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1、旅游政策法规与职业道德第四章第1页，本讲稿共51页u（二）适用范围1、当事人设立民事权利义务的协议2、当事人变更、终止民事权利义务的协议u不适用的情况：u1、政府依法维护经济秩序的管理活动（行政管理行为）u2、法人、其他组织的内部管理关系（企业内部管理行为）u3、婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议（非交易关系）（三）合同法的基本原则 基本原则是制定和执行合同法的总的指导思想以及调整民事主体间合同关系必须遵循的基本方针和准则，是合同法的灵魂。u1、平等原则（当事人的法律地位平等）u2、自愿原则（当事人真实意思的表示-不存在欺诈和胁迫）u3、公平原则（在取得自身利益同时兼顾他人利益和社会公共利益
2、）u4、诚实信用原则（讲诚实、守信用）u5、守法重德原则（合同行为要合乎法律规定和道德要求）第2页，本讲稿共51页u“买凶杀人”违反的是合同法原则中的()。守法重德原则守法重德原则u李同学高兴地跑回寝室对同学们说:“看!我花500元买了一台摩托罗拉A1600手机.”王同学看了看说:“在马王堆只需要300元.”李同学疑惑地问:“不会吧?我买的时候老板还保证说是全市最低价.”如果案例为真,那么商家违反了合同法原则中的()。自愿原则、公平原则自愿原则、公平原则u李同学跑回寝室对同学们说:“我花500元买了一台二手手机.”王同学看了看说:“这种货随处都有,顶多值300元.”李同学也说:“是啊.我也知道
3、不值这个价.可是,我不买老板就不让走人.”如果案例为真,那么商家违反了合同法原则中的()。自愿原则、公平原则自愿原则、公平原则u某商家将酒卖给一小学生,导致该学生喝醉 住院，那么该商家违反了合同法原则中的（）平等原则、守法重德原则平等原则、守法重德原则第3页，本讲稿共51页u某人公然要在一居民小区租一套住房开歌厅,如果有居民将住房租给他,那么该合同违反了合同法原则的()。守法重德原则、公平原则守法重德原则、公平原则u刘某以居住的名义在一居民小区租了一套住房,但随后把它开成了歌厅,那么,刘某违反了合同法原则的（）诚实信用原则、公平原则、自愿原则诚实信用原则、公平原则、自愿原则u刘某在一居民小区租
4、了一套住房,居住不久后发现开酒吧很赚钱,随后便把它开成了酒吧.那么,刘某违反了合同法原则的()。诚实信用原则、公平原则诚实信用原则、公平原则u不满15岁的初中生冯某从家里偷钱买了一台摩托车,家长知道后,要求商家退货.u请问:家长有无正当理由?为什么?平等原则平等原则第4页，本讲稿共51页u6、具有法律约束力的原则（当事人、行政机关、审判机关）u二、合同概述u（一）合同的概念u合同就是协议或者契约。u合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。uPS：大陆法系是什么？法系是指具有共同法律传统的若干国家和地区的法律。世界三大法系是：大陆法系、英美法系、前苏联和
5、东欧国家为首的社会主义法系。对资本主义影响最大的是前两大法系。我国是社会主义法系。第5页，本讲稿共51页u（二）合同的法律特征u1、是平等主体之间的协议u2、是平等当事人意思表示一致的协议u这是合同区别于单方法律行为的重要标志。（订立遗嘱、放弃继承权、撤销委托代理、免除债务、追认无权代理等行为，皆属于单方法律行为。）u3、以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的u合同是法律事实。根据当事人目的，可以形成、变更、消灭权利义务关系。（三）合同的分类 1、有偿合同与无偿合同 根据当事人之间权利义务是否为对价为标准。有偿合同 是指一方当事人取得利益必须向对方当事人支付相对应 代价的合同。如：买卖合同、
6、租赁合同、融资租赁合同。无偿合同指一方取得某种利益无须向对方当事人支付任 何代价的合同。如：赠与合同。第6页，本讲稿共51页u2、双务合同与单务合同 根据当事人双方是否互付义务为标准。双务合同指一方当事人所享有的权利正是对方当事人所应承担的义务。如：买卖合同。单务合同是指当事人并不相互承担义务的合同。如：赠与合同。u3、诺成性合同与实践性合同 根据是否以交付标的物为成立条件为标准。诺成性合同指当事人意思表示一致即告成立的合同。如买卖合同。经当事人双方意思表示一致，但还须交付标的物合同才能成立的则为实践性合同。绝大多数合同都是诺成性合同。u4、要式合同与不要式合同 根据法律或者当事人对合同的形式
