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1、.民事诉讼法案例 1 司法管辖和诉讼保全 1997 年，甲县 A 公司和乙县 B 公司在丙县订立了一份水泥供销合同。合同约定：运输方式：由公司代办托运；履行地点：公司在丁县的仓库。公司依约履行了合同，B 公司尚欠公司 30 万元的货款。四个月后，B 公司在当地报纸上登载了大幅度降价处理水泥的广告。同时，着手准备分立为两个公司。为此，A 公司以 B 公司的行为影响货款的归还和 B公司即将分立为由，向乙县人民法院申请诉前财产保全，要求冻结 B 公司银行存款 30 万元，同时提供了同等数额的资金担保。人民法院审查以后依法作出了冻结存款的裁定。后由于 B公司向该法院提供了同等数额的财产担保，法院依法作
2、出解除冻结的裁定。后 A 公司向法院提起诉讼。一审中，被告公司反诉要求原告公司承当由于其申请诉前财产保全给自己造成的损失。问题 1对于本案何法院有管辖权？为什么？2如果 B 公司提出管辖权异议应当在何时间提出？该异议能否成立？3A 公司能否在诉前申请财产保全？4B 公司的反诉请否正确？正确答案 1乙县人民法院、丁县人民法院对本案有管辖权。见民事诉讼法第二十四条的规定。本案中乙县是被告人 B 公司所在地，丁县是双方约定的合同履行地。2管辖权异议应当在提交辩论状期间提出，该异议不能成立。见民事诉讼法第三十八条的规定。3A 公司可以在诉前申请诉讼保全。民事诉讼法第九十三条第一款规定了诉前财产保全的条
3、件。法律对诉前财产保全规定的条件要比诉讼保全的条件更严格。本案中 A 公司符合诉前财产保全的申请条件：争议的财产存在着现实危险。本案争议的财产为万元的货款，B 公司大幅度降价处理水泥会直接影响其还债能力，对债权人 A 公司构成威胁，可能使其债权无法或不能得到充分实现；B 公司着手准备分立的行为又会使将来的判决难以执行。符合诉前保全的实质要件，即情况紧急，如果等到起诉后申请财产保全，由于相对人的主观原因会导致 A 公司利益受损，同时会影响将来判决的执行。作为利害关系人 A 公司提供了与保全财产相应的担保。乙县人民法院既是财产所在地法院，又是具有管辖权的受诉法院。故 A公司有权申请诉前财产保全，法
4、院依法作出裁定是正确的。4B 公司的反诉请求不正确。民事诉讼法第九十六条规定的申请错误有两种情况：一种是指诉前财产保全实施后，申请人在法定期限没有起诉。另一种情况是指申请人在诉讼中败诉。在第一种情况下，由于诉前财产保全是以起诉为根底的，申请人不按法定期限起诉，实为滥用这一权利，故被申请人有权向法院起诉请求赔偿。在第二种情况下，通过法院审理，申请人败诉，实体权利义务关系已明确，作为非权利人应当向对方当事人赔偿损失，这表达了权利义务对等的原则。对方当事人可以在同一诉讼程序中提起反诉，也可在诉讼终结后另案起诉。本案中被告的反诉要以本诉为条件的，符合反诉要件。由于在本诉中被告败诉，故原告即诉前财产保全
5、申请人是权利人，其申请无误，被告即被申请人的反诉请求不能成立。考点集成 关于司法管辖，根据我国民事诉讼规定的地域管辖，可以划分出一般地域管辖与特殊地域管辖。一般地域管辖权，是指按照当事人所在低于其所在地法院的隶属关系确定的管辖。一般诉讼由被告所在地法院管辖，这是一般地域管辖的原则。特殊地域管辖，使指以诉讼标的的特殊性与特定管辖法院的必要性所确定的管辖权。关于财产保全，财产保全是指为及时地、有效地保护利害关系人或者当事人的合法权益，人民法院在诉讼前或者作出判决前，根据利害关系人、当事人的申请，或者主动依职权，采取.的限制有关财产处分或者转移的强制性措施。财产保全分为诉讼财产保全和诉前财产保全。民
6、事诉讼法案例 2 先予执行 甲区王*和*系邻居，平日关系融洽。1996 年王*自己开工修建新瓦房，*便主动帮助。一日*不慎从脚手架上跌落，腿骨被摔断，因抢救及时未造成瘫痪，但需做一次大手术方能康复。医院让*交 7000 元医药费，*家境贫寒无力交付，王*虽有支付能力但支付了 2000 元后就拒绝支付。医药费没有着落，致使手术迟迟不能进展。*无奈只好向甲区人民法院起诉，并申请让王*先行支付 5000 元医药费。王*私下对讲：你申请先予执行，法院会让你提供担保。你没钱提供担保，法院不会支持你的请求的。人民法院经审查认为*请求不符合法定条件，裁定驳回先予执行申请，*因此未得到及时治疗。人民法院受理案
