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1、1/12 建设工程停工索赔注意事项 建设工程工期问题一直是施工单位与建设单位关注的重点，也是双方争议索赔的高发地带，而停工则是工期问题的重中之重，因为一旦发生非发包人意愿导致的项目停工事件，也就意味着双方合作很可能已经走向恶化。对此，施工单位如何应对？笔者通过近期接触的实例，站在施工单位的角度与大家分享以下内容，以期有所意义。一、主要法条 1.法律：合同法第二百八十三条第二百八十六条 第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。第二百八十二条因承包人的原因致使
2、建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。第二百八十五条因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。第二百八十六条发包人未按
3、照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2.司法政策：第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要（2016年112/12 月30日）第32条三）关于承包人停（窝）工损失的赔偿问题32.因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人已通知发包人检查，发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停（窝）工损失，包括停（
4、窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失。3.地方意见：xx建设厅xx建设标（2003）89号文件建设工程中途停工损失补偿办法（试行）二、裁判规则 规则1（索赔依据）：虽然合同法二百八十三条、二百八十四条规定了承包人主张窝工损失的法律依据，但该规定并非强制性规定，双方在合同中明确约定承包人放弃窝工索赔的，承包人不能依据上述条款另行主张窝工损失赔偿。xx案例：最高人民法院再审（2015）民申字第1004号，重庆巨杉园林有限公司与重庆两江房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案。规则2（停工时间）：因发包人原因致使工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议 的，承包
5、人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定，也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。xx案例：最高人民法院再审（2011）民提字第292号，河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司与洛阳理工学院、河3/12 南省第六建筑工程公司索赔及工程欠款纠纷案。规则3（索赔程序）：合同就索赔程序有明确约定的，承包人应按照约定程序提出窝工索赔。xx案例：最高人民法院二审（2014）民一终字第56号，中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合
6、同纠纷案。规则4（索赔程序）：承包人提交的单方窝工损失数据不能作为损失数据证据，但经监理确认的则可以直接认定而不必通过鉴定确定。xx案例：最高人民法院二审（2014）民一终字第108号，浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。规则5（索赔程序）：承包人未按合同约定索赔程序提出索赔，也未提交窝工损失证据的，属于承包人怠于主张自身权利，窝工损失主张无法得到支持。xx案例：最高人民法院二审（2007）民一终字第74号，西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。规则6：施工合同中涉及总分包关系时，分包方不能以总包的违约行为主张
7、免除自身的违约责任。4/12 xx案例：最高人民法院再审（2012）民申字第1557号，河南隆祥建筑工程有限公司与河北华兴基础工程有限公司华派工程分公司、中铁二十局集团第四工程有限公司、中遂建业路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷案。规则7（损失认定）：双方未对停工进行约定时，应根据诚实信用原则履行合同，对于承包人的损失，即使无法举证，也应当根据公平原则进行合理赔偿。xx案例：最高人民法院再审（2015）民申字第708号，河北卓隆房地产开发有限公司、江苏省建工集团有限公司与河北卓隆房地产开发有限公司、江苏省建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案。规则8（优先受偿权）：案涉工程多次停工，已不可能