7、是否有专门要求为标准。要式合同是依法或按当事人约定应当采取一定形式的合同。对要式合同而言，合同形式是合同的成立要件。第7页，本讲稿共51页u5、有名合同与无名合同u根据法律是否规定了一定的合同名称为标准。有名合同即典型合同，指法律为其确立了特定名称和规则的合同。我国规定了15种有名合同（买卖合同，供用电合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同）无名合同产生原因在于交易关系及当事人合意内容的复杂性。思考：思考：现实生活中，我们经常打交道的合同有哪些？它们又是属 于哪类？第8页，本讲稿共51页u第
8、二节 合同的订立u合同的订立就是当事人之间互为意思表示并趋于一致的过程。u一、合同订立的主体资格u订立合同的主体可以是自然人、法人和u其他组织。应具有相应的民事权利能力u和民事行为能力。第9页，本讲稿共51页u二、合同订立的程序u（一）要约u要约即发盘、报价。是一方当事人以缔结合同为目的，向对方提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人。要约只是一种意思表示，不属民事法律行为，仅有要约不能成立合同。u有效要约的条件：要约内容必须具体明确。（包含合同成立所要具备的基本条件）u1、要约的撤回和撤销u撤回即要约人在要约生效前，使其不发生法律效力的行为
9、。撤回的通知应在要约达到受要约人之前或同时到达受要约人。u撤销即要约人在要约生效后将该要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。通知应在受要约人发出承诺通知之前达到受要约人。（不能撤销的情况有哪些？）第10页，本讲稿共51页u2、要约的失效u失效是指要约对要约人的效力归于消灭。（效力消灭包括哪些情形？）u3、要约邀请u邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。u如：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告u邀请PK要约u第一、要约向指定的人发出，而邀请没有特定对象；u第二、邀请的内同不具体明确，通常只包含合同要素的某些方面，而要约成立的条件是内容必须具体明确；u第三、邀请不表明一经承诺即受约束，而
10、要约则一经承诺，合同即告成立；u第四、邀请不具备法律效力，而要约生效即产生法律效力。第11页，本讲稿共51页u（二）承诺u承诺是指受要约人同意要约的意思表示，即受要约人同意接受要约全部条件的意思表示。u有效的承诺应符合的条件：1、必须由受要约人向要约人作出；2、必须是对要约明确表示同意的意思表示；3、必须在要约的有效期内作出；4、内容要与要约完全一致。u承诺的撤回通知必须在承诺通知达到要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。u承诺的方式一般以通知（明示方式）为主。但也可以根据特殊情况而变。第12页，本讲稿共51页u某旅行社组织暑期青少年夏令营活动,张某要求带12岁的孩子参加,旅行社可否拒绝?为什
11、么?可以可以.因为张某不是被要因为张某不是被要(邀邀)约人约人.u某服装店打广告卖女装,一男士要求买一套女装,遭到商家拒绝.请问:商家的做法是否合理?为什么?不合理不合理.因为该男士的做法没有违反该要约的有关要求因为该男士的做法没有违反该要约的有关要求.u某服装店打广告卖女装,且规定女性购买时可打折,一男士在买女装时要求打折,遭到商家拒绝.请问:商家的做法是否合理?为什么?合理合理.因为该男士不是该要约中的被要约人因为该男士不是该要约中的被要约人.第13页，本讲稿共51页u某服装店打广告卖女装,且规定女性在”三八妇女节”购买时可打折,一女士在3月9日买女装时要求打折,遭到商家拒绝.请问:商家的
12、做法是否合理?为什么?合理合理.因为因为,该女士作出的承诺不在要约的有效期限内该女士作出的承诺不在要约的有效期限内.u某服装店打广告说有大量女装出售,一女士特意跑去购买,结果被告知说没有了.该妇士要求商家给予赔偿,遭到商家拒绝.请问:商家的做法是否合理?为什么?不合理不合理.因为该商家发出的要约不具体明确因为该商家发出的要约不具体明确.u某服装店打广告说买女装送童装,一顾客买了一套女装,要求送童装时被告知没有了.但该顾客一定坚持要.请问:该顾客的做法是否合理?为什么?合理合理.因为商家的要约违反了具体明确的要求因为商家的要约违反了具体明确的要求.第14页，本讲稿共51页案例分析案例分析2004