7、件后，王*举家迁居至乙区，于是王*提出管辖权异议，要求案件由乙区人民法院审理。人民法院经过审理判决王*负担*医疗费等共计 11000 元。问题 1本案中，人民法院裁定驳回*先予执行的申请是否合法？2*申请先予执行是否必须提供担保？3假设*对驳回申请不服能否申请复议？.4王*提出的管辖权异议是否正确？正确答案 1 人民法院的裁定不合法。民事诉讼法第九十七条规定了适用先予执行制度的案件围。本案中*向王*追索医疗费用，符合先予执行适用围。2*申请先予执行并不必须提供担保。参见民事诉讼法第九十八条第二款规定。法律规定的提供担保是可以而非必须。这是由于先予执行制度本身是为解决生活或生产经营上的急迫困难而
8、设，如果要求申请人一律提供担保，这显然是难以做到的。而且该申请并非会给权利人带来损害，如要求申请人必须提供担保则与制定的目的相悖。3*不能申请复议。对民事诉讼法第九十九条的规定,对裁定不服包括对肯定裁定和否认裁定的不服，故应当允许申请人申请复议。本案中*对驳回申请的裁定可以申请复议。4王*的管辖权异议是错误的。参见最高人民法院关于适用民事诉讼法假设干问题的意见第三十四条之规定。考点集成 关于先予执行，先予执行是指人民法院在审理案件的过程中，因当事人一方生产或生活上的迫切需要，在作出判决前，裁定一方当事人给付另一方当事人一定的财物，或者立即实施或停顿*种行为，并立即执行的措施。人民法院可以根据案
9、情的具体情况，以及申请人是否有能力提供党报的情况决定是否要求申请人提供担保。当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请作出裁定的人民法院复议一次，但复议期间，不停顿裁定的执行。此外，先予执行的使用还应当具备如下条件。第一、当事人之间的权利义务关系明确。本案当事人之间的纠纷属于事实清楚，权利义务关系明确、具体的案件。第二、申请人有行使权利的迫切需要。医疗费用如不能及时解决将会使手术不能及时进展，导致*不能康复，客观.上存在急迫性。第三、被申请人有履约能力。本案被申请人是有履行能力的。第四、须由当事人提出申请，法院于受理案件后终审判决作出前采取。本案当事人的申请符合法定围和条件，法院裁定驳回先予执行是
10、不合法的。民事诉讼法案例 3 共同诉讼与诉讼代表人*去世后，其亲属将死者骨灰存放在青山殡仪馆，每年交存放费用十元。死者*的亲属除其弟甲外还有其妻王女，其子胜，其父母老、老，其兄乙，其妹丙。每年死者祭日之时上述人员均到殡仪馆去寄托哀思。1999 年，死者亲属去祭拜时，被殡仪馆人员告知骨灰已经丧失，致使者亲属异常痛苦。经多方寻找无效，2000 年 12 月甲向人民法院提起诉讼，认为殡仪馆丧失其亲属骨灰，给其造成的极大痛苦，要求殡仪馆进展赔偿。人民法院受理了本案，经审理认为殡仪馆工作人员过失致使原告之兄的骨灰遗失，给原告造成痛苦，殡仪馆应当赔偿。经法院主持调解，双方自愿达成了调解协议：由殡仪馆赔偿甲
11、 1500 元，甲同意撤回起诉。人民法院裁定准予甲撤回起诉。问题 1甲是否具有诉讼主体资格？2 人民法院是否应当通知*的其他近亲属参加诉讼如果应当通知，*的近亲属们的诉讼地位如何 3假设*的近亲属都参加诉讼，他们可否采取代表人诉讼的方式 4人民法院的结案方式是否正确 正确答案 1甲在本案中具有诉讼主体资格。这涉及到当事人的条件问题。一般来说，死者的近亲属是与死者关系最亲密的人，死者死亡对他们的精神打击最大，他们是和本案有直接利害关系的人，因此类案件的诉讼主体应当限定在近亲属围。法律上没有规定此类案件只能由近亲属中的那些人提起，或者限定起诉的顺序，因此应当认为全部的近亲属都有提起诉讼的权利。本案
12、中甲是死者的弟弟，属于死者的近亲属围，应当认为由其提起诉讼并无不当。因此，甲在本案中具有诉讼主体资格。2人民法院应当通知*的其他近亲属参加诉讼。*的近亲属应当以原告身份参加诉讼。*的其他近亲属也同样因为死者骨灰的遗失遭受精神打击，是本案的直接利害关系人，他们与甲之间的权利义务关系是共同的，属于必要的共同诉讼。因此，人民法院应当通知死者的其他近亲属参加诉讼。他们应当同样取得原告的诉讼地位。3如果*的近亲属都参加诉讼，他们不可以采取代表人诉讼的方式。4人民法院的结案方式是不正确的。本案的调解是在人民法院主持之下进展的，并且由双方当事人达成了调解协议，这不属于案外和解，是诉讼的调解。所以人民法院应当
13、以调解方式结案，而不应当以裁定准予撤诉的方式结案。考点集成 民事诉讼中的当事人，是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进展诉讼，并受人民法院裁判拘束的直接利害关系人。所谓共同诉讼，即当事人一方或双方各为两人以上的诉讼。共同诉讼分为两种，即必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。在诉讼过程中，必须共同进展诉讼的当事人没有参加诉讼，人民法院应当通知其参加诉讼。诉讼代表人，即群体诉讼中人数众多当事人的代表人，当事人一方人数众多，一般指十人以上。民事诉讼法第五十四条之规定以及最高人民法院关于适用假设干问题的意见六十条之规定。本案中*近亲属所进展的诉讼在其他条件上均符合法律要求的进展代表人诉讼的条件，
