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1、法律职业资格考试主观卷模拟真题一1.【论述题】（江南博哥）材料一：新华社北京2019年2月25日电：中共中央总书记、国家主席、中央军委主席、中央全面依法治国委员会主任习近平24日主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议并发表重要讲话。习近平指出，推进全面依法治国，要坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，法治政府建设是重点任务，对法治国家、法治社会建设具有示范带动作用。规范重大行政决策程序，是依法治国的迫切需要。要把党的领导贯穿于重大行政决策全过程和各方面，履行决策法定程序，增强公众参与实效，提高专家论证质量，坚持合法性审查，防控决策风险。要坚持以人民为中心，坚持从实际出发，坚持尽力而为、量
2、力而行，以规范的程序、科学的决策维护重大公共利益、维护人民合法权益，促进社会公平正义，不断增强人民群众获得感、幸福感、安全感。材料二：人民是依法治国的主体和力量源泉，人民代表大会制度是保证人民-3家作主的根本政治制度。必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点，保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务，维护社会公平正义，促进共同富裕。必须保证人民在党的领导下，依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务。必须使人民认识到法律既是保障自身权利的有力武器，也是必须遵守的行为规范，增强全社会学法尊法守法用法意识，
3、使法律为人民所掌握、所遵守、所运用。(摘自中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定)【问题】：根据材料，结合法治国家、法治政府、法治社会一体建设，谈谈重大行政决策法定程序对坚持人民主体地位的意义。答题要求：(1)无观点或论述、照搬材料原文的不得分；(2)观点正确，表述完整、准确；(3)总字数不少于500字。我的回答：参考解析：(一)全面依法治国总目标中提到法治国家、法治政府、法治社会一体建设，这是法治建设整体性、系统性和协同性的要求。法治国家是指国家治理和国家权力要依法运行；法治政府是其主体；法治社会是二者的基础。重大行政决策法定程序是建设法治政府的具体举措，它通过公众参与、专家论证、风
4、险评估、合法性审查、集体讨论决定等程序，确保决策科学、程序正当、过程公开、责任明确。坚持人民主体地位是全面依法治国的基本原则，它要求法治建设为了人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点。(二)法治国家、法治政府、法治社会一体建设中，法治政府建设是关键。决策又是行政权力运行的起点，行政机关能否依法决策，直接关系到法治政府依法行政的水平。法治的实质是控制权力，控制好行政权尤其是行政决策权的行使，有助于维护人民利益。首先，在国家权力体系中，行政权主要面向社会执行法律，享有行政优先权和自由裁量权，也最容易侵犯人民权利。其次，政府管理公共事务的职能与人民各项权利保障紧密相关。与此同时
5、，国家公共权力的控制离不开公民参与。公民参与社会治理的过程也是法治社会不断发育完善的过程。所以，健全和贯彻重大行政决策法定程序有利于推动法治国家、法治政府、法治社会一体建设，保障人民在依法治国中的主体地位。(三)具体从重大行政决策的法定程序上看，公众参与强调决策者和受决策影响的利益相关者之间的沟通对话，促进行政决策的合理性；专家论证具有客观公正性，能避免产生不合理的甚至是错误的行政决策；风险评估有助于有针对性地提出风险防范措施和化解处置预案；合法性审查有助于事先审查决策事项是否于法有据，决策程序是否依法履行，决策内容是否依法合规；集体讨论决定能避免行政负责人专断和主观决策，确保行政决策遵循客观
6、规律，作出科学决策。所以，贯彻重大行政决策的法定程序，有利于维护重大公共利益、维护人民合法权益，促进社会公平正义，实现人民幸福安康。2.【案例分析】【案情】白某（男）曾因抢劫罪而被判处有期徒刑5年，2002年1月1日，在有期徒刑执行3年整（没有执行完毕的刑期为2年整）时被假释。之后白某与谭某（女）结婚。后谭某有外遇，白某发现后与谭某长期吵闹。谭某与白某商量，“我帮你找个女孩，我们扯平”。（事实一）2003年2月1日，谭某上街时，以身体不适为由，骗取被害人林某（女）的信任，让林某送其回家。在其家中，谭某骗林某喝下掺有迷药的饮料，趁被害人昏迷后，谭某让其丈夫白某对林某实施强奸。后二人将林某用绳子勒