13、年10月5日，我国公司向菲律宾一公司发出要约称“以每吨800美元CIF菲律宾港口的价格出售谷物约300吨，10月25日前承诺有效”。菲律宾商人接电话后，要求中方公司将价格降到750美元。(菲律宾商人作出的是不是承诺?)是一个新的要约是一个新的要约.经研究，中方公司决定将价格定为780美元，(中方公司作出的是不是承诺?)也是一个新的要约也是一个新的要约.并于11月1日通知对方，“为此我方最后定价，11月1010前承诺有效”。菲律宾商人于11月8 8日来电接受中方公司的最后发盘。(菲律宾商人作出的是不是承诺?)但此前中方公司得知世界市场上该种谷物价格已经升至每吨820美元的消息，并于11月9 9日
14、致函菲律宾商人要求撤回要约,并拒绝发货。菲律宾商人认为合同已经成立，中方公司撤回要约系违约行为。后经仲裁，以中方公司赔偿对方2万美元而结束。要约和承诺一经作出都具有法律效力要约和承诺一经作出都具有法律效力,要承担法律责任要承担法律责任第15页，本讲稿共51页u三、合同的成立u（一）成立的时间u对要约的有效承诺生效时，合同成立。u（二）成立的地点u承诺生效的地点即为合同成立的地点。u四、合同的内容u所谓合同的内容是指当事人之间设立、变更或终止权利义务关系意思表示一致的合同条款。（明确具体）u（一）合同内容应具备的主要条款u1、当事人的名称（姓名）和住所（当事人条款）u2、标的（权利义务指向的对象
15、）u3、数量(标的在量方面的具体化）第16页，本讲稿共51页u我签订了一份合同，合同要约由对方提供（对方已签字盖章），要约约定合同签定时间为2005年3月25日，有效期为2005年3月25日至2005年6月25日，要约到达我处为4月10日，我以4月15日签字盖章（盖章时已注明时间），请问合同成立时间为何日？有效期怎样计算？如果盖章时没注明时间又该如何确定成立时间？4月15日.有效期则从4月15日到6月25日.3月25日u我签了一份合同,只写了签合同的日期和姓名,并没写有效期什么时候,而且是只写了一份,请问这合同成立吗?如果成立有效期该怎样算?成立.一般情况下可以认定为无期限合同.有特殊证明除外
16、.u甲公司因建楼急需水泥，遂向乙水泥厂发函，称：“我公司愿购买贵厂牌水泥50吨，单价300元/吨，货到付款。”第二天乙水泥厂即向甲公司发出货物。下列说法正确的是：uA、甲公司函的行为是要约邀请；uB、乙公司发货的行为不构成承诺，因为承诺须以通知方式作出；uC、以公司发货行为构成承诺，货物到达甲公司时承诺生效；uD、以公司发货行为构成承诺，货物发出时承诺生效。Du采用数据电文形式订立合同的，合同成立的地点是（）uA发件人的主营业地 B收件人住所地uC发件人的住所地 D收件人的主营业地D第17页，本讲稿共51页u4、质量（标的质方面的规定性）u5、价款或报酬（以货币形式支付的代价）u6、履行期限、
17、地点和方式u7、违约责任（民事责任）u8、解决争议的方法（诉讼与非诉讼）u（二）格式条款u格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。u思考：生活中我们常见的格式条款有哪些？你有认真阅读过每项条款吗？第18页，本讲稿共51页u格式条款订立的注意事项u1、必须遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务u2、提示及说明的义务u3、格式条款无效的情况（一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益；恶意串通、损害国家或集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违法法律、行政法规强制性规定。）u4、发生争议时应按常理解释，或者不利于提供格式条款一方的解释u5、当格
18、式条款与非格式条款存在差异时，应采用非格式条款第19页，本讲稿共51页u五、合同的形式五、合同的形式u合同的形式是指当事人采用何种形式来表现所订立合同的内容。有书面、口头书面、口头及其他形式。u法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的应当采用书面形式。u书面形式书面形式：合同书、信件和数据电文等可以有形的表现所载内容的形式。u口头形式口头形式：以谈话或口头表述的形式订立合同。包括当面交谈和电话联系。u其他形式其他形式：一般包括推定形式推定形式和默示形式默示形式。所谓推定形式，指当事人以实施某种行为来做意思表示。模式形式指当事人采取沉默的方式进行 意思表示。第20页，本讲稿共51页l 第三
