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1、法律职业资格考试主观卷测试题1.【论述题】（江南博哥）材料一：打造市场化、法治化、国际化营商环境。要实施好民法典和相关法律法规，依法平等保护国有、民营、外资等各种所有制企业产权和自主经营权，完善各类市场主体公平竞争的法治环境。要依法保护企业家合法权益，加强产权和知识产权保护，形成长期稳定发展预期，鼓励创新、宽容失败，营造激励企业家干事创业的浓厚氛围。要推进简政放权，全面实施市场准入负面清单制度，支持企业更好参与市场合作和竞争。要实施好外商投资法，放宽市场准入，推动贸易和投资便利化。对在中国注册的企业要一视同仁，完善公平竞争环境。2020年7月21日习近平在企业家座谈会上的讲话材料二：完善政府经
2、济调节、市场监管、社会管理、公共服务、生态环境保护等职能，实行政府权责清单制度，厘清政府和市场、政府和社会关系。深入推进简政放权、放管结合、优化服务，深化行政审批制度改革，改善营商环境，激发各类市场主体活力。摘自2019年10月31日十九届四中全会【问题】：根据材料一和材料二的内容，请结合习近平法治思想，谈谈市场经济和法治的关系。答题要求：1.不少于600字；2.要全面客观，不空谈；3.观点正确，表述完整、准确。我的回答：参考解析：从全世界范围看，市场经济和法治建设一起产生、发展，市场经济必须在法治建设基础上运行。市场经济就是通过市场体系对市场资源进行利用与配置，充分发挥价格、竞争、供求在经济
3、运行中的重要作用，使市场在资源配置中起决定作用，从而激发市场活力、促进生产经营。但市场的自发调节并非是无规则、随意的，经济规律的运行要在一定的制度框架下进行，以法制保障其真正发挥积极作用。总书记指出，我国要贯彻新发展理念，实现经济从高速增长转向高质量发展，必须坚持以法治为引领。首先，用法律制度释放社会资本活力，打破地方保护。修改完善企业国有资产法律法规、公共资源配置法律法规、市场监管法律法规、形成市场决定资源配置的法律规范，加快建立和完善现代产权制度，推进产权保护法治化，为拓宽社会资本发展空间提供法律保障。同时积极营造公平有序的经济发展法治环境，依法平等保护各类市场主体合法权益，营造各种所有制
4、主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境。要切实贯彻、实施好民法典，更好保障人民权益。其次，处理好市场与政府之间的关系。党和国家通过完善市场经济法律体系，深化“放管服”改革。各级地方政府放权让利来激发活力，划清政府和市场的边界，凡属市场能发挥作用的，政府要简政放权，要松绑支持，不要去干预，营造公正、透明、可预期的法治环境；凡属市场不能有效发挥作用的，政府应当主动补位，该管的要坚决管，管到位，管出水平，使政府成为市场发挥决定性作用的前提和保障，让“企业家型政府”在创新中创造和发挥市场的功能。最后，强化对经济主体活动的监督力度，提高执法工作人员的专业素养，使得司法
5、公正得以维护。同时加强对市场经济法制的推广和宣传，增强公民法制意识。厉行法治是发展社会主义市场经济的内在要求，也是社会主义市场经济良性运行的根本保障。建设社会主义市场经济体制，离不开法律、离不开“依法治国”方略的指导，法治是最好的营商环境。从某种程度上说，市场经济的建设过程就是法治建设不断完善和健全的过程，两者相互独立，却又互相促进。2.【案例分析】【案情】甲与妻子离婚后，独自照顾一子一女。2013年5月听闻其子（小贾）处了一个对象，女方家境贫困，甲希望其子断绝和女方往来，遭儿子拒绝。甲非常生气，便开始留意儿子的行动，后发现他还在和女友来往，就对儿子进行殴打。同时，甲找到女方，威胁她不要再和自
6、己儿子来往。此后甲还多次因为此事殴打儿子，小贾痛苦不堪，于是在2013年6月和女方一起投河自杀，两人均死亡。2013年7月，甲与女儿（小美）的同学小乙谈恋爱，后产生矛盾。甲购买硫酸倒入杯中携带至小乙家。甲拿出水杯对小乙说“真想泼到你脸上”，并欲拧开水杯盖子，但未能打开。小乙认为水杯中系清水，为稳定自己情绪，接过水杯，拧了多次才打开杯盖，将水杯中的硫酸倒在自己的头上，致使其身体多部位被硫酸烧伤。因为小乙和小美是好友，小美请求小乙不要报警，并一直在医院照顾小乙。甲认为，小乙“移情别恋”是因为赵某，遂雇请李四杀害赵某。甲将正在买菜的“赵某”指给李四看。但事实上，甲误将王五当作“赵某”。李四按照约定，
