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1、2023年法律职业资格考试主观卷模拟试题二1.【论述题】（江南博哥）【案情】材料一：2016年3月13日，最高人民法院院长周强在十二届全国人大四次会议上明确提出，“用两到三年时间基本解决执行难问题”，正式向执行难全面宣战，力图破除实现公平正义的最后一道藩篱。着力破解査人找物难题，与国家发改委、公安部、国家工商总局、中国人民银行、证监会等10多个部门建立网络执行查控系统，执行人员足不出户即可依法查询被执行人的财产和相关信息，对存款、房屋、车辆、证券等主要财产形式“一网打尽”。全国法院通过最高人民法院“总对总”系统、网络查控系统，为3440.3万余件案件提供查询冻结服务，共冻结资金1800.9亿元
2、，查询到车辆3100.1万辆、证券522.1亿股、船舶36.3万艘、互联网理财存款32.5亿元，有力维护了当事人合法权益。确立以网络拍卖为原则、委托拍卖为例外的司法拍卖新模式，减少了拍卖中间环节，大大提高了拍卖成交率和成交价，也为当事人节约了佣金、降低了成本，同时有效遏制了司法拍卖中的腐败，实现违纪违法“零投诉”。自2017年3月1日至年底，全国超过3000家法院共计上拍标的物22.8万件，除仍在公告中等情况，已成交10.6万件，成交额2311亿元，标的物成交率82.36%，溢价率53.66%，为当事人节省佣金71.2亿元。特别是，加强对失信被执行人的联合信用惩戒。截至2017年12月31日，
3、全国累计发布失信被执行人信息959.4万人次，限制购买飞机票936.4万人次，限制购买高铁动车票367万人次，184万人次慑于信用惩戒主动履行了义务，“一处失信、处处受限”的信用惩戒格局初步形成。材料二：2018年1月24H，荣昌区法院成功办理重庆全市首起通过“易诉”平台立案并调解结案的案件。原告张某春是云南省文山壮族苗族自治州西畴县居民，与荣昌区居民吕某勇因离婚后小孩抚养产生纠纷，在获悉“易诉”平台运行后，他在网上注册并按要求提交了立案申请。荣昌区法院立案庭法官在网上平台看到申请后，立即进行了办理。随后，该案被移交到相关业务部门办理。在法官的主持下，双方最终达成调解协议。党的十八大以来，以习
4、近平同志为核心的党中央高度重视信息化建设，提出实施网络强国战略、“互联网+”行动计划和国家大数据战略。人民法院紧跟步伐，建设智慧法院，构建人力与科技深度融合的司法运行新模式。人民法院建成审判流程、庭审活动、裁判文书、执行信息四大公开平台。截至2017年12月31日，全国法院通过中国庭审公开网已累计直播庭审案件超过56万场，总观看量超过42亿人次，38206名员额法官直播庭审案件。中国裁判文书网的访问总量突破125亿次，累计公开裁判文书超过4131万篇，包含11100余篇民族语言文书，日均访问量达1581万人次，单日最高访问量达5000多万人次。【问题】联系材料，请结合智慧法院的建设，谈一谈你对
5、科技、对解决执行难问题的认识。答题要求：1.无观点或论述、照搬材料原文的不得分；2.观点正确，表述完整、准确；3.总字数不少于600字。我的回答：参考解析：智慧法院是依托现代人工智能，围绕司法为民、公正司法，坚持司法规律、体制改革与技术变革相融合，以高度信息化方式支持司法审判、诉讼服务和司法管理，实现全业务网上办理、全流程依法公开、全方位智能服务的人民法院组织、建设、运行和管理形态。智慧法院的建设，是现代科技与传统司法有机融合的典范，对于推进实现司法工作的现代化、科技化，有效提升司法工作的效率意义重大。智慧法院依托大数据、云计算和人工智能，建设各类智能化平台，提升执行效率。一批智能辅助办案系统
6、成功上线并推广应用，为法官执行提供数据分析等智能服务，帮助法官提升执行业务能力。没有信息化就没有人民法院工作的现代化，通过信息化实现审判体系和审判能力现代化，建设智慧法院，是顺应新一轮科技革命浪潮的必然选择，是提升司法公信力的重大举措，是提升人民群众获得感的有效手段，是深化人民法院司法改革的重要支撑。人民法院利用高科技，利用互联网，正式向执行难全面宣战，能够有效地破除实现公平正义的最后一道藩篱。正如材料所提到的一样，确立以网络拍卖为原则、委托拍卖为例外的司法拍卖新模式，减少了拍卖中间环节，大大提高了拍卖成交率和成交价，也为当事人节约了佣金、降低了成本，同时有效遏制了司法拍卖中的腐败，实现违纪违