14、但其原告的总数达不到民事诉讼法解释所要求的十人以上的人数要求，所以不能进展代表人诉讼。.民事诉讼法案例 4 必要共同诉讼人参加二审及财产保全的管辖法院 1998 年元月 26 日，市 A 区工商银行与远大保温瓶厂、红发家具厂签订书面借款担保合同一份。合同规定：由市 A 区工商银行贷给保温瓶厂 15 万元，期限自 1998 年元月 26 日至 1999年元月 26 日止，由红发家具厂作为保证人。他们同时在此合同中约定：今后假设产生纠纷，由市 A 区人民法院管辖。该笔贷款到期后，市 A 区工商银行屡次向保温瓶厂催要，保温瓶厂一直拖欠不还；又屡次向保证人红发家俱厂催要，家具厂也拒不还款。1999 年
15、 3 月 8 日，市 A 区工商银行以红发家具厂为被告向西市安 A 区人民法院提起诉讼。问题 1市 A 区人民法院是否有管辖权？为什么？2远大保温瓶厂是否应参加诉讼？他在诉讼中的诉讼地位是什么？3假设保温瓶厂没有参加一审，一审判决后，家具厂上诉至上一级人民法院，上一级人民法院受理后应如何处理？4 如果市 A 区工商银行也不服一审判决提出上诉，在二审人民法院接到报送的案件之前，工商银行发现家具厂有隐匿财产的行为，应当向哪个人民法院申请财产保全？正确答案 1市 A 区人民法院对此案有管辖权。民事诉讼法第 25 条规定：合同的双方当事人可在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住
16、所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中，市 A 区为工商银行的住所地，原告与家俱厂、保温瓶厂合同中约安市 A 区法院为管辖法院是合法的，也没有违背民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定，因此，市 A 区法院对此案有管辖权。2被保证人保温瓶厂应参加诉讼，其地位是共同被告。适用民事诉讼法的意见第 53 条规定：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承当连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。本案中，债权人市A 区工商银行仅起诉
17、保证人家具厂，但他们签订的合同中并未明确家具厂承当连带责任，因此，被保证人保温瓶厂应参加诉讼，其地位是共同被告。3上一级人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的发回市 A 区人民法院重审，发回重审的裁定书不列保温瓶厂为应当追加的当事人。适用民事诉讼法的意见第183 条规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的发回重审，发回重审裁定书不列应当追加的当事人。本案中，保温瓶厂是被保证人，保证合同中也没有约定保证人承当连带责任，根据适用民事诉讼法的意见第 53 条之规定，被保证人保温瓶厂是必须参加诉讼的当事人。因此，如果保温瓶厂
18、没有参加一审，一审判决后，家具厂上诉至上一级人民法院，上一级人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的发回市 A 区人民法院重审，发回重审的裁定书不列保温瓶厂为应当追加的当事人。4适应当向市 A 区人民法院申请财产保全。用民事诉讼法的意见第 103 条规定，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。因此，本案中，假设在二审人民法院接到报送的案件之前，工商银行发现家具厂有隐匿财产的行为，应当向市 A 区人民法院申请财产保全。考点集成 关于必须参加诉
19、讼的当事人在一审中未参加诉讼的情况下，二审法院的处理。民事诉讼法的意见第 183 条规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的发回重审，发回重审裁定书不列应当追加的当事人。.关于财产保全的管辖法院，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。民事诉讼法案例 5 诉讼第三人的种类及其地位 1998 年 9 月余*在甲县病逝，其生前在乙县居住过的三间平房由其大儿子余大接收。余大在原来房屋的根底上加盖了