7、将实为王五的“赵某”杀害。甲担心小乙报警，于是决定杀死小乙。甲于深夜潜入小乙病房，用被子蒙住“小乙”，导致“小乙”窒息而死。但“小乙”实系小美。后甲发现自己误将女儿小美捂死。甲在逃跑过程中，心情万分绝望，多次吸食毒品。某日因服食摇头丸药性发作，持刀朝路人阮某胸部捅刺，致路人阮某抢救无效死亡。甲当晚9时许被抓获。经司法鉴定认为，甲系吸食摇头丸后出现精神病症状，在精神病状态下作案，评定为限定刑事责任能力。【问题】1.甲暴力干涉儿子恋爱，导致两人自杀的行为，是否存在刑法上的因果关系？应当如何定性？2.甲携带硫酸导致被害人被烧伤的行为应当如何定性？为什么？3.李四将实为王五的“赵某”杀害的行为是否出现
8、了认识错误？应当如何定性？按照共犯从属理论，甲的行为是否出现了认识错误？按照法定符合说，又应当如何定性？4.甲误将女儿杀死的行为应当如何处理？若有多种学说，请分别说明。5.甲将阮某杀死的行为应当如何处理？为什么？我的回答：参考解析：1.甲作为父亲长期暴力干涉儿子婚姻，致使儿子痛苦不堪投河自杀，司法实践中普遍认为这属于暴力干涉婚姻自由致人死亡，父亲的行为与儿子的死亡有因果关系。但是女友自杀，男方父亲与死亡结果没有因果关系。刑法第257条第1、2款规定：“以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”因此，甲暴力干涉儿子恋爱，导致两
9、人自杀的行为，暴力干涉行为与儿子的死亡有刑法上的因果关系，其行为构成暴力干涉婚姻自由罪的结果加重犯，但与儿子女友死亡的行为不具有刑法上的因果关系。2.甲在客观上携带硫酸准备伤害他人制造了一个危险，这属于先前行为。按照刑法理论，当先前行为导致法益处于危险状态时，行为人负有排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。当小乙将含有硫酸的水杯拿走，拧了多次才打开杯盖时，甲有告知义务，但却置之不理。甲存在作为义务，也有作为能力，且导致了损害结果，其不履行义务的行为与损害结果的发生存在刑法上的因果关系。同时，在主观上甲基于伤害小乙的意图携带硫酸，对于最后的伤害结果持有一种放任的心态，所以构成故意伤害罪。3
10、.李四按照甲的指示将实为王五的“赵某”杀害，实行犯李四并没有出现认识错误，应当直接按照故意杀人罪既遂论处。但是，教唆犯甲却出现了认识错误。本案的重点在于认识错误只及于自身，不及于共犯人。因此，共同犯罪中的认识错误应当分别判断。显然，作为实行犯的李四并未产生认识错误，但教唆犯甲产生了认识错误。不能因为共犯的从属理论，认为教唆犯从属于实行犯，当实行犯没有认识错误时，就认为教唆犯也同样没有认识错误。因此，教唆犯甲依然存在认识错误。至于这种认识错误属于对象错误还是打击错误，存在一定的争议。由于本题只考查按照法定符合说如何处理，因此按照法定符合说，如果行为人所认识到的犯罪事实和现实发生的犯罪事实在构成要
11、件范围内一致，就成立故意犯罪。在法定符合说看来，无须区分对象错误和打击错误，两者的处理结论是一致的。根据法定符合说，对于甲误杀王五的行为，构成故意杀人罪既遂。4.甲误将女儿杀害的行为属于对象错误。法定符合说认为，由于误杀者和所欲杀者均是“人”，就故意杀人罪的构成要件而言，在“人”这种抽象性层面上，可以认为行为人的认识事实与实际的客观事实之间在构成要件上是相符合的，因而不阻却故意。根据这种观点，甲的行为构成故意杀人罪的既遂。具体符合说则认为，就行为人的认识而言，欲杀与所杀均属于具体的“人”，并且，由于行为人杀害的也是具体的人，因而在“人”这一具体性层面上，可以认为行为人的认识事实与实现事实之间并
12、无不一致。具体符合说并不要求行为人对被害人姓名、体貌这些非刑法要素存在认识，毕竟刑法只规定了故意杀人罪，而没有规定故意杀具体某人罪。只要行为人认识到自己在杀一个具体的人，就具备主观认识。具体认识应当在构成要件的范围内，不包括对非刑法要素的认识。当然，这种具体符合说其实是一种规范上的具体符合说。按照这种具体符合说，甲的行为也构成故意杀人罪的既遂。这两种观点对于对象错误的处理结论是一致的。5.甲将阮某杀死的行为是在吸食毒品出现精神病症状下实施的，这在刑法理论中属于原因自由行为。原因自由行为是指行为人实施行为时，虽然没有辨认能力或控制能力，但是导致责任能力丧失的原因是因为自身自由选择的结果。本案中，