7、死并掩埋尸体。因被害人林某家属报案称林某失踪，公安机关立案，但并未破获该案。（事实二）2016年3月1日，白某进入A某家，入户盗窃数额较大的财物。2018年4月1日，谭某怀孕，又与白某产生争吵，胎位不正，疑受报应，谭某前往公安机关投案。此时，白某逃往外地。谭某因怀有身孕被公安机关监视居住，后趁去医院做产检途中逃匿。公安机关将二人信息录入全国在逃人员信息库。（事实三）2018年5月1日，谭某在外逃途中流产，经母亲劝说，谭某准备回乡向村委会投案，在途中被公安机关抓获。谭某如实供述了迷晕林某的事实，但隐瞒了与白某一起勒死林某的事实。后向公安机关提供了犯罪后其知悉的白某在外地的手机号码。但公安机关赶到
8、时，白某已闻风逃走。（事实四）2018年6月1日，白某在逃跑途中盗窃B某信用卡并使用，数额较大，因此在外地被抓。白某在公安人员讯问时起初使用假名，后经讯问人员做思想工作，如实交代了自己的真名，并供述了自己在2003年实施的强奸杀人事实，以及2016年在A某家盗窃财物的事实，并揭发谭某参与杀人的事实。(事实五)【问题】1.对于事实二，白某、谭某构成一罪还是数罪？2.对于事实四，谭某是否构成自首、立功？3.对于事实四，可否对谭某适用死刑？4.对于事实五，白某所犯之罪是否超过追诉时效？5.对于事实三、事实五，白某是否构成自首、立功？6.对于事实一、事实五，分析白某是否构成累犯，如何数罪并罚？我的回答
9、：参考解析：1.谭某、白某构成强奸罪、故意杀人罪，应当数罪并罚。（1）白某实施了强奸林某的行为，构成强奸罪的正犯。谭某迷晕林某，实施强奸罪的暴力行为，构成强奸罪的共同正犯。（2）因二人在强奸后故意杀害被害人，不构成强奸致人死亡，系强奸罪（基本犯）、故意杀人罪，应当数罪并罚。2.谭某对强奸罪成立自首，不成立立功。（1）谭某先投案，逃跑被通缉后又投案，在投案途中被抓，仍属自动投案。谭某如实供述强奸犯罪事实，对该罪成立自首。隐瞒故意杀人罪事实，对该罪不成立自首。（2）虽向公安机关提供了犯罪后其知悉的同案犯的手机号码，系供述同案犯的基本信息，但对抓捕犯罪人没有起到实际作用，不构成立功。3.不能对谭某适
10、用死刑。审判的时候怀孕的妇女，不能适用死刑。本案谭某因怀有身孕，案发时被公安机关监视居住，之后逃匿后又归案。（1）“审判的时候”指从羁押至执行前。因怀孕而变更其他强制措施的，也认为是“审判的时候”。（2）“怀孕”包括此期间有过怀孕状态，也包括自然流产和人工流产。（3）怀孕妇女因涉嫌犯罪被羁押，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”。4.白某犯有强奸罪（2003年2月1日）、故意杀人罪（2003年2月1日）、盗窃罪（2016年3月1日、2018年6月1日），均未超过追诉时效。（1）强奸罪基本犯的追诉时效为15年、故意杀人罪为20年。因在二罪追诉期间内白某于2016年3月
11、1日犯盗窃罪，二罪追诉时效中断，从该时点重新计算。之后白某在逃匿途中，不受时效限制。（2）对于盗窃罪，2016年3月1日实施，追诉时效是5年，当然未超过追诉时效。5.白某不构成自首，也不构成立功。（1）对于其所供述的2016年在A某家盗窃财物的事实，因系犯盗窃罪被抓而供述同种罪行，不成立特别自首。（2）对于其所供述的强奸、杀人事实，因系已经录入全国在逃信息库的罪行，系司法机关已经掌握的事实，也不成立特别自首。（3）揭发谭某参与杀人的事实，系供述同案犯的共同犯罪事实，不构成立功。以上行为均属于坦白。6.对于事实一、事实五，白某不构成累犯，应当撤销假释，数罪并罚。（1）假释考验期间犯新罪，不属刑罚
12、执行完毕后犯罪，而属刑罚执行期间内犯新罪，不构成累犯。（2）应当撤销假释，按先减后并原则数罪并罚。将抢劫罪未执行完的刑期（有期徒刑5年减3年），与三个新罪（强奸罪、故意杀人罪、盗窃罪）合并的刑罚，进行并罚。并罚后的结果，为继续执行的刑罚。3.【案例分析】【案情】：A市公安局对马源民间资本管理公司、公司负责人甲、部门经理乙、业务员丙、丁、戊涉嫌非法吸收公众存款罪进行立案侦查，侦查完毕后移送A市检察院审查起诉。后A市检察院向A市中院提起公诉。A市中院开庭时，由于被告人人数众多，法院允许被告人推选代表人参加庭审。由于难以确定诉讼代表人，法院允许马源民间资本管理公司的辩护人己作为诉讼代表人参加庭审。在