7、法“零投诉”。智慧法院代表着一次思想观念和工作方式的重大革命。人民法院主动拥抱现代科技，将信息化建设作为人民法院一场深刻的自我变革，并将其与司法体制改革一起作为推动法院发展的“车之两轮、鸟之双翼”。要依靠科技创新为法院现代化注入新动力，树立全球视野，加强理论研究和科技创新，着力研究构建智慧法院人工智能系统，为审判体系与审判能力现代化注入智能化新动力。2.【案例分析】【案情】李某在商场排队买单时，见前一顾客张某正掏出手机支付宝的二维码给售货员，后面的李某迅速拿起自己的手机，在后排扫了张某的二维码，进而使张某支付了5万元。张某对此毫不知情。（事实一）李某用上述的5万元开办了一个色情网站，吸引了不少
8、用户。根据网站规则，要浏览色情图片，必须先交付50元注册费。李某在该网站设置了木马病毒，使得注册用户苏某在支付50元时，实际上被扣除了5000元，但苏某毫不知情。随着用户的增多，该色情网站的浏览量逐步增大，李某便在该网站上以出售商品的名义非法获取顾客的钱财，网站上架了一款存储了大量色情视频的笔记本电脑（标价：10000元），顾客巫某向该网站支付了10000元之后，李某并没有发货。（事实二）李某通过虚假的身份信息，注册了一个实名认证的微博“正义的化身”。购买大量粉丝，一个月期间，其微博粉丝数量达到100多万。某日，李某发布微博并附上链接，要求大家成为其VIP粉丝，就要填写链接所附的表格，内含银行
9、卡信息。一些不明真相的“疯狂粉丝”，点击该链接，并填入自己的银行卡相关信息。但该链接中含有木马病毒，累计扣除“疯狂粉丝”10万余元。此外，随着其微博影响力增大，李某还在其微博橱窗销售当红港台明星曾经使用过的水杯、手表、皮带等，并附上了付款链接。粉丝们支付出了巨额款项购买了上述物品（如成本价仅为500元的水杯，冒充明星使用过的，价格变为5万元），但上述物品并不是明星使用过的，是李某通过淘宝网店低价购买所得。（事实三）李某进入某大学教室，中午放学期间，教室空无一人，看到课桌上有一部NOKIA手机（私人定制版，实际价值50万元，但李某认为仅值5000元），他误以为该手机是学生遗忘在教室的，实际上该手
10、机是学生乐某的，乐某正在上卫生间。李某在拿该手机时，乐某在教室后面目睹了一切，但害怕惊动李某而不敢吱声。后李某将该手机以5000元的价格卖给他人。（事实四）【问题】1.事实一中，李某的行为构成何罪？2.事实二中，李某对于5000元构成何罪？对于10000元构成何罪？3.事实三中，李某的行为应如何认定？4.事实四中，李某拿走手机的行为是否构成盗窃罪？如果其主观上认为手机仅价值5000元，应如何处理？我的回答：参考解析：1.李某偷扫他人二维码的行为构成盗窃罪。盗窃罪的本质在于，取走被害人财物没有与被害人进行沟通，被害人并没有“交付”财产给犯罪行为人的主观意愿和客观行为。本案中，李某偷扫他人的付款二
11、维码，被害人张某对被支岀的5万元毫不知情，李某的行为成立盗窃罪。2.李某对于前4500元，成立盗窃罪，对于后10000元，成立诈骗罪。盗窃与诈骗的共通之处在于，都是非法获取了被害人的财物。二者的区别在于，取走被害人的财物，被害人是否知情，是否与被害人进行过沟通。盗窃罪，是指行为人取走被害人的财物，并没有经过被害人的同意，行为人取走被害人的财物是违反了被害人的意愿，是在被害人不知情的情况下实施的。而诈骗罪，行为人取走被害人的财物，与被害人进行了较为充分的“沟通”，被害人对于自己占有的财物如何转移至犯罪行为人的控制之下，主观上是知情的，客观上也实施了交付行为。本案中，被害人在支付50元注册费时，被
12、李某设置的木马病毒扣除了5000元，对该4500元的支出，被害人毫不知情，李某的行为成立盗窃罪。而对于后续被害人购买电脑而向该网站支出10000元，被害人是知情的，被害人“自愿”将其账户中的10000元转移至李某的网站，故李某的行为成立诈骗罪。3.事实三中，李某的行为分为三个部分：第一，通过设置木马病毒，扣除“疯狂粉丝”近10万元的行为，成立盗窃罪。理由：李某获取被害人即“疯狂粉丝”的财物，并没有与被害人沟通过，被害人对自己财物的转移毫不知情，李某仍然可以认为是通过“秘密窃取“的方式取走了被害人的财物，应成立盗窃罪。第二，李某销售假冒的“港台明星曾经使用过的水杯、手表、皮带”的行为，构成诈骗罪