13、甲多次吸毒，对于毒品可能造成的危害非常熟悉，但仍然吸食毒品，而陷入犯罪，这种行为属于故意的原因自由行为，应当直接按照故意犯罪论处。3.【案例分析】【案情】A市公安局对庆阳、公司负责人甲、部门经理乙、业务员丙、丁、戊涉嫌非法吸收公众存款罪进行立案侦查，侦查完毕后移送A市检察院审查起诉。后A市检察院向A市中院提起公诉。A市中院开庭时，由于被告人人数众多，法院允许被告人推选代表人参加庭审。由于难以确定诉讼代表人，法院允许庆阳的辩护人己作为诉讼代表人参加庭审。在审理期间，被告庆阳被吊销营业执照、宣告破产，于是法院对公司负责人甲、部门经理乙、业务员丙、丁、戊继续审理。经审理法院认为被告单位庆阳犯非法吸收
14、公众存款罪，判处罚金100万元；被告人甲构成非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑5年；被告人乙构成非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑3年；被告人丙、丁、戊构成非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑1年。后丙上诉，其他被告人未上诉，第二审法院A省高院发现丙还涉嫌一起诈骗罪，与其他人无关联，故将丙发回一审A市中院重新审判。A市检察院就丙涉嫌诈骗罪补充起诉，一审A市中院判处丙构成非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑1年；构成诈骗罪，判处其有期徒刑3年，合并执行3年，后丙不服提出上诉，检察院未抗诉，由于其他被告人的案件尚未作出第二审裁判，第二审法院A省高院并案审理，判决丙构成非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑
15、2年；构成诈骗罪，判处其有期徒刑2年，合并执行3年，其他被告人维持原判。【问题】1.由于被告人人数众多，法院允许被告人推选代表人参加庭审是否正确？为什么？2.由于难以确定诉讼代表人，法院允许庆阳的辩护人己作为诉讼代表人参加庭审是否正确？为什么？3.由于被告庆阳被吊销营业执照、宣告破产，法院继续审理的做法是否正确？为什么？4.第二审法院A省高院将丙发回一审A市中院重新审判，后并案审理的做法是否正确？为什么？5.第二审法院A省高院对丙的判决是否违背上诉不加刑原则？为什么？我的回答：参考解析：1.不正确。刑诉解释第224条规定，被害人人数众多，且案件不属于附带民事诉讼范围的，被害人可以推选若干代表人
16、参加庭审。本案被告人人数众多时不能推选代表人，而在被害人人数多时才能推选代表人。2.不正确。刑诉解释第336条第2、3款规定，依据前款规定难以确定诉讼代表人的，可以由被告单位委托律师等单位以外的人员作为诉讼代表人。诉讼代表人不得同时担任被告单位或被指控为单位犯罪直接责任人员的有关人员的辩护人。本案诉讼代表人不得同时担任马源民间资本管理公司的辩护人。3.不正确。刑诉解释第344条规定，审判期间，被告单位被吊销营业执照、宣告破产但尚未完成清算、注销登记的，应当继续审理;被告单位被撤销、注销的，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当继续审理。本案需要判断该被告单位马源民间资本管理公司是否
17、完成了注销登记，如果尚未完成，应当继续审理，如果已经完成，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当继续审理。4.正确。刑诉解释第404条第2款规定，有多名被告人的案件，部分被告人的犯罪事实不清、证据不足或者有新的犯罪事实需要追诉，且有关犯罪与其他同案被告人没有关联的，第二审法院根据案件情况，可以对该部分被告人分案处理，将该部分被告人发回原审法院重新审判。原审法院重新作出判决后，被告人上诉或者检察院抗诉，其他被告人的案件尚未作出第二审判决、裁定的，第二审法院可以并案审理。本案第二审法院A省高院发现丙还涉嫌一起诈骗罪，与其他人无关联，可以将丙发回一审A市中院重新审判，后并案审理。5.不违