19、节 合同的效力l一、合同的有效要件l合同的效力，又称合同的法律效力，是指法律法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。l合同的有效要件是指使已经成立的合同发生完全的法律效力所应当具备的法律要件，是判断合同是否具有法律效力的标准。l有效要件包括：第一，主体适格。具有相应的民事权利和行为能力；第二，意思表示真实；第三，内容不违反法律及社会公共利益；第四，合同形式符合法律规定。l二、无效合同l指合同已经成立，但因欠缺合同生效要件而导致法律不予认可其效力的合同。（全部无效、部分有效）第21页，本讲稿共51页l导致合同无效的法定事由包括：l1、一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家
20、利益的（自愿、诚实自愿的原则）l2、恶意串通损害国家、集体或第三利益的l3、以合法形式掩盖非法目的的l4、损害社会公共利益l5、违反法律、行政法规的强制性规定lPS：无效的免责条款l造成对方人身伤害的l因故意或重大过失给对方造成财产损失的第22页，本讲稿共51页l三、可撤销合同l可撤销合同是可变更和可撤销合同的总称。即合同成立后，仍欠缺生效要件，当事人一方可依据自己的意思使合同的内容变更或使合同的效力归于消灭。l特点：l1、是否撤销，由撤销权人决定l2、合同在未撤销前仍有效，当事人不得拒绝履行合同义务l3、一旦撤销，则合同自成立时的效力归于消灭l4、只能是受害方行使撤销权，且其负有举证责任第2
21、3页，本讲稿共51页l可撤销变更的法定事由包括l1、重大误解（因自身原因理解错误，并且影响自身所应享受的权利义务）l2、订立时显失公平l3、一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方违背真实意思订立合同lPS：以下情况撤销权消灭l1、具有撤销权的当事人知情后在一年内未行使撤销权l2、具有撤销权的当事人知情后放弃撤销权l撤销权一消灭，则合同为确定有效合同，之前享有撤销权的一方无权再请求仲裁机构撤销合同。第24页，本讲稿共51页l四、合同无效或被撤销的处理四、合同无效或被撤销的处理l合同被确认无效或被撤销后，法律后果有三种l1、返还财产。结果是使当事人之间的财产关系恢复到订立合同之前的状态l2、赔偿
22、损失。按各自过错的大小承担相应的责任l3、没收财产。损害国家和社会公共利 益的，非法所得应收归国库。如果是一 方故意，故意的一方应返还财产，而非 故意一方的所得应收归国库第25页，本讲稿共51页第四节第四节 合同的履行合同的履行l一、合同履行的原则一、合同履行的原则l（一）合同履行的概念l合同履行是指当事人实现合同内容的全过程，即双方当事人按照合同规定的内容，全面完成各自承担的义务（约定义务、法定义务）、实现各自的权利。l（二）合同履行的原则l1、全面履行原则（防止违约）l2、实际履行原则l3、诚实信用原则第26页，本讲稿共51页l（三）合同履行的若干规则（三）合同履行的若干规则l即双方当事人
23、在合同履行过程中需要遵守的具体规范。l1、法定义务规则包括：及时通知义务；提供必要条件的协作义务；防止损失扩大的义务；保密的义务。l2、条款约定不明确的履行规则质量按国家、行业标准、通常标准或符合合同目的的特定标准履行；价格或报酬按市场价或政府定价履行；履行地点在给付款地点或不动产所在地；履行期限、方式、费用不明确的情况。第27页，本讲稿共51页l二、合同履行中的抗辩权二、合同履行中的抗辩权l抗辩权又称异议权，指对抗请求权（阻止对方请求权的效力）或者否认他人权利主张的权利，从而使对方的权利受到阻碍或者消失。包括：l（一）同时履行抗辩权l指合同当事人的债务没有先后履行的顺序时，一方在对方未履行或
24、者履行不符合约定条件时可以拒绝对方的履行要求，即要求同时履行。l适用条件：双务合同；到了清偿期；没有先后履行顺序；对方未履行债务或履行不符合约定条件。第28页，本讲稿共51页l（二）后履行抗辩权l指合同当事人双方的债务有先后履行的顺序，先履行的一方在未履行前或者履行不符合约定条件的，后履行一方可以拒绝对方的履行要求。l适用条件适用条件：互负债务的双务合同；有履行的先后顺序；负有先履行债务的当事人为履行或履行不符合约定的条件。l（三）不安抗辩权l指双务合同中应先履行债务的一方当事人在有确切证据确切证据证明后履行债务的当事人在缔结后出现足以影响其对“待给付”并未提供担保的情形下，可以中止履行合同的