13、。理由：被害人对于自己交付给李某的巨额款项，是知情的。李某虚构了事实，使被害人产生错误认识而交付财产，应以诈骗罪论处。第三，在微博上发布附有病毒链接的微博，非法获取他人财物，属于发布有关违反犯罪信息，构成非法利用信息网络罪。4.李某拿走该手机的行为成立盗窃罪，虽然其主观上认为该手机是他人“遗忘”在教室的，但需要说明的是，即便是他人“遗忘”在教室的手机，也不属于刑法上的“遗忘物”（即无人占有的财物）。在教室这一特定的空间的财物（手机），一般推定是由教室的管理者占有，也认为是有人占有的财物。所以，李某取走该手机的行为成立盗窃罪。该案仍然符合盗窃罪的“秘密窃取”这一本质特征。行为人李某主观上认为没有
14、被被害人发现，说明其主观上仍然有畏惧之心，仍然是秘密窃取，成立盗窃罪。李某盗窃手机的行为，应认定为盗窃“数额较大”，而非“数额特别巨大”。该案中，虽然手机的实际价值“数额特别巨大”，但李某主观上并没有认识到该手机价值“数额特别巨大”，仅能认识到“数额较大”。在主客观相统一的范围内，应认定为盗窃“数额较大”。3.【案例分析】【案情】甲系尿毒症患者。2013年7月15日晚，甲贩卖0.84克“冰毒”时，被某县公安机关当场查获，并于次日被某县公安局取保候审。2013年9月4日晚，甲在某县某宾馆门口贩卖0.25克“冰毒”时，被公安机关当场查获，次日转监视居住。同年9月和11月，甲两次贩卖冰毒共计1.82
15、克。某县人民检察院以甲犯贩卖毒品罪向某县人民法院提起公诉。某县人民法院于2014年1月25日公开开庭审理。在庭审过程中，检察院以需补充侦查为由，向法院建议延期审理，并获合议庭同意。2014年2月23日，检察院补充侦查完毕，提请法院恢复法庭审理，法院于当日决定恢复对案件的审理。2014年3月10日某县人民法院以贩卖毒品罪判处甲有期徒刑5年，并处罚金人民币5000元。同日，因甲患有严重尿毒症，法院决定暂予监外执行1年。在监外执行期间，甲因涉嫌贩卖毒品罪和非法拘禁罪被某县公安局决定监视居住。2015年5月19日，某县人民法院以贩卖毒品罪、非法拘禁罪分别判处甲有期徒刑15年，剥夺政治权利3年，并处没收
16、财产人民币50000元，与原犯贩卖毒品罪合并执行有期徒刑17年，剥夺政治权利3年，并处没收财产人民币50000元、罚金人民币5000元。在交付执行时，监狱以罪犯患病为由拒收。2015年9月1日经某县人民法院决定收监执行。2015年6月19日，甲和乙（另案处理，诉讼过程中一直被取保候审，后被某县人民法院判处有期徒刑2年）在某县贩卖冰毒59.3克。2015年6月20日，甲与人商谈购买毒品事宜时被公安机关抓获，并从其身上查获现金80900元。2015年7月3日，甲协助公安机关抓获犯罪嫌疑人丙。2016年12月27日，某县人民法院以甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑8年，并处罚金人民币15000元，与原犯贩
17、卖毒品罪、非法拘禁罪未执行完毕的余刑有期徒刑15年8个月3日，剥夺政治权利3年，并处没收财产人民币50000元、罚金人民币5000元实行并罚，决定执行有期徒刑20年，剥夺政治权利3年，并处没收财产人民币50000元、罚金人民币20000元。【问题】1.请问某县公安局于2013年9月5日将甲由取保候审转为监视居住是否正确？为什么？2.某县人民法院于2014年3月10日判处甲有期徒刑5年，暂予监外执行1年，请问对甲的5年有期徒刑暂予监外执行是否正确？检察院应当如何监督这一决定？3.2016年12月27日某县人民法院判处甲有期徒刑20年，剥夺政治权利3年，并处没收财产人民币50000元、罚金人民币2
18、0000元，请问对本案的财产刑应当如何执行？4.请问对乙的2年有期徒刑应当如何执行？5.本案中，从甲身上查获的现金80900元如经查实属于违法所得，应当如何处理？我的回答：参考解析：1.正确。根据公安部规定，被取保候审人违反取保候审规定，涉嫌故意实施新的犯罪行为的，可以提请批准逮捕。金某右被取保候审后再次贩卖毒品属于违反取保候审规定，情节严重，可以予以逮捕。而且，他被取保候审后再次贩卖毒品也符合刑事诉讼法规定的应当逮捕的条件，即对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，釆取取保候审尚不足以防止发生可能实施新的犯罪的社会危险性的，应当予以逮捕。刑事诉讼法还规定，对符合逮捕