18、背上诉不加刑原则。刑诉解释第403条：被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。对前款规定的案件，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚。本案一审A市中院判处丙构成非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑1年，丙上诉、检察院未抗诉，二审法院发回重审，检察院补充起诉，原审法院判处丙构成非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑1年，构成诈骗罪，判处其有期徒刑3年，合并执行3年。此时并
19、未违反上诉不加刑原则。二审A省高院判决丙构成非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑2年；构成诈骗罪，判处其有期徒刑2年，合并执行3年，并未加重最终的刑罚。高院的判决也没有违背上诉不加刑原则。4.【案例分析】【案情】甲在郊区有一所闲置的房子，是甲的父母去世时留下的，甲很久没有住过，也没有办理过产权登记。乙得知后与甲商议希望租给他经营酿酒厂，甲乙签订了租赁合同，约定租金每月2000元，承租人承担房屋的修缮费用，期限为3年。甲告诉乙这所房子是父母留下的，具有纪念价值，不要损坏房屋和里面的物品，乙说保证不会。乙很快投入了生产，因为技术人员称需要打通两间房屋才够宽敞，乙征求甲的意见后投入改造，但是在拆墙过程
20、中不小心把一件旧家具弄坏了。乙与丙签订了粮食买卖合同，约定丙提供粮食5万斤，当月10日交付，约定丙送货上门，乙先支付定金5000元，其余收到粮食后交付。乙马上与某商场签订了供酒合同，约定当月12日交付。丙由于粮食储备不足，于合同签订后当月11日才让司机丁运货，路上遇到山洪暴发，粮食被大水冲走，导致无法交货。乙因没有原料无法履行与某商场的合同，损失9000元。乙为履行与他人的供酒合同，把戊暂时存放在酒厂的粮食用于生产，酒生产出来以后价值比原来翻了几倍，戊得知后主张对酒的所有权。【问题】1对在郊区的房子，甲没有登记是否享有所有权？如果想出卖房屋，应当办理什么手续？2甲、乙在租赁合同中关于承租人承担
21、房屋的修缮费用的约定是否有效？3如果被损坏的旧家具是甲的父母结婚物品，甲可以提出何种请求？4对于粮食灭失的损失应当由谁承担？5乙可以向丙提出何种赔偿请求？6用戊的粮食生产出来的酒的所有权应当归谁所有？我的回答：参考解析：1甲对郊区房屋享有所有权。但处分该物权时，甲应当依照法律规定办理登记，未经登记，不发生物权效力。法律依据：民法典第230条规定：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”本案中，郊区的房屋是甲依继承所得的，依法在继承开始时发生物权变动的效力。虽然没有登记，并不影响所有权的取得。民法典第232条规定：“处分依照本节规定享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发
22、生物权效力。”2民法典第712条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但是当事人另有约定的除外。”可见，出租人履行租赁物的维修义务不是法律的强制性规定，而是当事人可以意思自治的范畴，在本案中，甲乙在合同中约定承租人承担房屋的修缮费用，是合法有效的。3民法典第714条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。”因此，在本案中，承租人乙损害甲的家具，甲可以根据租赁合同要求乙承担违约责任，也可以根据侵权责任法要求乙承担侵权责任。民法典第1183条第1款规定：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”精神损害赔偿解释第1条规定
23、：“因人身权益或者具有人身意义的特定物受到侵害，自然人或者其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。”因为本案中被损坏的旧家具是甲父母的结婚物品，具有人身意义，选择侵权损害赔偿的同时可以请求精神损害赔偿。综上，甲可以请求乙承担违约责任，或者也可以请求乙承担侵权损害赔偿责任，并请求精神损害赔偿。4民法典第604条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，标的物尚未完成交付，货物毁损灭失风险依然由丙承担。5乙可以向丙提出双倍返还定金，赔偿造成的损失，包括请求赔偿因不能履行与某