25、权利。l特征特征：行使主体必须是先履行债务的当事人；符合合同法第六十八条的四项规定；事先救济。第29页，本讲稿共51页l不安抗辩权的适用条件：l合同法第六十八条l1 1、经营状况严重恶化；、经营状况严重恶化；l2 2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；l3 3、丧失商业信誉；、丧失商业信誉；l4 4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。lPS：行使不安抗辩权的当事人负有举证责任。l在没有确切证据时中止履行的应当承担违约责任。l中止履行应及时通知对方当事人，对方提供适当担保的应当恢复履行。l中止履行后，对方在合理期限
26、内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。第30页，本讲稿共51页案例分析案例分析l2001年1月，甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同，合同约定甲公司于当年9月1日向乙公司交付房屋100套，并办理登记手续，乙公司则向甲公司分三次付款：第一期支付2千万元，第二期支付3千万元，第三期则在9月1日甲公司向乙公司交付房屋时支付5千万元。在签订合同后，乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5千万元。9月1日，甲公司将房屋的钥匙移交乙公司，但并未立即办理房产所有权移转登记手续。因此，乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定付款日期（9月1日）7日后，乙公司仍然没有付款，甲
27、公司遂以乙公司违约为由诉至法院，请求乙公司承担违约责任。乙公司则以甲公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。请问:乙公司行使的是抗辩权中的哪一种?为什么?l同时履行抗辩权同时履行抗辩权l原因是甲乙双方当事人的合同表面上看起来存在履行的先后顺序原因是甲乙双方当事人的合同表面上看起来存在履行的先后顺序,但在存在先后顺序的但在存在先后顺序的合同部分不存在纠纷合同部分不存在纠纷.相反相反,存在纠纷的是合同履行中的无先后顺序环节存在纠纷的是合同履行中的无先后顺序环节,即到底是即到底是先交房还先给钱的问题先交房还先给钱的问题,由于合同没有就这问题进行明确约定由于合同没有就这问题进行明确约定,也没有法
28、定或客也没有法定或客观情形能够界定先后顺序观情形能够界定先后顺序.因此因此,担心蒙受损失的一方当事人可以行使同时履行担心蒙受损失的一方当事人可以行使同时履行抗辩权抗辩权.第31页，本讲稿共51页l甲为一著名相声表演艺术家，乙为一家演出公司。甲、乙之间签订了一份演出合同，约定甲在乙主办的一场演出中出演一个节目，由乙预先支付给甲演出劳务费五万元。后来，在合同约定支付劳务费的期限到来之前，甲因一场车祸而受伤住院。乙通过向医生询问甲的伤情得知，在演出日之前，甲的身体有康复的可能，但也不排除甲的伤情会恶化，以至于不能参加原定的演出。基于上述情况，乙向甲发出通知，主张暂不予支付合同中所约定的五万元劳务费。
29、请问:乙的行为合乎抗辩权中的哪一种?为什么?l不安抗辩权l原因是甲方当事人有丧失或者可能丧失履行义务的能力的情形出现.第32页，本讲稿共51页l甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？A.是行使同时履行抗辩权B.是行使不安抗辩权C.是自助行为D.是侵权行为l分析：同时履行抗辩权、不安抗辩权属于双务合同中的抗辩权，其重要的特征有：拒绝履行的义务与对方应当履行的债务之间具有牵连关系；双方的债务构成对价关系。具体到本题，遗忘的外衣与未付餐费之间既不具有牵连关系，也没有对价，因此不能认定为同
30、时履行抗辩权或者不安抗辩权。通过判断乙的行为是否具有合法性合法性，可以确认乙的行为属于侵权行为还是自助行为。鉴于甲有不履行义务的行为，且甲为不特定的合同主体，如果乙不采取措施，必然导致乙没有办法追究甲的法律责任，因此乙有权在甲不履行义务的情况下，拒绝交还义务，当属于自助行为。自助行为与侵权行为的区别：自自助行为与侵权行为的区别：自助行为成立的前提是有请求权；而侵权行为中当事人肯定没有请求权助行为成立的前提是有请求权；而侵权行为中当事人肯定没有请求权或者超越了请求权的范围或者超越了请求权的范围。本题答案为C。第33页，本讲稿共51页l三、合同的履行保全l为防止因债务，人的财产不当减少而给债权人的
