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1、直播平台与主播的合作协议签订中的违约金条款在合作协议中，直播平台与主播往往会约定主播在平台获取的所有收益的几 倍到十几倍不等，以及包装推广收入成本价值等作为违约金，或者直接赔偿较高 数额的人民币作为违约金。如在“张宏发与深圳市腾讯计算机系统有限公司、 武汉斗鱼网络科技有限公司合同纠纷”中，张宏发被判决赔偿深圳市腾讯计算机 系统有限公司损失300万元，承担违约金40余万元；在“江海涛、广州虎牙信 息科技有限公司网络服务合同纠纷案”中，江海涛承担违约金4900万元。（一）违约金的概念我国合同法实施之前，我国违约金以法定违约金为主，轴之以约定违约金； 合同法出台后，更注重当事人违约金的约定。合同法出
2、台后劳动合同法出台前， 我国关于违约金制度的探讨限于私法领域中的任意约定违约金，而劳动合同法因 具备公法和私法的双重属性，对违约金制度的适用规定的十分严格。违约金“谓债务人约定于债务不履行时，对于债务人应为之给付。”在民法 中，尊重缔约双方的意思自治，合同中约定的违约金基本上都能得到支持，除非 违反法律规定和公序良俗。而在劳动合同中，是否可以约定违约金条款，劳动法 没有明确规定，主要是考虑劳动者的弱势地位，不能与用人单位抗衡。用人单位 的优势地位很容易让劳动者处于“违约”状态，违约金条款对劳动者不利。我国劳动合同法对劳动合同违约金的范围作出了规定，劳动者只有在劳 动合同法第22、23条的情况下
3、，才承担违约金。因为劳动者处于弱势地位， 因此，有必要对意思自治进行必要的限制，保护劳动者权益。可以说，除了上述 规定的服务期条款、竞业限制条款外，劳动者没有违约的情形。其中服务期条款 中，用人单位对劳动者进行培训的，应当举证证明其对劳动者支付的培训费用， 劳动者支付的违约金数额不得超过实际支付的培训费。而竞业限制中违约金的约 定使当事人双方对违反竞业限制义务承担违约责任有一定的预判性。只有这两种 情况下，劳动者才可能承担赔偿违约金的责任。结合劳动法第31条，劳者离职不存在违约问题，因为劳动者若要解除 劳动合同，只需提前30天书面通知屋主即可。所以，劳动合同法相关条文的 立法本意是要限制雇主，
4、保护劳动者，不让劳动者承担违约金。由于劳动者收入 来源为其工资，若是让劳动者承担违约金，则与扣减其工资无异，因此各国对劳 动者违约金普遍持否定态度。法律禁止实行任何恶，这也是以前的雇佣契约演变 成劳动契约的原因。在直播平台与主播签订的合作协议中，都约定了高额的违约金，因为主播作 为平台的核心资源，主播一旦违约。必然会给平台带来经济损失。（二）高额的违约金是否合理因为直播行业发展迅速，出现了很多直播平台，而直播平台要想脱颖而出， 必然需要靠主播。平台间的激烈竞争变成了对优质主播资源的争夺，有的主播是 经平台培养后成为人气主播，有的主播是已经具备了很高的人气，一个平台必然 要依靠一些高人气的主播来
5、提高平台热度。主播作为平台的核心资源，平台为了 不让这类资源流失，在合作协议中会约定竞业限制条款，并且约定非常高的违约 金，这已经成了行业内普遍做法。但是其合理性是值得质疑的。1 .大多数主播收入远低于违约金直播平台大多数主播人气并不高，他们有的是自身人气就不温不火，有的是 经平台发掘想要培养的潜力主播，这部分主播在签约时无疑是处于劣势。他们可 能会因为生计或缺乏法律素养，接受他们无法承担的高额违约金条款，一旦违约， 违约金远远高于他们从平台处所获得的收益。对于他们而言，负担过重，更严重 的可能根本无法偿还。就算是人气主播都可能无法偿还高额违约金，比如斗鱼曾 经的王者荣粮一哥“嗨氏”江海涛，在