24、商场的合同的损失9000元。民法典第587条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。”在本案中，依上题的分析，丙不能履行合同规定的债务，作为给付定金的一方乙可以要求双倍返还定金。民法典第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违
25、约可能造成的损失。”本案中丙不能履行合同义务，乙依法当然可以要求其承担损失。但关键是能否请求丙赔偿乙不能履行与某商场的合同的9000元损失？丙作为岀卖人与办酒厂的乙订立合同，在订立合同时应当预见到如果粮食不能按时供应则酒的产量将受到影响，导致酒厂不能履行与他人签订的合同。所以这9000元的损失属于可期待利益，在赔偿范围内。值得注意的是，定金是惩罚性的，而本案中的损害赔偿金是补偿性的，当双倍返还定金不能完全补偿当事人损失时，可并用损害赔偿金。6加工是指在他人之物上进行人力劳作，从而产生新物的事实行为。对加工物的归属，民法原理上认为应当对加工物和原材料的价值进行比较，如果加工物的价值明显高于原材料
26、的价值，加工物的所有权属于加工人；反之，则属于原材料人，但加工人恶意的除外。在本案中，乙明知粮食属于戊所有，仍对戊的粮食进行加工，虽然加工的产物比原材料价值增加了几倍，但乙属恶意，乙不能基于加工取得酒的所有权，其所有权仍应属于戊。5.【案例分析】【案情】南京市A区市民柳某利用电商“光棍节”促销机会，在“淘宝”一家店铺购得“奥迪王”品牌服饰。注册登记地在上海市宝山区的网店上海公司通过快递方式将衣服寄送至柳某位于南京市A区将军大道文华小区的家中。柳某签收后，打开包裹一看，发现衣服做工低劣，像是假冒奥迪王的产品，遂要求退货。可是上海公司认为柳某已经对货物予以签收，拒不退货。于是，柳某以上海公司出售假
27、冒及不合格商品为由将其诉至南京市A区法院，要求法院判令上海公司退赔货款并支付三倍货款赔偿金和交通费、误工费、通信费等各项费用。柳某同时要求，被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称“淘宝公司”）对此承担连带责任。淘宝公司在向南京市A区法院递交答辩状时，对此案提岀了管辖权异议。淘宝公司认为，原被告之间是网络服务合同关系，原告在申请注册为淘宝用户时，与被告签订了淘宝服务协议，其中约定发生纠纷，由被告住所地法院管辖，所以要求将本案移送到杭州市余杭区法院审理。然而，柳某认为，本案中，买卖合同的实际交货地点位于南京市A区，该交货地点为合同履行地，诉讼应由南京市A区法院管辖。柳某的主张得到了法院的支持，南京市A
28、区法院作出裁定，驳回了淘宝公司提出的管辖权异议。淘宝公司不服，向南京市中级人民法院提出上诉。其在上诉状中称，本案应适用协议管辖，即应由杭州市余杭区法院管辖。淘宝公司提交的证据表明，柳某在注册为淘宝用户时，点击同意了淘宝服务协议，协议中约定发生纠纷以被告住所地法院为第一审管辖法院。上诉人淘宝公司住所地在浙江省杭州市余杭区仓前街道文一西路，按照协议管辖约定的情况，本案第一审管辖法院应为杭州市余杭区法院。淘宝公司还指出，即使本案不适用协议管辖，因上诉人的住所地在杭州市余杭区，按照民事诉讼的一般地域管辖原则“原告就被告”，本案也应由被告住所地杭州市余杭区法院管辖，故请求二审法院依法撤销原审裁定，将本案
29、移送杭州市余杭区法院管辖。柳某指出淘宝服务协议打印本有19页之多，协议管辖条款夹杂在烦琐资讯中，处于末页，虽变为黑体但字体均较小，且未置于突出位置易被用户忽略。况且作为相对方无法与淘宝协商达成让自己满意的管辖协议。南京市中院经审查，认为淘宝公司的上诉理由不成立，遂判决驳回上诉，维持原裁定。【问题】1.本案中协议管辖是否成立？请说明理由？2.本案中上海公司没有提出管辖权异议并应诉答辩，那法院在其后发现自己对本案无管辖权，应该如何做？3.若上海公司的供应商奥迪王服饰有限公司欲申请参加诉讼，法院是否准许？身份如何？4.在第3问的基础上，若法院一审认定该衣服为假货，判决上海公司退货退款，柳某提起上诉，