8、按照合同约定的日期竣工，如仍按约定的竣 工时间作为优先受偿权行使期限的起算点，承包人即不问原因地丧失了对工程款的优先受偿权，明显与合同法第二百八十六条之规定相悖。xx案例：最高人民法院二审（2014）民一终字第108号，浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。规则9（优先受偿权）：如工程款数额尚未确定时即已认定承包人超过了优先受偿权的行使期限，显然与优先保障承包人基本利益（即工程款）这一立法目的相悖，故此情形下可以起诉之日计算行使优先权的期限，认定承包人享有优先受偿权。5/12 xx案例：最高人民法院（2014）民申字第1004号，大连开发区泰乐房地产
9、开发有限公司与中国建筑第八工程局大连公司建设工程施工合同纠纷案。规则10（优先受偿权）：优先受偿权的受偿范围只限于报酬、材料款等实际支出的费用，不包括停工违约金（该条有争议）。xx案例：最高人民法院（2013）民申字第2198号，吉林省金盛房地产开发有限公司与吉林建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案。三、实务应对 一）合同谈判阶段 1.重视合同中付款条件的约定，避免过度垫资（1）建议进度款按月支付，避免按工程节点支付。因为如果按工程节点付款，一旦出现工期延误，原计划的垫资时间往往会被迫延长，在这期间，承包人要求付款或主张停工的权利都会大大受限。另外，因变更或签证增加的费用，要在合同中约定为“
10、随工程款同期支付”。（2）切忌约定“当业主出现资金困难时承包人给予资金支持”等类似内容，因为从合同法的角度看，承包人在合同中做的上述承诺具有法律效力，一旦业主方出现资金困难，承包人便失去了停工权利。如此，承包人会陷入进退两难之境地，要么硬着头皮垫资到最后，要么违反合同强行停工，无论哪一种方式，显然对承包人均不利。2.重视停工索赔的申报程序、索赔范围的约定，尽量避免约定“承包人放弃停（窝）工损失索赔”，如果必须如此约定，建议重点考虑自身的风险承受能力，同时务必向下游分包商转嫁风险，即约定任何原因导致停工，分包单位均不得主张停（窝）工损失索赔。6/12 （二）合同履行阶段 1.认真研究合同条款，熟
11、悉合同权利义务，作好维权准备。合同签订后，公司应高度重视落实对项目主要执行部门（经营、技术、工程部）各员工的合同交底，特别是合同通用条款、专用条款关于发包方违约、停工、索赔等相关内容约定，建议由经营部牵头，事先分析停工的条件、存在的问题、应准备的资料，积极做好维权准备工作。2.加强合同履约意识，一旦发生停工事项，各部门间需密切配合协调，严格按照合同要求的时间、程序进行窝工索赔。3.根据停工期间长短及可预见程度，视情况对现场工人、材料、机械设备进行封存或转移。对于拟停工或已停工项目，积极与分包分供商进行沟通，协商解决供货与结算问题，避免不必要的纠纷；尤其做好与劳务队伍的结算撤场工作，监督分包队伍
12、妥善结清民工工资，明确后续复工计划。4.对现场完工情况、现场工人数、工资发放清单、材料数量、设备清单等进行分类统计，并由业主或监理人员签认并保留原件。5.索赔报告务必抄送施工现场监理单位签字确认，避免进入诉讼程序后再重新鉴定。6.全面收集并妥善保管施工现场停（窝）工损失证据原件。包括停（复）工通知、索赔意向通知书、索赔报告、业主指令、监理会议纪要、导致停工的原因方面的证据（图纸、变更、付款、场地天气等）、业主往来函件、驻场施工及管理人员名单及工资发放和签收明细、设备租赁（包括架管、模板、塔吊等）合同及停滞费用凭证、定购材料清单、临时设施费用补偿等。xx建设厅 xx建设标（2003）89号 河南
13、省建设厅关于印发建设工程中途停工损失补偿办法的通知各省辖室建委，各有关单位：为了更好地解决建设工程中途停工引起的造价纠纷，维护发承包双方的合法权益，现7/12 将建设工程中途停工损失补偿办法（试行）印发给你们，请遵照执行。办法从文到之日起执行，此前双方已办理结算的工程不再调整，豫建标定（1999）21号关于计取暂停工程有关损失费用规定的通知同时停止执行。附件：建设工程中途停工损失补偿办法（试行）二OO三年十二月二十四 附件 建设工程中途停工损失补偿办法（试行）第一章总则 第一条为了规范建筑市场管理，维护工程发承包双方的合法权益，合理解决建设工程中途停工损失的补偿事宜，根据相关法律、法规、标准制