19、条件，患有严重疾病、生活不能自理的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住。甲患有尿毒症这一严重疾病，可以釆取监视居住措施。所以，将其由取保候审转为监视居住是正确的。2.法院决定暂予监外执行是正确的。由于甲患有严重尿毒症，符合刑事诉讼法规定的暂予监外执行的情形，即对被判处有期徒刑的罪犯，有严重疾病需要保外就医的，可以暂予监外执行。又因刑事诉讼法规定，在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定。因此，由某县法院决定对其暂予监外执行是正确的。根据刑事诉讼法的规定，对暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。根据刑事诉讼法及有关司法解释的规定，决定暂予监外执行的某县人民法院应当将
20、暂予监外执行决定书抄送某县人民检察院。检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起1个月内将书面意见送交法院，法院接到检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查，并在1个月内作出决定。3.根据财产刑规定，一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。由于本案并没有判处没收全部财产，只是没收财产人民币50000元，在没收财产人民币50000元后，犯罪分子尚有财产可供执行的，罚金刑和没收财产应当合并执行。财产刑由第一审人民法院负责执行的机构执行，因此，罚金和没收财产由某县人民法院执行。在必要的时候，可以会同公安机关执行没收财产。罚金在判决
21、规定的期限内一次或者分期缴纳。4.本案中，乙被判处有期徒刑2年，也不存在抵扣刑期的问题，应当在监狱执行刑罚。因此，应当由法院在判决生效后10日内将有关文书送达公安机关、监狱，由公安机关将其交付监狱执行。5.查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。本案被扣押的赃款如查实属于违法所得，因不存在返还被害人问题，应当没收上缴国库。4.【案例分析】【案情】A公路施工公司设计出一种新型的压路机，并于2019年2月10日同B机械制造公司签订了一份定作压路机的合同。该合同约定，由B公司利用自己的设备、技术和人力，依A公司的设计图纸，在
22、2020年8月前生产10台压路机；由A公司提供原材料；每台压路机制造费5万元，交货后10日内A公司一次性付清。合同签订后，A公司付给B公司50万元，用以购买原材料。3月10日B公司开始生产。为了加快进度，B公司将压路机轮胎的制造交给C汽车制造厂生产。2019年5月，B公司在生产中发现A公司提供的图纸存在重大问题，便多次通知A公司迅速派技术员来协商此事，A公司迟迟没有派人前来，致使B公司被迫停产1个月，直接经济损失1万元。2019年7月20日，因B公司生产车间遭雷击起火，致使部分原材料和压路机的半成品被毁，B公司在告知A公司的同时，请求把履行期推迟两个月，但遭到A公司拒绝。2020年7月底，B公
23、司通知A公司派人前来领取压路机。A公司的技术人员对压路机进行检查后认为，B公司生产出的压路机有两台不符合图纸要求，便拒绝接收，所有压路机全部放在B公司院内，因无人看管致使其中3台被人偷走。【问题】1B公司停工损失10，000元应当由谁承担责任？为什么？2B公司生产车间因雷击起火，致原材料损失，该损失由谁承担？为什么？3对于被雷电所毁的半成品，B公司可否要求A公司支付酬金？4在生产车间遭雷击的情况下，B公司可否要求延期履行？5对不符合要求的压路机，A公司可以采取哪些措施？6被偷走的压路机的损失应当由谁承担责任？为什么？7若后来发现压路机的轮胎存在质量问题，对此后果，谁应当承担责任？为什么？我的回