20、二层三间房屋，余大全家搬进去居住。余大的弟弟余二认为房屋是父亲留下的，应当有他一份，于是向人民法院提起诉讼，主其对父亲遗产的一半的所有权。当被告和原告就房屋分割争执不下时，其堂兄余兄从海外归来，也向法院提出了房屋产权要求。余兄称争议房屋不是余*的遗产，而是余兄在出国前借给余*居住的。当时由于余大、余二都不给余*提供住处，老人无处可居。余兄办好一切出国手续后，就提出让余*居住并负责照管房屋，待余兄归国后再返还，余*表示同意。因此，余兄要求参加到诉讼中来，认为双方所争房产产权完全归自己享有，原被告无权分割房产，并要求余大赔偿改造房屋给自己造成的损失。人民法院同意余兄参加诉讼。在法庭辩论期间，余二发
21、现余大的诉讼代理人是审判长的妻子，于是提出要求审判长回避的申请。在法庭辩论终结前，原告余二亲自向人民法院递交了撤诉申请书。人民法院准许了原告余二的撤诉，裁定终止本案的审理。问题 1对于本案何人民法院具有管辖权？2余兄是否有权利参加诉讼？其参加诉讼，应当具有怎样的诉讼地位？3在法庭辩论期间，余二能否申请回避？4对于余二的申请人民法院应当怎样处理？5人民法院的准予撤诉的作法是否正确？原告撤诉后有独立请求权的第三人的地位有什么变化？正确答案 1对于本案乙县的人民法院具有管辖权。参见民事诉讼法第三十四条第一项的规定。2余兄有权利以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼。有独立请求权的第三人的是指对他人之间
22、的诉讼标的认为有独立的请求权，并提出独立的诉讼请求而参加到诉讼中来的第三方当事人。3余二可以在法庭辩论期间提出回避申请。参见我国民事诉讼法第四十六条的规定。4人民法院应当决定审判长回避，并将案件延期审理。申请回避是否合法，至少需要两个条件，一是回避理由成立，二是时间正确。在本案中，被告代理律师与合议庭成员有夫妻关系，属于法定的回避事由之一。原告据此提出回避申请，其理由是合法的，符合上述第一个条件。但由于这一理由在开庭后得知，因而在法庭辩论终结前提出，在时间上也是合法的。因此，原告申请回避理由成立，形式合法，法院应该予以准许。依据我国民事诉讼法第一百三十二条的规定，当事人临时提出回避申请的，可以
23、延期开庭审理。5人民法院应当准许余二撤诉。余兄由第三人变为了原告，余二、余大则成为被告。见我国民事诉讼法第一百三十一条第一款的规定以及最高人民法院关于适用 民事诉讼法假设干问题的意见第一百六十条之规定。至于法律所规定的诉讼另行进展，应当理解为本诉讼转变为以有独立请求权的第三人为原告，以本诉讼的原、被告为被告的诉讼。考点集成 第三人分为两种：一是有独立请求权的第三人，即对他人之间的诉讼标的，不管全部或者一局部，以独立实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼的人。二是无独立请求权的第三人，即对他人之间的诉讼标的，没有独立的实体权利，只是参加到当事人一方机型诉讼，以维护自己利益的人。有独立请求权的第
24、三人在诉讼中的地位相当于原告，即以本诉中的原告和被告作为被告。.以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼应当符合以下条件：1、必须是他人之间的诉正在进展；2、必须针对诉讼标的提出独立的诉讼请求；3、必须以本诉讼的原、被告为共同的被告；4、必须向管辖本诉讼的人民法院提出。本案中，余兄认为自己是房屋的所有者，而向本诉讼的人民法院提出了对房屋的独立主。符合有独立请求权的第三人的条件。民事诉讼法案例 6 简易程序 *失踪多年，其妻*生活困难，欲与王*结婚。遂向有管辖权的人民法院提起诉讼，要求人民法院判决离婚。人民法院的派出法庭于 1998 年 9 月 31 日受理了本案并适用简易程序审理本案，由审判员林*
25、一人独任审理，同时自己担任记录。审理过程中，*回家，发现妻子另有新欢，也欲离婚。庭审中，*提出分割*在失踪期间所取得的财产。人民法庭经审理，当庭做出了判决：判决*和*离婚。1999 年 1 月 10 日，法庭向双方当事人送达了判决书，判决书上加盖了人民法庭的印章。在上诉期间*上诉。问题 1人民法院能否适用简易程序审理本案？2本案中的简易程序有哪些方面与法律的规定不符？3人民法院对于*在诉讼期间提出的分割*失踪期间所取得的财产的诉讼请求应当如何处理？4二审人民法院应当如何处理本案？5假定本案被发回重审能否适用简易程序？正确答案 1人民法院不能适用简易程序审理本案。参见最高人民法院关于适用民事诉讼