14、定本办法。第二条本办法适用于因发包人的原因致使工程中途停建、缓建，应由发包人向承包人补偿的停工损失。因不可抗力或承包人责任导致中途停工损失应按其他法规另行处理。第三条中途停工后，发承包双方均有采取措施以减少或防止扩大损失的义务。第二章补偿原则 第四条施工合同、补充合同和现场签证中如对停工日期、看护费用、周转材料和机械停滞已有约定时，应按照约定的原则作为计算补偿的依据。第五条事先没有约定补偿原则的，双方可另协商处理。协商不成的，可按本办法第三章、第九章的原则处理。第三章停工日期的确定 8/12 第六条无停工协议和签证时，一般应按发承包双方的书面通知或书面报告中的时间确定：根据施工合同通用条款13
15、2条规定，发，承包人发出书面停工通知或报告后，对应在14天内确认停工（复工）日期。第七条现场监理工程师签认的日期与通知或报告日期不一致时，应以现场监理工程师签认的日期为准。但累计日期有误者应予以纠正。第八条停工日期均以日历天计算。计算停工损失时，必须有对方收到该文件签收手续的证据。第九条根据双方确认的停工日期或根据第五、六条确定的停工日期，是计算工地看护费、周转材料和施工机械停滞补偿费的依据。第四章工地看护费用计算 第十条为保护已完工程、现场停滞设备、半成品和材料不受损坏和丢失，承包人在现场派驻必需的看护人员，是承包人履行合同责任而采取的必要措施，该看护费用应由发包人承担。第十一条施工场地面积
16、在5000m2以内的设看护人员2人/每昼夜，超过5000m2的设看护人员3人以上/每昼夜。第十二条每昼夜工资单价由双方协商确定，协商不成的可按40元/每昼 夜，即40元/每日历天/人。第五章临时设施费的补偿 第十三条合同承包价中的临时设施费是满足整个合同工期施工需要所支出的费用。如中途停工时，应视具体情况进行补偿。第十四条未竣工或中途停工的工程，双方拟解除合同办理结算临时设施补偿费可分别按以下的方法计算：1、按施工组织设计要求已经完成全部临时设施工程，应按合同价中包括的全部临时设施费计算。9/12 综合基价中的临时设施费二综合基价费用X 0.8%2、未完成全部临时设施的工程，可按临建实际搭设面
17、积占发包方批准的施工组织设计中的临建面积的比例分摊：临时设施补偿费二合同价中的临时设施费X（临建实际搭设面积/发包方批准的施工组织设计中的临建面积）第十五条工程已竣工，在办理竣工结算时，实际工期（合同工期与停工工期之合）超出合同工期时，仍按合同价中的临时设施费用计算。第六章剩余材料（半成品）费用计算 第十六条工程未竣工、双方拟解除合同时，承包人为该工程所备材料（半成品）现场剩余的部分可计算费用，由发包人负担。第十七条剩余材料（半成品）数量的确认：发承包双方（监理工程师亦可代表发包方、下同）应根据施工合同通用条款第28条约定的内容和范围，对承包人为该工程所备剩余的且不能转移至其他工地的材料予以清
18、点，及时编制有材料（半成品）品种、规格、数量等内容的剩余材料（半成品）清单，加盖单位公章并由经办人签字，作为计算剩余材料（半成品）费的依据。第十八条对于承包人能够尽力将该工程所备的剩余通用材料（半成品），转移至其他工地的运杂费，应由发包人承担。第十九条材料价格（半成品）的确定，双方可协商定价。也可以当地造价管理部门在该工程施工期所发布的价格信息为准。剩余材料（半成品）费用二刀 材料（半成品）数量单价。第七章xx材料停滞补偿 第二十条XX材料停滞补偿的范围：停工期间已支设的未浇注砼的模板和未拆除的脚手架；为保证后续施工的需要，发包方签证要求存放在现场的模板和脚手架。10/12 停工后，发承包双方
19、应及时清点上述周转材料的数量，组织编制有名称、规格、数量、新旧程度的周转材料停滞清单，加盖双方公章，并由经办人签字，作为计算周转材料停滞补偿费的依据。第二十一条模板按以下方法计算补偿费：钢模板次摊销量二（一次使用量X（1+损耗率）凋转次数。木模板摊销量二（一次使用量X（1+损耗率）XK 模板滞摊销补偿费=一次摊销量X摊销次数X!应模板单价。注：损耗率、xx次数、损耗率、k值详附表 1、2。摊销次数=停工天数/28天。第二十二条脚手架可按以下方法计算补偿费：一次摊销量二（一次使用量X（1-残值率）宁（耐用周期/一次使用期）停滞摊销补偿费二一次摊销量X隹销次数X脚手单价。注：残值率、耐用周期、一次
20、使用期详附表 3、4。摊销次数=停滞天数/一次使用期（该次数不应超过咐表中的周转次数）。第八章施工机械停滞补偿 第二十三条施工机械停滞补偿范围，仅限于停工前后施工所需的不能移动的尚未拆除的机械。停工后，发承包双方应及时清点未拆除的数量，对可以拆除的机械应及时拆除。尽快编制有施工机械名称、规格、数量、新旧程度的停滞机械清单，加盖双方公章，并由经办人签字，作为计算机械停滞补偿费的依据。11/12 第二十四条施工机械停滞费按河南省统一施工机械台班费用定额相应机械台班停滞费乘以停工日期计算。第二十五条根据第二十四条计算方法所得出的任何一种机械的停滞费均不得高于该施工机械停滞前的尚存净值。第二十六条施工机械尚存净值可参照附表5中的施工机械购置原植、使用年限和机械的新旧程度计算。第九章附则 第二十七条依据本办法计算的补偿费均按工程所在地的税率计取税金。第二十八条本办法由河南省建筑工程标准定额站负责解释，各市在试行中遇到的问题可及时反映，以便修正。