31、债权带来危害，允许债权人对债务人所采取的积极或减少自己财产的行为直接作出反应的法律制度。包括代位权和撤销权。l（一）代位权l指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利，但该债权专属于债务人自身的除外。l行使代位权应具备的条件条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权；债务人的债权到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。lPS：行使代位权必须经由法院进行；代位行使费用由债权人负担；次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张；次债务人履行清偿后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系即予消灭。第34页
32、，本讲稿共51页l（二）撤销权l指债权人对债务人滥用其处分权而损害债权人债权的行为，可以请求人民法院予以撤销。l合同法第七十四条：债务人放弃到期债权、无偿转让财产，或者以明显不合理的价格转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。l：行使撤销权的费用由债务人承担；第三人（即次债务人、：行使撤销权的费用由债务人承担；第三人（即次债务人、以低价或无偿获得债务人财产的第三人）有过错的，应当适当以低价或无偿获得债务人财产的第三人）有过错的，应当适当分担；撤销权的行使期限为一年，五年内未行使，则撤销权消分担；撤销权的行使期限为一年，五年内未行使，则撤销权消灭。灭。第35页，本讲
33、稿共51页l第五节合同的变更与转让第五节合同的变更与转让l一、合同的变更l广义上，合同变更包括合同内容和合同主体的变更。l狭义上合同的变更仅指合同内容的变更。指合同成立后，履行完毕前，合同当事人就合同的内容进行修改和补充的行为。l法律特征法律特征：l、需当事人协商一致；l、变更应在原合同履行完毕之前；l、部分变更而非全部变更。第36页，本讲稿共51页l合同变更的条件合同变更的条件l、必须有原合同关系的存在；、必须有原合同关系的存在；l、必须有双方当事人的变更协议；、必须有双方当事人的变更协议；l、必须有合同内容的变化；、必须有合同内容的变化；l、必须遵循法定的形式。、必须遵循法定的形式。l合同
34、变更的法律效力合同变更的法律效力l、效力依照变更后的合同；、效力依照变更后的合同；l、变更只对合同未履行的部分有效；、变更只对合同未履行的部分有效；l、变更不影响当事人请求损害赔偿的权利；、变更不影响当事人请求损害赔偿的权利；l当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。第37页，本讲稿共51页l二、合同的转让二、合同的转让l指合同当事人依法将合同的全部或者部分权利、义务转让给他人的合法行为。实际上是合同主体的变更。l（一）合同权利转让（一）合同权利转让l又称债权转让。指合同债权人通过协议将债权全部或部分转让给第三人的行为。l要件：l、合同有
35、效；l、达成转让协议；l、债权人应通知债务人。第38页，本讲稿共51页l不得转让的情况：l、根据合同性质不得转让（与人身关系相关）；l、当事人约定不得转让的；l、法律规定不得转让的。l合同转让的特别规定：l、债权转让。债权人转让权利给受让人，受l让人取得与债权有关的从权利（专属于债权人自身的权利除外）；l、抗辩权转让。债务人对债权人的抗辩可以向受让人主张；l、转让抵消。债务人对债权人的债权先于（或者同时）转让的债权到期，则债务人可以向受让人主张抵消。第39页，本讲稿共51页l（二）合同义务的转移（二）合同义务的转移l又称债务承担或债务转让。指债务人将其在合同中的义务转移给第三人，有第三人负责对
36、债权人履行债务。可部分转移，也可全部转移。l要件：要件：l、债务有效；l、债务可转移；l、债务应取得债权人同意（区别于合同权利的转让）；l、法律规定应办理相关手续的要依法办理。第40页，本讲稿共51页l特别规定：l债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。抗辩。l债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务。债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务。l（三）合同的权利义务一并转让（三）合同的权利义务一并转让l当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中权利义务一并当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中权利