26、法假设干问题的意见第一百六十九条的规定。本案在人民法院受理之时被告人下落不明，不能适用简易程序审理。2适用简易程序审理民事案件，由审判员一人独任审理。但必须有书记员担任记录，不得自审自记。人民法院 1998 年 9 月 31 日受理本案，1999 年 1 月 10 日结案，超过了法律规定三个月的简易程序审理案件的最长期限。判决书应当加盖人民法院的公章而不是人民法庭的公章。参见最高人民法院关于适用民事诉讼法假设干问题的意见第一百七十二条的规定。参见我国民事诉讼法第一百四十六条的规定。参见最高人民法院关于适用民事诉讼法假设干问题的意见第一百七十三条的规定。3第一审程序中，原告可以增加诉讼请求。根据
27、我国民事诉讼法第一百二十六条的规定，对于增加的诉讼请求，人民法院可以合并审理。本案中，原告在庭审时提出分割*失踪期间所取得的财产，这属于诉讼请求的增加。由于这一请求与其他诉讼请求都是基于同一婚姻法律关系提出的，法庭对其应一并予以审理。但法庭对原告的这一请求未进展审理，这在程序上是不妥的。4本案不能适用简易程序审理，而且人民法庭在审理过程中出现多处程序错误，可能影响案件公正处理，应当发回重审。参见我国民事诉讼法第一百五十三条第四项的规定。5参见最高人民法院关于适用民事诉讼法假设干问题的意见第一百七十四条规定。考点集成 简易程序是第一审程序中普通程序的简化，是基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民
28、事案件所使用的程序。简易程序的适用围：简易程序适用于继承人民法院和它的派出法庭审理案件。事实清楚，权利义务明确、争议不大的简单民事案件使用简单程序审理。简易程序的特点：起诉方式简便，原告可以口头起诉。传唤当事人、通知证人的方式简便。实行独任审判。审理程序简单。民事诉讼法案例 7 专属管辖权 .德仁有子女三人。儿子海洋，大女儿海燕，小女儿海鸥。德仁的妻子王淑艳于五年前因病去世；大女儿海燕于 1994 年嫁到沙河县，并在那里工作；小女儿海鸥于 1996 年嫁到县，后与丈夫一起调到来水市工作，并在那里居住。儿子海洋一家与老汉共同居住在老家安明县。1997年 8 月 11 日，德仁在进城途中不幸发生车
29、祸身亡，留下私房六间，海燕与海鸥闻讯赶至，十分悲哀，未与海洋提及继承遗产之事。1997 年 12 月 10 日，海洋单独去河上钓鱼，因冰冻不实，掉进冰窟，因周围无人相救，海洋不幸被淹死。次年 2 月，海洋之妻爱花将六间私房中的一间留下自己居住，其余五间卖给了同村居民达明。不久，海燕得知此事，遂向法院起诉，要求确认她对房屋的所有权。问题 1本案应由哪个法院管辖？为什么？2本案中哪些人应参加诉讼？他们各自的诉讼地位是什么？正确答案 1本案应由安明县人民法院管辖。此案属于专属管辖，而非一般的地域管辖。民事诉讼法第 34 条规定：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。房屋属于不动产，因此
30、，本案应当由不动产所在地安明县人民法院管辖。2海燕、爱花、达明应当参加本案诉讼。海燕认为爱花侵犯了其房屋所有权而向人民法院起诉，应处于原告的地位。爱花被诉称侵犯了海燕的房屋所有权，应处于被告地位。达明属于无独立请求权的第三人。所谓无独立请求权的第三人是指他对别人之间争议的诉讼标的不具备独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利益关系的人。在本案中，达明对于海燕与爱花之间发生的所有法律关系纠纷，不享有全部或局部独立的请求权，但是案件处理结果与他有直接的利害关系，如果爱花败诉，他的利益必将受到影响。因此，为了维护自己的利益，达明作为无独立请求权的第三人应当参加诉讼，并且这样也有利于案件公正、迅速
31、的审理。作为人民法院，也可以通知达明参加诉讼。本案中，对于海鸥，法院可以先征求其意见，如明示放弃继承权，则她可以不参加本案诉讼；如未明示放弃或明示不放弃的，海鸥应当作为共同原告参加诉讼，以维护自己的权益。考点集成 关于专属管辖权，以是否是法律强制规定和任意规定为标准，可分为专属管辖权和协议管辖权。专属管辖，是指对特定的案件确定专属于特定的法院管辖。根据我国民事诉讼法第三十四条的规定，由以下三种诉讼属于专属管辖：对不动产的管辖；对港口作业诉讼的管辖；对继承遗产诉讼的管辖。民事诉讼法案例 8 再审程序 1999 年 1 月至 4 月底，*县交通局下属运输公司为*街道办事处下属营销处承运煤炭，产生运
32、杂费 51319.15 元，已支付 23286.75 元，尚欠 28032.40 元。交通局曾屡次向营销处催要但遭拒付，后来找其主管单位街道办事处，但该街道办事处采取不合作的态度，使拖欠运杂费的问题一直未能解决。于是交通局向*县人民法院提起诉讼，请求法院判令街道办事处支付运杂费。受诉法院根据上述事实，判决被告清偿原告运杂费 28032.40 元。诉讼费 596 元由被告承当。街道办事处不服该县人民法院的判决，向二审法院提起上诉。该法院依法组成合议庭审理了本案。经审理，人民法院认为：原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判决。被告仍不服，向高级人民法院申请再审。高级人民法院经过复