24、答：参考解析：1由A公司承担。民法典第776条规定：“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案中，由于A公司怠于答复，致使B公司遭受了损失，对该损失，A公司应当承担赔偿责任。2由A公司承担。承揽人和定作人都可以提供原材料。需要注意的是，定作人提供原材料的情况下，定作人将原材料交给承揽人加工时，并不是买卖合同中的交付行为，原材料的所有权仍属定作人所有。所以，在承揽期间内，因不可抗力等因素造成原材料毁损、灭失的风险，原材料由定作人提供的，由定作人承担；反之，则由承揽人承担。本题中，原材料由定作人A公司提供，因此
25、风险损失也由A公司负担。3不能。B公司的半成品未交付给A公司，B公司是这批半成品的所有权人。因此，损失的风险也由B公司承担，不能要求A公司支付酬金。4可以。民法典第590条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”本案中，B公司的车间因雷击起火，致使半成品被毁，构成不可抗力，B公司依法可以要求延期履行。5民法典第781条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合
26、理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”据此，A公司对不符合要求的压路机，可以要求承揽人B公司承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。6由B公司承担。民法典第784条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。”在本案中，B公司对完成的工作成果应当妥善保管却没有派专人看管，主观上存在过失，应当承担因此而造成的损失。需要注意的是，本题不适用民法典第605条“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险”的规定。因为B公司对压路机被偷存在过错，偷窃
27、并非不可归责于任何一方的风险，因此民法典第605条在此不适用。7由B公司承担。民法典第773条规定：“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”本案中，作为承揽人的B公司将压路机轮胎的制作工作交由第三方生产完成，依该法第773条之规定，B公司应当就轮胎的有关质量问题向定作人A公司承担责任。5.【案例分析】【案情】沈某与刘某于2010年10月13日登记结婚，于2012年4月6日取得生育证明。2012年8月，沈某与刘某因原发性不孕症、反复促排卵及人工授精失败，要求在G医院施行体外受精胚胎移植助孕手术。2012年
28、9月3日，沈某、刘某签订配子、胚胎去向知情同意书，载明刘某与沈某在G医院生殖医学中心实施了试管手术，获卵15枚，移植0枚，冷冻4枚，继续观察6枚胚胎。对于剩余配子（卵子、精子）、胚胎，刘某与沈某选择同意丢弃；对于继续观察的胚胎，如果发展成囊胚，刘某与沈某选择同意囊胚冷冻。同日，刘某、沈某签订胚胎和囊胚冷冻、解冻及移植知情同意书，G医院在该同意书中明确，胚胎不能无限期保存，目前该中心冷冻保存期限为1年，首次费用为3个月，如需继续冷冻，需补交费用，逾期不予保存。如果超过保存期，刘某、沈某选择同意将胚胎丢弃。2013年3月20日23时20分许，沈某驾车途中在道路左侧侧翻，撞到路边树木，刘某当日死亡，
29、沈某于同年3月25日死亡。沈某系沈某某、邵某某夫妻之子；刘某系刘某某、胡某某夫妻之女。沈某某、邵某某于2013年11月25日将刘某某、胡某某起诉至J省Y市某区人民法院（以下简称一审法院）。一审审理中，因涉案胚胎保存于G医院，与本案审理结果存在关联性，故一审法院追加该院作为第三人参加诉讼。原告认为，根据法律规定和风俗习惯，死者双方遗留的冷冻胚胎处置杈作为原告生命延续的标志，应当由原告来监管和处置，要求判令沈某与刘某存放于G医院生殖医学中心的受精胚胎（4枚）归原告监管处置，即将胚胎从医院取出，由原告保管。G医院辩称，冷冻胚胎的性质尚存在争议，不具有财产的属性，原被告双方都无法继承；沈某夫妻生前已签