37、义务一并转让给第三人。转让给第三人。l一般由合同一方当事人与第三人签订转让协议，约定有第三人享一般由合同一方当事人与第三人签订转让协议，约定有第三人享有合同转让人的一切权利并承担转让人在合同中的义务。有合同转让人的一切权利并承担转让人在合同中的义务。l合同中权利义务的转让需符合相关法律规定。合同中权利义务的转让需符合相关法律规定。第41页，本讲稿共51页l第六节第六节 合同的解除与终止合同的解除与终止l一、合同的解除一、合同的解除l指合同有效成立后，当具备合同解除条件时，因一方的意思表示指合同有效成立后，当具备合同解除条件时，因一方的意思表示或双方的协议，使合同权利义务关系归于消灭的行为。指合
38、同终或双方的协议，使合同权利义务关系归于消灭的行为。指合同终止的重要原因之一。止的重要原因之一。lPS：思考：思考“中止中止”与与“终止终止”？l（一）合同解除的方式（一）合同解除的方式l1、协议解除、协议解除l即双方当事人通过协商一致的方式终止原有的债权债务关系。包即双方当事人通过协商一致的方式终止原有的债权债务关系。包括事先约定合同解除条件和事后协商解除合同。括事先约定合同解除条件和事后协商解除合同。l 2、法定解除、法定解除l 又称单方面解除合同。又称单方面解除合同。l 指合同一方基于法律规定的情形，可以单方面指合同一方基于法律规定的情形，可以单方面解除合同。解除合同。l 可以解除合同的
39、法律规定有哪可以解除合同的法律规定有哪5条？条？第42页，本讲稿共51页l（二）合同解除的方式（二）合同解除的方式l1、通知的方式。一方主张解除合同的，应通知对方。对方有、通知的方式。一方主张解除合同的，应通知对方。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除；异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除；l2、依照法律、行政法规规定的方式。、依照法律、行政法规规定的方式。l（三）合同解除的法律后果（三）合同解除的法律后果l合同解除在于提前消灭债权债务关系，因此其法律效力具有溯及合同解除在于提前消灭债权债务关系，因此其法律效力具有溯及力，即恢复到合同订立时的状态。表现为：力，即恢复到合同订立
40、时的状态。表现为：l1、合同解除后，尚未履行的，终止履行；、合同解除后，尚未履行的，终止履行；l2、合同解除后，已经履行的，根据具体情况，、合同解除后，已经履行的，根据具体情况，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。并有权要求赔偿损失。第43页，本讲稿共51页l二、合同的终止二、合同的终止l指因一定法律事实的发生，使合同当事人权利义务关系归于消灭，指因一定法律事实的发生，使合同当事人权利义务关系归于消灭，合同的法律效力也即告终止。合同的法律效力也即告终止。l思考：合同解除与合同终止的区别与联系？思考：合同解除与合同终止的区别与联
41、系？l合同解除是合同终止的一种形式，合同终止有多种形式，包合同解除是合同终止的一种形式，合同终止有多种形式，包括履行完毕终止、合同解除终止、混同终止等。括履行完毕终止、合同解除终止、混同终止等。l合同解除必然导致合同终止，但合同终止不全是因为合同解除导合同解除必然导致合同终止，但合同终止不全是因为合同解除导致的。致的。第44页，本讲稿共51页l合同终止的原因包括：合同终止的原因包括：l1 1、债务已经按照约定履行（最正常的原因）；、债务已经按照约定履行（最正常的原因）；l2 2、合同解除；、合同解除；l3 3、债务相互抵消（法定抵消和约定抵消）；、债务相互抵消（法定抵消和约定抵消）；l4 4、
42、债务人依法将标的物提存（清偿的特殊形式）；、债务人依法将标的物提存（清偿的特殊形式）；l5 5、债权人免除债务（债权人的单方法律行为）；、债权人免除债务（债权人的单方法律行为）；l6 6、混同（债权人债务人为同一人）；、混同（债权人债务人为同一人）；l7 7、法律规定或当事人约定终止的其他情形。、法律规定或当事人约定终止的其他情形。第45页，本讲稿共51页l第七节第七节 违约责任违约责任l一、违约行为的概念与特征一、违约行为的概念与特征l违约行为指当事人违反合同义务的行为。是违约责任的违约行为指当事人违反合同义务的行为。是违约责任的基本构成要件。基本构成要件。l特征：特征：l1、违约行为的主体