30、要求上海公司、淘宝公司三倍赔偿损失，而上海公司、淘宝公司均未上诉，此时奥迪王公司认为衣服是正品非假货，一审认定事实错误，是否可以上诉？二审的当事人如何确定?我的回答：参考解析：1.此案中协议管辖原则上是有效的，但是对于釆用格式条款方式订立协议管辖而经营者又未釆取合理方式提示，消费者主张管辖协议无效的，法院应当认定该协议无效。依据民事诉讼法解释第31条规定，经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未釆取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。依据案情，淘宝服务协议是一个重复使用而预先拟订，并在订立时未与对方协商的合同，同时该条款淘宝也没有釆取明显的方式提请消费者注意，
31、所以应当认为符合民事诉讼法解释第31条的规定，在柳某主张管辖协议无效的前提下认定其无效。此案中协议管辖是否有效？首先淘宝作为第三方平台与柳某的合同中确实有明确的协议管辖规定。关键在于民事诉讼法解释第31条规定有如下规定：经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未釆取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。依据案情我们需要确定淘宝与柳某的合同中条款的性质，以及是否符合第31条的规定。(1)淘宝服务协议是否是格式合同？格式合同是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立时未与对方协商的合同。具体到本案中，双方之间的约定管辖的条款处于淘宝服务协议中，该协议是在用户注册淘宝用户
32、的时候必须预先点同意，并无法协商更改内容的协议。柳某即使发现合同条款明显不利于自己(如管辖权条款)，其也只能在接受与拒绝之间作出选择，因而，淘宝服务协议系典型的格式合同。(2)该条款是否属于未采取合理方式提请消费者注意？根据民法典第496条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。釆用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并釆取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关
33、系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。淘宝服务协议并未做到足够的提示，应认定为符合民法典第496条的规定。综上，在此情形下，消费者柳某主张管辖协议无效，法院应予支持。2.上海公司若没有提出管辖权异议，并正常应诉答辩，那么法院依此获得管辖权，其后即使发现受诉法院无管辖权也无须移送，应当继续审理该案。因为从被告应诉答辩之时，其已经获得管辖权。根据民事诉讼法第130条第2款的规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。3.上海公司的供应商奥迪王服饰有限公司欲申请参加诉讼，由于奥迪王公司与本案有利害关系，法院可以追加其为无独立请求权
34、第三人。奥迪王公司若想参加诉讼，他可能的身份要么是共同诉讼人，要么是第三人。具体分析本案，奥迪王是本案被告上海公司的供应商。基于本案只有一个诉讼标的，若要成为共同诉讼人，只有可能是共同被告，若要成为共同被告，则只有在奥迪王与原被告基于同样一种或者同一类的法律关系。本案的诉讼标的是买卖合同纠纷，依据合同的相对性，奥迪王公司并不在柳某与上海公司的合同关系内，所以他不是本案的共同诉讼人。而第三人分为有独三及无独三。有独三对本案所争议的诉讼标的享有独立的请求权，而奥迪王对本案的诉讼标的物(衣服)并没有独立的请求权。所以不是有独三。而奥迪王与本案的利害关系在于，奥迪王与上海公司有供货合同关系，而柳某认为
35、本案中的衣服是假冒的奥迪王品牌，上海公司让奥迪王加入进来，只可能是为了证明自己的衣服非假冒品牌。所以奥迪王加入本诉是为了辅助上海公司赢得诉讼，所以是无独立请求权的第三人。基于此法院可以同意追加奥迪王公司为第三人。4.(1)基于本案，奥迪王公司是否能提起上诉问题。依据前述分析，奥迪王公司是无独立请求权第三人。无独立请求权的当事人的上诉权是受到限制的，他只有在被判决承担责任的时候才能提起上诉，而一审判决又没有判决奥迪王公司承担责任。因此奥迪王公司无权提起上诉。关于奥迪王公司能否提起上诉的问题。奥迪王公司是无独立请求权的第三人，无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。被判决承担民事责任