30、署手术同意书，同意将过期胚胎丢弃；胚胎的作用为生育，现沈某夫妻已去世，在原被告双方都不具备处置和监管胚胎条件的情况下，胚胎被取出后，唯一能使其存活的方式就是代孕，但该行为违法，原被告双方也无权行使死者的生育权，故要求驳回原告的诉讼请求。一审宣判后，沈某某、邵某某不服判决，向J省Y市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。二审法院根据上诉人在原审中的诉请以及当事人之间法律关系的性质，将本案案由由继承纠纷变更为监管权和处置权纠纷，并于2014年9月17日就该案作出二审判决。【问题】1.就本案中G医院参加诉讼的具体情况，法院是否有权直接将G医院列为有独立请求权的第三人？2.在本案中，G医院能否被追
31、加为无独立请求权第三人？3.原告在一审程序中提起的诉讼请求，属于确认之诉还是给付之诉？4.如果原告在一审程序中的诉讼请求得到法院判决支持，是否具有执行力？5.本案中的执行标的如何确定？6.二审法院变更案由的做法是否合法？我的回答：参考解析：1.对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。在本案中，G医院在一审中并未主动提起对原告和被告的诉讼，而是由法院追加为无独立请求权的第三人参加诉讼。因此，G医院不可能是有独立请求权第三人。2.对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。G医院在
32、一审中的主张表明，其既不同意将胚胎判决给原告，又不同意判决给被告，而是主张自己拥有对胚胎的处置权。实际上，G医院提出的是独立的请求权，因此，G医院也不能被追加为无独立请求权第三人。3.确认之诉是确认权利义务关系是否存在的诉讼类型。在本案中，原告在一审中提出的诉讼请求表述中虽然没有明确“请求法院确认原告拥有上述权利”类似的语词，但是从请求“判令胚胎的监管权和处置权归原告所有”的文义可以看岀，原告的诉讼请求实际上属于确认请求，单纯使用“判令”的表述也并不妨碍对请求事项内容的实质理解。4.原告最终的诉讼目的和请求是要求G医院向其交付胚胎。医院是否有权拒绝交付，涉及确认判决是否具有执行力的问题。如果确
33、认判决本身的给付内容是明确的，只是不包含明确的给付要求，应当赋予判决执行力。申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确，其主文具有执行力。5.在民事执行程序中，能够成为执行标的的只能是财产，人身不能被执行。无论对胚胎的法律性质作如何理解，即使胚胎被视为人身本身，由于案件执行内容是对胚胎的交付行为，本案原告诉讼请求的内容都能够成为执行标的。6.民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。基于上级法院在审级制度中应当发挥的纠错功能，其在
34、案件审理过程中有权变更案由。民事案件案由规定中并没有列明“监管权、处置权”纠纷，二审法院实际上创造出一类新的案由。此时法院不得以当事人的诉请暂时没有相应案由可以适用为由，裁定不予受理或者驳回起诉，影响当事人行使诉权。不过，根据民事案件案由规定，地方法院并没有创设并自行使用新案由的职权，更稳妥的做法应当是考虑直接适用已有的上级案由。6.【案例分析】【注意】本题为二选一试题，考生任选一题答题即可。（一）【案情】：大钟有限责任公司（以下简称大钟公司）成立于2014年，注册资本1000万元，有股东周一、冯二、陈三、朱四、马五、孔六，共计六人。周一任法定代表人及董事长，陈三、马五任董事。在设立公司过程中
35、为了提高效率，方便操作，由周一和马五二人作为发起人负责公司筹备事宜。2014年2月，周一以发起人的名义与大屋公司签订了房屋租赁合同，租赁大屋广场第10层的办公室500平方米，租期5年，租金按月交付。2014年3月，马五又以设立中的大钟公司的名义与大鱼公司签订了办公用品买卖合同（大鱼公司系马五与他人共同开设），以超出市价1.5倍的价格购入办公用品投影仪。同月，为改造办公室布局，周一以个人名义雇佣小张拆除部分墙体，但并未给予小张必要的防护。小张在拆墙过程中被倒塌的墙体砸伤，因双方对赔偿金额争议较大，未对小张进行赔付。2014年5月，大钟公司在大屋广场的办公室登记成立并开始日常经营（从大鱼公司购置的