33、查认为：原一审、二审判决确有错误，于是裁定撤销原判决，将案件发回原一审人民法院重审。原一审人民法院决定仍由原合议庭组成人员审理本案。问题 1本案中，再审人民法院能否指定原一审人民法院再审？.2高级人民法院决定再审时能否同时撤销原判决？3再审程序中，原一审人民法院的合议庭组成是否合法？4如果一审判决后，街道办事处没有上诉，而是等到上诉期满以后申请再审，在此种情况下，中级人民法院受理后应当依何种程序处理？正确答案 1 本案中，再审人民法院不能指定原一审人民法院再审。参见最高人民法院关于适用 民事诉讼法假设干问题的意见第二百零二条的规定。本案中当事人对一审判决不服提起了上诉，二审判决是最终的生效判决
34、，这一判决是由中级人民法院做出的，因此，高级人民法院应当指定中级人民法院再审或者自己提审，依照二审的程序审理，所做出的判决、裁定是发生效力的判决、裁定。2再审中，原一审人民法院的合议庭组成不合法。本案中生效的判决不是高级人民法院做出的，而且高级人民法院在做出裁定之时未对案件进展审理，其无法确定原判决的正确与否，因此，此时裁定撤销原判是不合理也不合法的。依据最高人民法院关于适用民事诉讼法假设干问题的意见第一百九十九条的规定，正确的做法是高级人民法院在指定二审人民法院再审的同时裁定中止原判决的执行。3再审中，原一审人民法院的合议庭组成不合法。参见我国民事诉讼法第四十一条的规定。4中级人民法院可以指
35、令原审人民法院再审也可以提审。中级人民法院可以指定原一审人民法院再审也可以自己提审。指定原一审人民法院再审的，按照一审程序审理。提审的依照二审的程序审理，所做出的判决、裁定是发生效力的判决、裁定，不能上诉。考点集成 关于再审，因法定机关对生效判决提出再审，或者当事人行使诉权，申请再审，又在审法院再行审理的程序，称为再审程序 最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。人民法院按照审判监视程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作出
36、的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院案审判监视程序提审的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。民事诉讼法 9 宣告公民死亡程序 单*原系*厂工人。1994 年 5 月单*失踪。1996 年 11 月，单*所在的工厂以单*失踪二年多毫无下落，生死不明为由要求宣告单*失踪。人民法院于 1997 年 5 月判决宣告单*失踪。1999年 6 月，单*的妻子*以单*失踪长达五年之久毫无下落，夫妻关系名存实亡为由，向法院起诉要求离婚。人民法院认为单*失踪多年
37、，不能出庭应诉，但已符合宣告死亡的条件，遂将本案依特别程序进展审理，发布公告，寻找失踪人单*。公告期间三个月届满后单*仍无下落。人民法院遂于 1999 年 10 月 19 日作出判决：一、宣告单*死亡，本判决宣告之日即为其死亡之日；二、单*和*的婚姻关系自判决之日起解除。2000 年春节，失踪多年的单*回到家中。问题 1单*所在的工厂是否有权利申请宣告单*失踪？2人民法院可否主动适用宣告死亡程序？其所适用的宣告死亡程序有无错误？3在宣告死亡判决中，能否对婚姻关系问题作出判决？4单*回到家中后可以以何种手段寻求救济？.正确答案 1单*所在的工厂有权利申请宣告单*失踪。我国民事诉讼法第一百六十六条
38、规定的申请宣告失踪的主体是利害关系人。根据最高法院意见，利害关系人是在法律上与失踪人有民事权利、义务关系的人，且这些利害关系人在宣告失踪案件中其权利的行使不具有顺序性。因此任何利害关系人均可以提起该种申请。本案中单*所在的工厂与单*之间存在民事权利、义务关系，属于利害关系人的围，因此单*所在的工厂有权利申请宣告单*失踪。2人民法院不能主动适用宣告死亡程序。其所适用的宣告死亡程序在公告期限上存在错误。我国民事诉讼法第一百六十七条规定适用宣告死亡程序应符合一定的条件，即公民下落不明的事实状态满法定期限，且须由利害关系人向人民法院提出申请。公民下落不明这一事实状态影响其利害关系人的权益，因而应由利害