13、审理期间，被告马源民间资本管理公司被吊销营业执照、宣告破产，于是法院对公司负责人甲、部门经理乙、业务员丙、丁、戊继续审理。经审理法院认为被告单位马源民间资本管理公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金100万元；被告人甲构成非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑5年；被告人乙构成非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑3年；被告人丙、丁、戊构成非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑1年。后丙上诉，其他被告人未上诉，第二审法院A省高院发现丙还涉嫌一起诈骗罪，与其他人无关联，故将丙发回一审A市中院重新审判。一审A市中院判处丙构成非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑1年；构成诈骗罪，判处其有期徒刑3年，合并执行3年，后丙
14、不服提出上诉，检察院未抗诉，由于其他被告人的案件尚未作出第二审裁判，第二审法院A省高院并案审理，判决丙构成非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑2年；构成诈骗罪，判处其有期徒刑2年，合并执行3年，其他被告人维持原判。【问题】：1.由于被告人人数众多，法院允许被告人推选代表人参加庭审是否正确？为什么？2.由于难以确定诉讼代表人，法院允许马源民间资本管理公司的辩护人己作为诉讼代表人参加庭审是否正确？为什么？3.由于被告马源民间资本管理公司被吊销营业执照、宣告破产，法院继续审理的做法是否正确？为什么？4.第二审法院A省高院将丙发回一审A市中院重新审判，后并案审理的做法是否正确？为什么？5.第二审法院A省
15、高院对丙的判决是否违背上诉不加刑原则？为什么？我的回答：参考解析：1.不正确。刑诉解释第224条规定，被害人人数众多，且案件不属于附带民事诉讼范围的，被害人可以推选若干代表人参加庭审。本案被告人人数众多时不能推选代表人，而在被害人人数多时才能推选代表人。2.不正确。刑诉解释第336条第2、3款规定，依据前款规定难以确定诉讼代表人的，可以由被告单位委托律师等单位以外的人员作为诉讼代表人。诉讼代表人不得同时担任被告单位或被指控为单位犯罪直接责任人员的有关人员的辩护人。本案诉讼代表人不得同时担任马源民间资本管理公司的辩护人。3.不正确。刑诉解释第344条规定，审判期间，被告单位被吊销营业执照、宣告破
16、产但尚未完成清算、注销登记的，应当继续审理;被告单位被撤销、注销的，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当继续审理。本案需要判断该被告单位马源民间资本管理公司是否完成了注销登记，如果尚未完成，应当继续审理，如果已经完成，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当继续审理。4.正确。刑诉解释第404条第2款规定，有多名被告人的案件，部分被告人的犯罪事实不清、证据不足或者有新的犯罪事实需要追诉，且有关犯罪与其他同案被告人没有关联的，第二审法院根据案件情况，可以对该部分被告人分案处理，将该部分被告人发回原审法院重新审判。原审法院重新作出判决后，被告人上诉或者检察院抗诉，其他被告人
17、的案件尚未作出第二审判决、裁定的，第二审法院可以并案审理。本案第二审法院A省高院发现丙还涉嫌一起诈骗罪，与其他人无关联，可以将丙发回一审A市中院重新审判，后并案审理。5.不违背上诉不加刑原则。刑诉解释第401条第1款第3项规定，第二审法院审理被告人上诉的案件，如果原判认定的罪数不当的，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响。本案一审A市中院判处丙构成非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑1年；构成诈骗罪，判处其有期徒刑3年，合并执行3年；二审A省高院判决丙构成非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑2年；构成诈骗罪，判处其有期徒刑2年，合并执行3年，并未加重最终的刑