36、的，有权提起上诉。无独立请求权的第三人的上诉权是受到限制的，他只有在被判决承担责任的时候才能提起上诉，而一审判决又没有判决奥迪王公司承担责任。因此奥迪王公司无权提起上诉。(2)本案中柳某为上诉人，淘宝公司，上海公司为被上诉人，奥迪王公司作为原审第三人列明。二审中的当事人确定。我们首先需要确定上诉人，有了上诉人再依据上诉请求针对的是具体原审的哪些当事人，最终才能确定具体的当事人。上诉要解决的是当事人不服的问题，因此只要谁提起上诉谁就是上诉人，对谁不服谁就是被上诉人。根据这个原则就可以确定上诉人、被上诉人。而没有被提起上诉的原审当事人按照原审地位列明。所以本案的柳某为上诉人，淘宝公司，上海公司为被
37、上诉人，奥迪王公司作为原审第三人列明。6.【案例分析】【注意】本题为二选一试题，考生任选一题答题即可。（一）【案情】：甲、乙、丙、丁原为某房地产公司员工，四人辞职后商议继续从事房地产开发工作。因资金不足，丁说服其好友戊一同参与，但戊表示自己对房地产行业比较陌生，可以出资但并不实际参与经营。随后，五人决定共同出资设立泰和房地产有限责任公司(以下简称“泰和公司”)，由甲全面负责公司筹建。2015年1月15日，甲以泰和公司名义向房东韩某租赁两间营业用房并说明用于开办公司。在办理工商登记手续时，甲将其中一间房屋登记为公司住所地，另一间留作自家超市的仓库。泰和公司于2015年2月1日注册成立并领取营业执
38、照。公司章程规定：公司注册资本为1000万元，各股东认缴出资200万元，持股比例均为20。为保证公司的稳定经营，公司股东资格不得继承，公司股东向公司股东以外的人转让股权须经其他股东一致同意。公司成立后恰逢政府对房地产市场大力调控，2015年和2016年连续两年的财务会计报告显示亏损金额累计达300万元。戊见此情形欲退出公司。随即与丁达成转股协议，将其持有的全部股权转让给丁，并于2016年12月30日完成了工商登记变更手续。2017年，泰和公司与金城房地产开发公司(以下简称“金城公司”)联合开发某楼盘获利，2017年6月分得200万元。公司立即召开股东会并作出决议：将该200万元按股东持股比例分
39、红。戊得知此消息后心生疑惑，为何偏偏在自己转让股权之后公司立即分红?戊怀疑公司2015年和2016年度财务会计报告有造假之嫌，经过调查掌握了初步证据后，于2017年9月25日向公司提出书面申请，要求与其律师一同前往公司查阅这两个年度的财务会计报告及董事会会议记录。但公司答复称，戊已于2016年12月30日退出公司，不再是公司股东，无权查阅公司相关信息。自2017年后，泰和公司基于与金城公司的良好合作关系，拟与金城公司合并。2019年1月1日召开股东会会议商讨合并事宜，甲、乙、丙三人赞成合并，但丁明确反对。【问题】：1韩某能否向泰和公司收取两间营业用房的租金?为什么?2泰和公司章程对股东资格继承
40、的禁止规定和股权转让的限制规定是否有效?为什么?3泰和公司作出“将200万元按股东持股比例分红”的股东会决议是否有效?为什么?4如戊以其知情权受损为由诉至法院，诉请同其律师一同前往公司查阅2015年和2016年度的财务会计报告及董事会会议记录，是否应予支持?为什么?5根据2019年1月1日泰和公司股东会会议中各股东的现有表决情况来看，与金城公司的合并议案能否通过?为什么?6假设在丁投反对票的情况下，股东会仍然作出“同意合并”的决议，丁应当如何救济自己的权利?（二）【案情】2018年8月31日，甲市乙区政府在甲市当地报纸上发布乙区政府关于宏大小区改造房屋征收范围公告，公布了房屋征收范围图，明确对
41、宏大小区实施改造。2018年11月250，乙区政府作出乙区政府关于宏大小区改造建设项目房屋征收决定。决定内容如下：因旧城区改建需要，决定对宏大小区范围内房屋实行征收。房屋征收部门为区住房和城乡建设局，房屋征收实施单位为乙区政府成立的宏大小区改造工程指挥部（以下简称改造工程指挥部）。签约期限为60天，搬迁期限为30日，具体起止日期在房屋征收评估机构选定后，由房屋征收部门另行公告；附件为征收补偿方案，上述内容在当地报纸上刊载公布。田某位于宏大小区的房屋被纳入房屋征收范围，但经多次协商未与房屋征收部门达成补偿协议，也未明确同意将涉案房屋腾空并交付拆除。改造工程指挥部工作人员口头警告田某尽快接受拆迁安