39、关系人主动提出申请，人民法院不得依职权主动适用该程序。在本案中，*向人民法院提起的是离婚诉讼，而非申请宣告单*死亡，虽然单*失踪已满法定期限，但因无申请人申请，人民法院不能主动适用宣告死亡程序。我国民事诉讼法第一百六十八条规定，宣告死亡程序的公告期限为一年。本案中人民法院只公告了三个月显然违反法律规定。3在宣告死亡判决中，不能对婚姻关系问题作出判决。原因有以下两方面。一方面：根据中华人民国民法通则的规定，宣告死亡的效力与自然死亡一样，被宣告死亡人自判决宣告之日起其民事权利能力终结。本案中，如单*经利害关系人申请，人民法院作出宣告其死亡的判决，其民事权利能力也随之终结，婚姻关系也自行消灭，人民法
40、院根本没有必要再以判决方式解除其与*的婚姻关系。另一方面，根据我国民事诉讼法的规定，有诉讼权利能力的人才能成为民事诉讼的当事人，单*如已被宣告死亡，其诉讼权利能力也随之终结。其不能成为诉讼当事人，人民法院也就不能将其作为一方当事人作出有关实体问题的判决。4单*回到家中后可以自己或由其他利害关系人申请人民法院做出新判决，撤销原判决。参见我国民事诉讼法第一百六十九条的规定。考点集成 宣告公民死亡案件，是指公民离开期最后住所地下落不明达一定期限，人民法院根据利害关系人的申请，依法宣告该公民死亡的案件。宣告公民死亡案件的审理程序：由公民最后住所地的基层人民法院管辖；必须有利害关系人提出申请，人民法院不
41、能主动依照职权宣告*公民死亡；申请宣告公民死亡的利害关系人的顺序是 1.配偶；2.父母、子女、外子女；3.其它有民事权利义务关系的人；必须以书面形式申请，不能以口头形式申请；必须公告。民事诉讼法 10 协议管辖、执行中止与执行协助 A 县甲公司和 B 县乙公司在 C 县订立供销合同，合同约定甲公司向乙公司出售 100 台彩电。双方约定运输方式为代办托运。此外双方还还约定纠纷的解决方式为仲裁，并约定了仲裁机构。后甲公司依约向乙公司提供了彩电。乙公司一直拖欠甲公司 40 万元的货款。甲公司与乙公司屡次交涉还款事宜未果，并得知乙公司无力还款，只有一座两层小楼租给了丙公司。丙公司经营不善，已拖欠乙公司
42、两年房租共计 15 万元。在这种情况下，甲公司诉至法院要求乙公司还款，并特别说明如果乙公司无力还款，可将出租给丙公司的两层小楼收回，交给甲公司以抵销甲公司拖欠的 40 万元欠款。乙公司应诉，未在辩论期间提出管辖权异议。原被告双方在诉讼中达成协议，约定被告方在半年分两次还清欠款 40 万元。调解书送达后半年，乙公司只还了 20 万元，尚欠 20 万元，甲公司申请人民法院强制执行。乙公司则向人民法院提出将丙公司拖欠的 15 万元转给甲公司。执行法院向丙公司发出了对甲公司给付 15万元的通知。问题 1假设双方当事人以协议的方式约定发生纠纷时的管辖法院，他们可以约定那些法院管.辖？2本案中人民法院对案
43、件是否有管辖权？3本案诉讼过程中，法院可否通知丙公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼？4如果丙公司对执行法院发出的履行债务的通知有异议，执行法院应当怎么办？5 如果丙公司收到执行法院要求其履行到期债务的通知后擅自向乙公司还款 15 万元，造成 15 万元被乙公司使用而无法追回，丙公司要承当什么法律责任？正确答案 1假设双方当事人以协议的方式约定发生纠纷时的管辖法院，他们可以约定 A 县、B 县、C 县人民法院管辖。参见我国民事诉讼法第二十五条的规定。本案中 A 县是原告住所地、B 县是被告住所地、C 县是合同订立地。他们都属于法律规定的当事人可以协议选择管辖的围。2本案中人民法院对案件取得了管
44、辖权。依据最高人民法院关于适用民事诉讼法假设干问题的意见第一百四十八条的规定，人民法院可以因为被告人的应诉取得管辖权。本案中被告未在辩论期间提出管辖权异议并且应诉，人民法院依此取得管辖权。3人民法院不可通知丙公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼。因为本案原被告所诉争的标的为电器买卖合同关系，案件的处理结果与丙公司无法律上的利害关系。4如果丙公司对执行法院发出的履行债务的通知有异议，执行法院不得对其强制执行，对其提出的异议也不应进展审查。参见我国民事诉讼法第二百三十四条第二项的规定。但假设丙公司提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，则不属于异议围。5 如果丙公司收到执行法院要求其履行