36、投影仪尚未使用）。2015年，大鱼公司向大钟公司催收货款，小张也向大钟公司主张赔偿。大钟公司以马五签署的办公用品买卖合同费用过高为由拒付，同时大钟公司也以雇佣小张的人是周一而非大钟公司为由拒绝对小张进行赔偿。大鱼公司和小张遂分别向法院起诉，要求大钟公司承担责任。另外，公司设立时，孔六以一张由大平公司出票、民兴银行为付款人、孔六为收款人的支票作为出资。2014年10月，因民兴银行以出票人账户资金不足为由拒付孔六出资的支票，由此大钟公司无法收到该笔款项。2017年1月，朱四因公司经营理念不同与周一、冯二等人产生纠纷，决定将股权转让给阿花（阿花并非大钟公司股东）。双方在股权转让协议中约定：朱四对公司
37、债权债务不再承担责任，在阿花受让股权后，由阿花继续缴足出资（在公司设立之时，朱四认缴出资40万元，实缴20万元）。大钟公司召开股东会，其他股东均表示同意转让并放弃优先购买权，协议签订后，双方办理了工商变更登记。2017年9月，大钟公司向法院提起诉讼，要求原股东朱四向大钟公司履行补足出资义务。朱四抗辩称：向公司负有出资义务的应当是公司股东，其已不是大钟公司股东，阿花已经受让股权，因此自己对公司已不负有出资义务，并且公司的请求已过诉讼时效。2018年，冯二在外出旅游期间，突发心脏病经抢救无效死亡，冯二之子冯小二想继承冯二名下的股权，其他股东均表示同意，股东周一（持股比例为36%）、陈三（持股比例为
38、15%）表示不同意，且主张优先购买该股权，以谋求两人在公司的绝对话语权。大钟公司经营多年后，逐渐处于行业内领军地位，为了进一步扩大市场占有率，周一主持召开了股东会，会议决议吸收合并竞争对手大石公司，陈三坚决反对，认为自己与周一等人经营理念不合，想要退出大钟公司，自立门户。【问题】：1.2014年4月，若大屋公司依照生效的租赁合同主张权利，应向谁主张租赁合同的履行责任？为什么？2.大鱼公司和小张各自的诉求能否得到法院支持？为什么？3.民兴银行拒绝付款的理由能否得到支持？大钟公司可采取哪些救济手段？4.朱四的抗辩是否成立？为什么？大钟公司应向谁请求履行出资义务？5.周一、陈三对冯二股份的优先购买主
39、张是否会影响冯小二继承其父亲的股东资格？为什么？6.陈三想要退出大钟公司，可以采取哪些措施？（二）【案情】2015年11月24日，张家港市发改委向金沙洲公司作出张发改许备2015823号关于江苏金沙洲公司金沙洲生态农业旅游观光项目备案的通知（以下简称823号通知）。该通知内容涉及项目名称、主要功能及建设内容、项目选址、项目总投资及资金筹措、有效期等五个方面。刘广明于2016年1月通过信息公开的方式取得了上述通知，认为该通知将其位于江苏省张家港市锦丰镇福利村悦丰片一、二组拥有承包经营权的土地纳入其中，该通知存在重大违法情形，遂向张家港市政府提起行政复议，要求确认违法并予以撤销。张家港市政府经审查
40、认为，刘广明与823号通知不具有利害关系，遂以不符合受理条件为由作出驳回行政复议申请决定。刘广明不服该行政复议决定，向法院提起行政诉讼。材料一：江苏省企业投资项目备案暂行办法第17条规定，项目申报单位凭项目备案机关出具的项目备案通知书，依法办理土地、环保、规划等各方面的手续后方可开工建设。材料二：行政复议法实施条例第28条规定：行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：（一）有明确的申请人和符合规定的被申请人；（二）申请人与具体行政行为有利害关系；（三）有具体的行政复议请求和理由；（四）在法定申请期限内提出；（五）属于行政复议法规定的行政复议范围；（六）属于收到行政复议申请的行政复议机构的职责
41、范围；（七）其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。【问题】1.刘广明不服张家港市政府作出的行政复议决定提起行政诉讼，被告如何确定？为什么？2.本案管辖法院如何确定？3.刘广明是否与823号通知具有利害关系？为什么？4.张家港市政府以不符合受理条件为由作出的驳回行政复议申请的决定是否正确？法院应当如何判决？我的回答：参考解析：（一）1.法人设立过程中由于其尚未取得法人资格，因此不能由其独立承担责任。在法人设立失败的情况下，其责任承担依民法典的规定处理，即法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。本题