18、罚。4.【案例分析】【案情】2018年11月11日下午，赵某骑车沿小区东路行驶至和平路十字路口时，遇饮酒后的钱某驾驶机动车与驾车逆行通过该路口的孙某两车发生碰撞，致赵某受伤骨折，钱某头部受伤。经查，因钱某的好友王某成功脱单”，当日钱某受邀一同前往“中国好嗓子KTV”喝酒庆贺。不胜酒力的钱某几杯酒下肚后已至微醺，但王某仍极力劝酒，钱某无奈又多喝了几杯，后钱某自行驾车回家，途中不慎发生交通事故而导致头部受伤。另查明，钱某驾驶的汽车实际所有人为周某，周某虽明知钱某没有驾驶资格，但碍于情面仍将该车借给了钱某。该车已投保了交强险和商业车险。同时，已知周某的汽车系从他人手中购得，在事故发生前周某就已及时向
19、保险公司发出车辆交付转让的通知，但截至事故发生时，保险公司仍未作出任何答复。同日，正值孙某怀有身孕的妻子李某临近分娩，身体不适。孙某驾车携李某仓促赶往医院进行检查。不料，钱某行车至路口时，未减速让行，与逆行的孙某两车发生碰撞，最终造成骑车通行的赵某受伤。交通事故责任书认定，钱某与孙某对本次交通事故负同等责任，赵某无责。事后经鉴定，赵某因从小缺钙而患有骨质疏松，其所受的损伤中个人体质因素占比25%。由于汽车碰撞毁损，在经保险公司处置后，车主周某将车驾驶至4S店进行修理。数日后，在医院接受了治疗的钱某决定乘坐公共汽车回家，在公共汽车行驶至跨江大桥过程中，钱某因头部受伤心情不佳，未留意已乘坐过站，于
20、是心生怨气，立即要求司机让自己下车。司机不予理睬，钱某遂殴打司机，司机立刻还击，致使公共汽车与正常驾车相向行驶的吴某迎面相撞后失控坠入江中。钱某、司机以及车上所有乘客无一幸免。事后，有不明真相的网友散布谣言，称该事故系吴某逆行所致。因而，吴某被各网友人肉搜索，发现其为某英雄烈士的后代，引起众多网友对吴某及某英雄烈士的侮辱与谩骂。此外，已知公交车上其他乘客生前均投保了人身意外险，并明确指定了受益人。现受益人一行向保险公司提出理赔，保险公司无正当理由拒不履行保险理赔义务，使该等受益人更加悲痛欲绝。孙某在驾车发生碰撞后，妻子李某腹疼难忍，被紧急送往医院。在乘坐电梯上楼过程中，孙某因劝阻同电梯内吸烟的
21、郑某，与郑某发生激烈争执，但两人始终只有语言交流，无肢体冲突。双方争执随即被医院工作人员平息，却不料郑某在离开后，因心脏病发作而猝死。李某经医院妇产科检查后，医院认为李某如果不立即进行剖宫产，那么她和孩子都将会有生命危险。但是，孙某考虑到顺产更有利于孩子的健康成长，坚决不同意签字进行手术。经李某苦苦哀求，医院考虑到病情发展，在为了挽救其性命的情况下径行完成了手术，李某成功生下儿子孙小某。孙某见医院未经其同意就进行手术，大为不满，与医院理论未果后要求立即出院。医院诊断认为李某身体虚弱，应继续住院观察，不宜出院。孙某不以为然，仍坚持出院。李某回家不到3天，突发高烧，经抢救无效，不治而亡。同时，孙小
22、某被查出有智力障碍，系医院手术过失所致。【问题】1.本案中，由于赵某个人体质的因素在其所受损害中占到25%，那么钱某和孙某能否主张减轻相应25%的责任？为什么？2.本案中，头部受伤后的钱某能否向劝酒的王某主张承担侵权责任？为什么？3.钱某驾驶的汽车实际所有人周某是否应当承担赔偿责任？在存在交强险的情况下，钱某应当如何承担赔偿责任？为什么？4.周某与保险公司之间的商业车险合同关系是否已经形成？5.如你作为公交车上其他乘客的代理律师，准备向法院提起侵权损害赔偿之诉，你会将谁列为被告？为什么？6.请问受益人能否在向保险公司提出保险合同违约之诉的同时，主张精神损害赔偿？为什么？7.吴某是否有权就某英雄
23、烈士名誉受损向法院提起诉讼？8.孙某是否应当对郑某的死亡承担侵权责任？本案中，是否能够适用公平责任？为什么？9.孙某能否就李某的死亡请求医院承担侵权责任？为什么？10.孙小某是否有权就未出生前所受的损害向医院主张侵权损害赔偿？为什么？我的回答：参考解析：1.不能。道路交通安全法第76条第1款第2项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”本案中，虽然赵某的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是民法典等法律规定的过错和责任减轻的事由
24、，且钱某和孙某的侵权行为才是导致赵某健康权被侵害的唯一原因，赵某不应因个人体质状况对交通事故导致的损伤存在一定影响而自负相应责任。2.能。通常而言，共同饮酒行为属于情谊行为，不属于法律调整的范围。但作为情谊行为的共同饮酒行为可以成为引发注意义务或安全保障义务的先行行为。本案中，王某在钱某不胜酒力的情况下仍极力劝酒，又放任钱某酒后自行驾车回家，没有履行在共同饮酒的先行行为之下附随产生的安全保障义务，存在过错，致使钱某酒后驾车并导致事故发生。依据民法典第1165条第1款“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”的规定，王某应当承担侵权责任。3.周某应当承担相应的赔偿责任。民法典第