6、被判4900万元的违约金后，因无法偿还 而被列入失信被执行人。2 .主播相对于直播平台处于弱势地位签约后，平台便占据主动地位。有人可能会认为，比较有名气的头部主播凭 借自身的流量是有议价权的，平台为签约这类主播支付的合作费用本就很高，打 赏的粉丝多，获得的收益分成自然也很高，对于违约这种不负责任的行为，用巨 额的违约金来惩罚他们并不过分。但是我们也要思考，这些人气主播或许签约时 拿到的合作费用确实很高，一旦签约也同样受制于平台，毕竟主播个人就算名气 再大，同样也需要平台提供机会、为其造势。就像经纪公司对于明星，明星的人 设和人气也需要靠经济公司的经营。所以，不管是人气主播是否能够持续走红或 史
7、红，还是普通签约主播能否通过平台经营而获得高人气，平台都有很大的操作 空间，主播相对而言还是处于弱势地位。3 .粉丝流失损失难以评估主播在直播期间，靠自己的努力也为平台的知名度和热度作出了很大的贡献。 他们的离开，虽然可能会将自己的部分粉丝引入别的直播平台，但是也有很多粉 丝已经对原平台产生了依赖性和粘性。因为，除了依靠主播的个人直播活动，直 播平台也会举办其他一系列活动来提高用户粘性。比如与其他公司进行资源互换、 举办线下活动、通过让主播相互连线或PK实现粉丝分享等等。所以平台这一部 分损失是很难评估的，如果把主播离开前为平台带来的流量归结为主播违约后会 平台会损失的流量是不合理的。综上所述
8、，合作协议中过高的违约金是不合理的。（三）违约金的计算.直播平台的损失难以计算在实践中，主播违约给直播平台造成的损失，往往是法院衡量主播需要支付 的违约金的重要因素，但是直播平台不同于传统的企业通过生产、贸易、服务等 方式直接获取利润，所以主播违约给平台造成的损失很难有直接证据进行计算。 合作协议中会约定以主播入驻平台开播XX日内，其在平台直播房间单日最高的 人气/订阅量/关注量/播放量/贵宾数/主播排名/守护数等等一系列数据（取较高 者为准），乘以单个用户价值（以平台委托第三方出具的评估报告为准）的乘积 作为违约金。这些用户虽然可以体现主播的人气，但是与平台的名声也紧密相关， 有的用户是因为
9、平台而关注主播，有的用户是因为主播而留在平台。就算主播违 约离开平台，根据用户对平台的粘性，这些用户也不会全部流失，所以也很难拿 出一个公平合理的数据。于是，有的直播平台主张以主播履约期间所创造的平均收益为基数，按照合 同剩余时间计算损失。但是既无证据来证明预期收益损失，这种主张往往也就得 不到法院的支持。如“梵町传媒（武汉）有限公司与叶静雯合同纠纷一案”中， 梵町公司认为，其作为新兴的网络直播公司，盈利模式不同于传统的公司，因主 播离开导致的经济损失的具体数额难以举证，但是主播作为公司的核心资源，主 播的流失必然会导致公司有经济损失，具体数额可以主播履约期间平均创造的收 益作为基数。而法院则
10、认为，梵町公司无法举证证明其预期收益损失，该笔损失 赔偿的诉请没有事实和法律依据，不予支持。1 .主播从平台处取得的收益的认定范围过大在合作协议中，常常会约定若主播违约，则收回主播在平台方获得的所有收 益，并且违约金会以主播从平台所得的收益作为计算基数，通常为主播从平台处 所获所有收益的几倍到十几倍不等。因此主播从直播平台处取得的收益范围确定 也至关重要。主播的收入包括与平台的合作费用、粉丝打赏取得的分成收益、参 加其他商业活动的分成，在主播违约纠纷中，直播平台通常会主张上述收益皆为 主播从平台处取得的收益，应按全部相加后的倍数来计算违约金。但是粉丝对主 播的打赏与主播本身在直播圈内的人气密切相关，人气越高，直播间人数越多， 打赏也就越多，具有很强的人身性质，并不是平台支付给主播的报酬。如果将与 主播的人气相关的额外打赏分成收入也列入主播从平台处取得的收益，明显有失 公平，从平台处取得的收益不应包括因主播自身知名度获得的额外收入。因此，违约金应以主播从平台处取得的合作费用及平台为其安排的经济活动 收益分成为计算违约金的基数，结合直播平台的损失、主播对合作协议的履行情 况、平台和主播双方有无过错等因素，综合对违约金进行衡量。其中违约金的计 算基数不应当包括主播从打赏收益中所获分成。