42、中，租赁合同的履行责任产生时，大钟公司尚未获得成立登记,但不是设立失败。租金的支付责任应依公司法解释（三）第2条规定处理,即发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。本案周一以自己名义代表设立中的大钟公司和大屋公司签订房屋租赁合同，大屋公司向周一主张责任符合该法条规定，也符合合同相对性原则。2.（1）公司法解释（三）第3条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法
43、院应予支持，但相对人为善意的除外。”本案中马五为了自己利益以设立中公司的名义对外订立合同,大钟公司可以据此抗辩，拒绝承担合同责任。（2）公司法解释（三）第4条规定：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。”本案中，周一的行为属于发起人因履行公司设立职责的职务行为，且大钟公司已经成立，应当由大钟公司承担损害赔偿责任。3.（1）票据法第88条规定：“支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实
44、有的存款金额。出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额的，为空头支票。禁止签发空头支票。”票据法第89条规定：“出票人必须按照签发的支票金额承担保证向该持票人付款的责任。岀票人在付款人处的存款足以支付支票金额时，付款人应当在当日足额付款。”民兴银行据此可以大平公司的存款金额不足为由拒绝付款。（2）（公司法解释（三）第13条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行
45、出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”公司法解释（三）第16条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”公司法解释（三）第17条第1款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公
46、司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”据此，公司可以从催缴出资、限制股东权利两方面着手救济，并可在合理期限后，通过股东会决议解除未履行出资义务的股东的股东资格。4.（1）（公司法解释（三）第18条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行岀资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担
47、责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”据此，朱四并未免除其出资义务，大钟公司可向朱四及阿花请求履行出资义务。在朱四和阿花的转让协议中，规定了由阿花承担出资义务，则阿花不再向朱四追偿。（2）公司法解释（三）第19条第1款规定：“公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”据此，朱四的诉讼时效抗辩理由不成立。5.不影响，法律依据为：公司法解释四第16条：有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张依据公司法第
48、七十一条第三款规定行使优先购买权的，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。6.(1)公司法第71条第1、2款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”因此，陈三可以通过内部转让和外部转让两种方式来转让其股份，从而退出公司。(2)公司法第74条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司在该五年内连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”根据本条，陈三享有异议股东回购请求权。（二）1.张家港市政府是本案被告。本案，张家港市政府是以刘广