25、1209条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第1条规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用民法典第一千二百零九条的规定确定其相应的赔偿责任：（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的”本案中，周某作为机动车所有人，明知钱某无驾驶资格，仍出借汽车给钱某，具有过错，应
26、承担相应的赔偿责任。在存在交强险的情况下，应当由保险公司在交强险责任范围内先承担赔偿责任，再向钱某追偿。最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第15条规定：“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持”本案中，因钱某驾驶的汽车已经投保交强险，则应当由保险公司在交强险责任范围内承担赔偿责任后，保险公司再向钱某主张追偿权。4.周某与保险公司之间的商业车险合同关系已经形成。根据保险法解释（四）第5条的规定，
27、“被保险人、受让人依法及时向保险人发出保险标的转让通知后，保险人作出答复前，发生保险事故，被保险人或者受让人主张保险人按照保险合同承担赔偿保险金的责任的，人民法院应予支持”。因而，保险标的转让于向保险公司发出通知时生效，而不是于保险公司出具批单时生效。本案中，在事故发生前，周某已向保险公司发出车辆已经交付转让的通知，则周某与保险公司已形成保险合同关系。5.将公共汽车公司及钱某的法定继承人（除放弃继承外）列为共同被告。首先，民法典第1168条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”钱某与司机互殴致使公共汽车失控坠江，两人属于共同过失侵权，应当对本次事故承担侵权责任。
28、其次，民法典第1191条第1款第1句规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”司机驾驶公共汽车属于执行工作任务，其致人损害，应由用人单位，即公共汽车公司承担侵权责任。最后，民法典第1161条规定：“继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。”由于钱某已死亡，应由其法定继承人在继承遗产实际价值范围内承担赔偿责任。如法定继承人放弃继承，则无须承担赔偿责任。因此，应当将公共汽车公司及钱某的法定继承人（除放弃继承以外）列为
29、共同被告。6.不可以主张精神损害赔偿。依据民法典第996条之规定，在违约之诉中主张精神损害赔偿的前提条件为当事人一方的违约行为损害对方人格权并造成严重精神损害。在本案中，保险公司无正当理由拒不履行保险理赔义务的违约行为并没有损害对方的人格权，受益人悲痛欲绝也不等于造成严重精神损害，不符合行使违约精神损害赔偿请求权的前提条件，因此受益人不能通过违约之诉主张精神损害赔偿。7.有权。民诉解释第69条规定：“对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。”根据精神损害赔偿解释第3条的规定，死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等受到侵害，其近亲属向
30、人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以支持。故吴某作为某英雄烈士的近亲属，作为本案原告适格，有权就侵害某英雄烈士名誉的行为提起民事诉讼。8.（1）不应当。民法典第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”本案中，孙某在电梯里劝阻郑某吸烟的行为在客观上不属于侵权行为，其主观上也不具有过错。孙某的劝阻行为并不能引起郑某死亡的结果，两者之间不存在因果关系。因此，孙某不应当承担侵权责任。（2）不能适用公平责任。依据民法典第1186条的规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失”。适用公平责任的前提除了要求受害