42、排，并给田某发送短信，其中有“我是宏大小区改造工程指挥部工作人员，将对房子进行公证检查，如不配合将破门进行安全检查及公证”等内容。后受改造工程指挥部委托的某建筑公司，将涉案房屋强制拆除。田某以改造工程指挥部为被告向法院提起行政诉讼，要求确认拆除行为违法，并赔偿被拆除房屋及屋内财物损失。法院受理后，改造工程指挥部主张，某建筑公司虽受其委托对相关房屋实施拆除，但对涉案房屋的拆除系建筑公司自身施工不当的“误拆”，故属于建筑公司民事侵权引发的民事纠纷，改造工程指挥部对此不应承担法律责任。田某向法院提供改造工程指挥部组织区有关行政执法人员在拆除现场的现场照片及当地有关新闻报道等。为诉讼需要，田某向乙区政
43、府申请政府信息公开，要求公开宏大小区分户补偿情况信息。乙区政府以涉及住户个人隐私为由拒绝公开。材料：国有土地上房屋征收与补偿条例第8条为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区
44、改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。第27条实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。第28条被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。第
45、29条房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。【问题】1.如何确定本案的被告？请阐明理由。2.如何确定本案的级别管辖？为什么？3.强制拆除田某房屋是否合法？请阐明理由。4.如涉及行政赔偿，如何确定田某屋内物品损失赔偿的举证责任？为什么？5.乙区政府拒绝.田某信息公开决定是否合法？为什么？请分析判断行政机关以个人隐私为由拒绝公开政府信息合法性的法律问题。我的回答：参考解析：（一）1可以。公司法解释(三)第3条规定：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承
46、担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。本题中甲以设立中公司的名义同出租人韩某签订的租赁合同有效。虽然甲利用公司名义为自己谋利，但韩某并不知情，属于善意相对人，因此公司依然应向韩某承担责任，公司承担责任后可向甲追偿。2有效。公司法允许有限责任公司的公司章程对股东资格继承和股权转让作出特别规定。公司章程对于股权转让的限制性规定能够在维护公司人合性的同时，依然保障股东通过股权转让权获得财产性利益。即便禁止股东资格继承，其继承人也能够通过转让股权来实现财产继承
47、。3无效。股东会决议内容违反了公司法中关于利润分配的规定。税后利润的分配应当在弥补亏损并提取法定公积金之后。公司法第166条规定：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列人公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第34条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规
48、定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。根据材料可知，泰和公司2017年获利的200万元应用于弥补2015年和2016年亏损的300万元，没有更多利润用于分红。4对于查阅财务会计报告，应予支持。因为原告虽不具有股东资格，但有初步证据证明其持股期间合法权益受到侵害，可以协同律师等专业人士进行查询。对于查阅董事会会议记录，不应支持。因为董事会会议记录不属于知情权范围。5不能。公司法第43条规定：股东会的议事方式和表决程序股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。从材料中可知，丁于2016年12月30日受让戊20的股权后，持股比例为40，若丁对合并议案投反对票，则赞成股东持股比例不足三分之二，议案无法被通过。6丁可以泰和公司为被告向法院起诉请求确认该股东会决议不成立。