45、到期债务的通知后擅自向乙公司还款 15 万元，造成 15 万元被乙公司使用而无法追回，丙公司除在已还款的 15 万元围与被执行人乙公司承当连带清偿责任外，人民法院还可以追究其妨害执行的责任。人民法院可根据情节轻重对丙公司罚款，也可对丙公司主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。参见我国民事诉讼法第一百零三条的规定。考点集成 协议管辖，是指双方当事人依照一定的法定条件，协议由一定法院对其诉讼的管辖。协议管辖必须符合一定的条件：一是法律要求的条件。法律要求的条件，一是形式的，即必须要由双方当事人意思表示一致的协议，其协议应当在书面合同中有明确的记载；一是实质的，即必须就一定的合同关系发生纠纷，所
46、提起的诉讼，也就是只就合同纠纷提起的诉讼。二是法律限制的条件，一是协议管辖不得违背级别管辖；一是不得违背专属管辖。根据法律规定，双方当事人可以协议选择有关的法院，即当事人住所地法院、合同履行地或者合同签订地法院、标的无所在的法院。关于执行中止，人民法院依法执行的案件，由于出现*种特殊情况，需要暂时停顿执行程序，带特殊情况小时后，恢复执行，叫做中止执行。需要中止执行的情况是：申请执行人表示可以延期执行的；案外人对执行标的提出有理由的异议的；作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权力或者承当义务的；作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；人民法院认为应当中止执行的其他
47、情形的。关于协助执行，是指人民法院以外的单位和个人，依照法院通知，协助法院执行人员完成执行任务。民事诉讼法 11 个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的其他组织的诉讼权利能力与行为能力；有关合同争议的管辖权确实定以及指定管辖 居住在甲市 A 区的乔小伟从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市 C 区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟居住在甲市 B 区，乔大伟实际上并.不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂位于甲市1 县签订了一份协议，约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务
48、，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费 2 万元。2002 年 1 月，乔小伟雇佣的修理工钱财旺常年居住在甲市 D 区，为客户有良居住在甲市 E 区修理一辆捷达车。修好后，钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。问题 1有良应以谁为被告 2哪些法院对本案有管辖权 3就此同一纠纷，假设有良向有管辖权的法院都提起诉讼，应如何确定案件的管辖法院 4假设有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院 5假设在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，
49、对此判决及判决所涉及的案件应如何处理 正确答案 1有良应当以乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂为共同被告。根据民诉法意见第 43条的规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。又根据第 45 条的规定，个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进展雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。又根据第 46 条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经
50、营者为共同诉讼人。本案中，钱财旺在工作中造成的损失，其雇主乔小伟应为被告。而乔小伟的汽车修理铺的营业执照登记的业主是其兄乔大伟，因此乔大伟应和乔小伟为共同被告。又乔小伟的修理铺挂靠在正华修理厂，所以正华修理厂应当和乔小伟、乔大伟一同为共同被告。2甲市 A 区、甲市 B 区、甲市 C 区和甲市 1 县法院都有管辖权。根据民事诉讼法第 24条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。又根据民诉法意见第 20 条的规定，加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。本案中合同履行地为汽车修理地甲市 C 区，被告住所地为乔小伟的住所地甲市 A 区、乔