31、人和行为人对损害的发生都没有过错，还要求行为与损害之间存在因果关系，同时公平责任仅适用于法律明确规定的情形，但是本案中孙某的行为与郑某的死亡并不存在因果关系，且法律对此情形无明确规定，因此不能适用公平责任。9.不能。根据民法典第1224条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构或者其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，李某的死亡不是由医院的诊疗活动所导致的
32、，而是孙某不配合医院治疗引起的。医院及其医务人员不具有过错，且符合免责事由，无须承担侵权责任。10.有权。依据民法典第16条的规定，“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”。因为孙小某的人身利益受到损害，属于胎儿利益保护的范围，所以孙小某在未出生前视为具有民事权利能力，孙某可代孙小某向医院主张侵权损害赔偿。5.【案例分析】【案情】：2018年8月1日，延海公司（住所地为北京）以建设用地使用权为抵押向甲银行借款5000万元，借期2年，双方办理了抵押登记，同时由天安公司为该笔借款提供连带责任保证，海天公司提供一套价值1
33、000万元的西湖海景别墅作为抵押担保。2018年10月1日，延海公司向张某借款1000万元，借期1年，双方签订书面合同。10月7日，张某将借款一次性支付到位。延海公司计划在该土地上建设“楚天星座”小区（位于杭州西湖区）。延海公司通过招标将该工程发包给碧海蓝天建筑有限公司（登记地为上海黄浦区，主要营业地在南京建邺区），双方签订了建设工程施工合同，且约定了如果合同履行发生纠纷，应由北京A法院管辖。该工程建设过程中，工人王某在施工过程中将工具掉落砸死路过的行人李某，由此引发纠纷。2019年10月借款到期后，延海公司无法按期向张某付息还款。双方达成补充协议：“张某购买延海公司B别墅一套，价款为1200
34、万元，张某所借款项的本息之和视为已付房款，剩余部分房款待房屋交付后再分期补齐。借款合同不再履行。”根据该协议，延海公司与张某签订了商品房预售合同，但未办理备案，并且合同签订时延海公司没有取得房屋的预售许可证明（房屋建成前1个月才取得）。1个月后双方办理了预告登记。2019年11月，延海公司将C房屋出售于黄某。2020年1月房屋建成交付，黄某验收时发现该房屋约定的层高为31米，而实际层高只有27米，双方发生争议，诉至法庭，审理中延海公司主张层高之所以降低是由于行政机关的审批要求，且黄某验房时并没有提出任何异议，而黄某则认为自己在验收单上是提出异议的。法院查明当初延海公司就是以房屋层高作为卖点的，
35、法院要求延海公司提交验收单，延海公司未予配合。2020年6月1日，因延海公司未按期支付工程款，碧海蓝天公司将其诉至北京A法院。在审理过程中，延海公司提出抗辩称自己未支付工程款是因为工程质量部分存在问题。2021年3月，该小区因变成了学区房而价格猛增。张某起诉延海公司，请求延海公司履行B别墅过户义务，但延海公司予以拒绝。延海公司认为自己并没有收到张某任何房屋价款，自己与张某之间的买卖合同的本质是让与担保合同，因此主张继续履行借款合同，返还借款。法院查明，2020年1月房屋建成时B别墅已经出卖并过户给卢某。2021年8月1日，延海公司到期无法偿还甲银行债权，甲银行欲主张自己的担保权。海天公司为防止
36、自己的海景别墅被执行，替延海公司偿还了5000万元债务。2021年10月2日，碧海蓝天公司又起诉延海公司，要求其交付D别墅。诉讼中法院查明，延海公司由于尚欠500万元工程款无法支付，于是承诺以D别墅（当时价值600万元）抵债，但由于别墅涨价而欲反悔，且沿海公司已无其他财产。碧海蓝天公司最终胜诉（01号生效判决）。而此时康辉公司（延海公司的债权人）得知此事，认为延海公司现在的清偿能力很弱，碧海蓝天公司与延海公司之间关于D别墅的约定严重损害自身利益，01号判决如执行将会损害自己的债权。于是去法院起诉，请求撤销碧海蓝天公司与延海公司的抵债协议，后又起诉撤销01号生效判决。【问题】：1张某与延海公司之
37、间的借贷合同关系何时生效？为什么？2对于张某与延海公司之间的纠纷，法院应当按照民间借贷法律关系审理还是房屋买卖合同关系审理？为什么？3张某能否请求延海公司将B别墅过户给自己？为什么？4李某的近亲属应向谁主张侵权赔偿责任？如何确定本案的管辖法院？5对于黄某是否提出异议的问题，法院如何认定？黄某是否有权要求解除合同，追究延海公司的违约责任？6A法院受理碧海蓝天公司起诉的做法是否正确？对此，A法院应当如何处理？7延海公司对碧海蓝天的抗辩理由是否成立？8如何评价海天公司清偿债务的行为？其能否取得对天安公司的保证权？9法院对康辉公司关于撤销抵债协议的诉讼应如何处理？10康辉公司是否有权请求撤销01号生效
38、判决？我的回答：参考解析：12018年10月1日，而非2018年10月7日。根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第10条的规定，除自然人之间的借款合同外，不存在民法典规定的无效情形。当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应当予以支持。只有自然人之间的借款合同是实践合同，自提供借款时生效。而其他的借贷合同都是诺成合同，自合同成立时生效。本题中，自然人与企业之间的借款合同属于诺成合同，自2018年10月1日合同成立之日起生效。2应按照买卖合同关系审理。民法典第543条规定，当事人协商一致，可以变更合同。让与担保是在借贷合同订立时所签订的，以房屋所有权为担保的合同，
39、而本题的买卖合同是在借款合同履行期限届满后才签订的。补充协议以及根据补充协议签订的商品房买卖合同等系在延海公司长期拖欠借款利息，已确定无能力偿还借款本金及利息的情况下，经双方协商同意，将借款本息转为购房款，将双方之间的借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务内容亦作出了约定。所以本案本质上属于合同当事人协商一致的合同的变更，即将借款合同变更为商品房买卖合同，而不属于让与担保。因此并非借贷法律关系。3有权。根据民法典第221条第1款的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。根据民法典第580条第1款的规定，除存在法定情形外
40、，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行。虽然延海公司已经将8别墅出卖并过户给卢某，但因为该房屋之上存在预告登记。因此卢某无法取得房屋的所有权，即所有权依旧属于延海公司，故张某在法律上能够请求继续履行合同，将别墅予以过户。4(1)应由碧海蓝天公司承担责任，王某与延海公司不承担责任。王某是执行工作任务时砸死李某的，根据民法典第1191条第1款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担责任。故王某不承担责任。碧海蓝天公司与延海公司之间为建设工程施工合同，对于施工期问造成的损害，并没有特别条款的规定，根据民法典第808条的规定，建设工程
41、合同没有特别规定的，适用承揽合同的有关规定。根据民法典第1193条的规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。(1分)本案中并没有交代延海公司有选任、指示错误，故无需承担责任，应由承包人碧海蓝天公司承担责任。(2)本案属于侵权纠纷，根据民事诉讼法第29条的规定，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。被告为碧海蓝天公司，根据最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释第3条第1款的规定，法人的住所地是指法人的主要办事机构所在地，而非登记地故应该由南京建邺区法院管辖；侵权行为地杭州西湖区法院
42、也有管辖权。5(1)应当认定黄某已经在验收单上提出了异议。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第48条第1款的规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。本题中验收单在延海公司手中而其拒不提供，因此法院可以推定黄某已经在验收单上提出了异议。(2)黄某有权解除合同并要求承担违约责任。民法典第577条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。民法典第563条第1款规定了合同的法定解除权，合同当事人一方根本违约时，对方当事人可以解除合同。违约责任为无过错责任，因此即便延
43、海公司对于更改层高主观上不存在过错也不能免除其违约责任。房屋层高相差40厘米。误差过大，延海公司已经构成根本违约。黄某在法定期间内履行了瑕疵检验通知义务，因此黄某可以解除合同并追究延海公司的违约责任。6不正确，应移送给西湖区法院。根据民事诉讼法第35条的规定，协议管辖不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。根据最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释第28条第2款的规定，建设工程施工合同纠纷属于专属管辖的范围，不可以进行协议管辖。故A法院没有管辖权，真正有管辖权的法院为建设工程施工地法院即杭州西湖区法院，A法院受理后应当移送给杭州西湖区法院审理此案。7不成立，应当通过反诉的
44、方式进行，而非抗辩。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第16条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。由此可知，此种情况下不可抗辩，只能通过反诉方式进行，然后由法院合并审理。8(1)海天公司在别墅价值(1000万元)的范围内的清偿债务行为本质属于承担担保责任，而超过别墅价值部分(4000万元)的清偿本质为第三人代为履行，可以因此取得债权人对债务人的权利。根据最高人民法院关于适用(中华人民共和国民法典)有关担
45、保制度的解释第14条的规定，同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持。由此可知，在担保责任范围内受让债权或者代为清偿，本质属于承担担保责任。本案中，海天公司提供的是房屋抵押，其担保责任的范围为1000万元。因此在1000万元范围内都属于承担担保责任。4000万元部分属于第三人代为履行。(2)在1000万元的范围内不能要求天安公司承担责任，在4000万元的范围内可以要求天安公司承担保证责任。根据最高人民法院关于适用(中华人民共和国民法典)有关担保制度的解释第13条的规定，担保
46、人只有在约定承担连带共同担保，约定相互追偿以及在同一合同上签字、盖章或者按指印时才能相互追偿，否则只能向债务人追偿。本题中海天公司与天安公司之间没有上述可以互相追偿的情形，故在1000万元担保责任内不能向天安公司追偿。但4000万元属于第三人代为履行，根据民法典第524条第2款的规定，债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，因此海天公司将取得对天安公司的保证权。9裁定中止审理。根据民事诉讼法第153条第1款第5项的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，法院应当中止审理。抵债协议属于已经被生效判决保护的协议，只有撤销生效判决，才有可能撤销抵债协议。故此案必须以
47、撤销01号生效判决的诉讼结果为依据。因此应当中止审理。10有权。根据全国法院民商事审判工作会议纪要第120点第1款的规定，第三人撤销之诉中的第三人仅局限于民事诉讼法第56条(现为第59条)规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益。故全国法院民商事审判工作会议纪要规定了一些特殊债权人可以提起第三人撤销之诉。其中一种债权就是不撤销生效判决就无法行使债权人撤销权的情形。本案中。该生效判决确认的法律关系为抵债协议，债务人与他人签订的抵债协议价格过低，影响
48、其他债权人利益，满足民法典第539条规定的债权人行使撤销权情形。但由于已经有生效判决，导致债权人康辉公司无法行使债权人撤销权，故应允许其通过第三人撤销之诉的方式撤销生效判决。6.【案例分析】【注意】本题为二选一试题，考生任选一题答题即可。（一）【案情】由于面料价格上涨、连年亏损、资不抵债，2019年5月，威达制衣有限责任公司（以下简称威达公司）召开股东会，全体股东一致同意通过公司解散决议及向股东分配公司资产的决议。之后威达公司停止经营，但未组织清算，由公司总经理张华负责办理向股东分配的事宜，这期间，公司送货商王某得知此事，遂联系张华，要其支付欠货款。张华认为，公司已经解散，王某应自认倒霉。经向律师咨询，王某到市场监督管理局查询登记，发现威达公司尚未注销登记，并且该公司登记注册地并非其主要办事机构所在的北市A区，而是B区，公司法定代表人是总经理张华。律师建议王某到威达公司注册地的B区法院起诉威达公司及股东甲、乙、丙等六人，要求其共同支付货款。2019年8月，又有向某、赵某等多位债权人前来讨债，股东甲、乙见状，向A区法院申请公司破产。9