43、必须是合同关系的当事人；、违约行为的主体必须是合同关系的当事人；l2、违约行为的前提是有效合同的存在；、违约行为的前提是有效合同的存在；l3、违约行为就是违反了合同义务；、违约行为就是违反了合同义务；l4、违约行为导致对合同债权的侵害。、违约行为导致对合同债权的侵害。第46页，本讲稿共51页l二、违约责任概念与特征二、违约责任概念与特征l违约责任又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反违约责任又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务依法应承担的责任。合同义务依法应承担的责任。l特征：特征：l1、违约责任是不履行或不适当履行合同债务引起的法律后果；、违约责任是不履行或不适当履行合
44、同债务引起的法律后果；l2、违约责任具有相对性（合同当事人之间）；、违约责任具有相对性（合同当事人之间）；l3、违约责任具有补偿性和一定的任意性；、违约责任具有补偿性和一定的任意性；l4、违约责任是民事财产责任。、违约责任是民事财产责任。l民事责任包括违约责任和侵权责任。民事责任包括违约责任和侵权责任。第47页，本讲稿共51页l三、违约责任的形式三、违约责任的形式l指承担违约责任的方式。包括：指承担违约责任的方式。包括：l1 1、继续履行（即使已经承担赔偿金或者违约金也必须根据对方、继续履行（即使已经承担赔偿金或者违约金也必须根据对方的要求继续履行未履行部分）；的要求继续履行未履行部分）；l2
45、 2、采取补救措施（不符合合同约定时）；、采取补救措施（不符合合同约定时）；l3 3、赔偿损失（应当等于违约所造成的实际损失）；、赔偿损失（应当等于违约所造成的实际损失）；l4 4、支付违约金（收到法律的正当干预）；、支付违约金（收到法律的正当干预）；5、定金责任、定金责任定金责任的主要内容定金责任的主要内容既是一种债的担保形式，也是一种违约责任形式。带有强烈的惩既是一种债的担保形式，也是一种违约责任形式。带有强烈的惩罚性质。罚性质。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金一方债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收定金一方不履
46、行约定不履行约定债务的，无权要求返还定金；收定金一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。债务的，应当双倍返还定金。第48页，本讲稿共51页l是指合同当事人为了确保合同的履行,约定由一方按合同标的额的一定比例预先给付给对方的货币.l定金应当以书面形式约定,金额由当事人约定,但不得超过合同标的额的20%.l订金l订金是指一方先预付给对方,以作为自己履约的信用金。具有预付款的性质第49页，本讲稿共51页l导游员王某在一次带团旅游的过程中，因途中一处山体滑坡阻断导游员王某在一次带团旅游的过程中，因途中一处山体滑坡阻断了唯一的一条通道，耽误了一天行程，原定在了唯一的一条通道，耽误了一天行程，原定在H市游
47、览一天后入市游览一天后入住住A饭店的计划落空。王某赶紧与饭店联系，无奈移动电话没饭店的计划落空。王某赶紧与饭店联系，无奈移动电话没有讯号，附近又没有公用电话。第二天到达有讯号，附近又没有公用电话。第二天到达H市后，王某即赶往市后，王某即赶往饭店要求改订当晚的住房，刚好饭店当天有一个大型会议在此召开，饭店要求改订当晚的住房，刚好饭店当天有一个大型会议在此召开，没有空房。王某向饭店出示了山体滑坡阻碍交通的材料，要求饭店将没有空房。王某向饭店出示了山体滑坡阻碍交通的材料，要求饭店将已收定金退还。饭店称由于他们的预订，使饭店不敢将空房租给其他已收定金退还。饭店称由于他们的预订，使饭店不敢将空房租给其他
48、客人，饭店已经遭受了损失，因此定金不能退还。王某看到问题不能客人，饭店已经遭受了损失，因此定金不能退还。王某看到问题不能就此解决，便到其他地方去联系住房。因就此解决，便到其他地方去联系住房。因A饭店的定金没有退还，饭店的定金没有退还，王某便订了一个比王某便订了一个比A饭店低一个档次的饭店。下午入住时，游客饭店低一个档次的饭店。下午入住时，游客看到合同上的三星级饭店变成了眼前的二星级饭店，非常愤慨，看到合同上的三星级饭店变成了眼前的二星级饭店，非常愤慨，要求换其他的三星级饭店，王某除告知事情原委外，强调是不要求换其他的三星级饭店，王某除告知事情原委外，强调是不可抗力因素所致。请你运用所学法律知识
49、分析此案，并回答下可抗力因素所致。请你运用所学法律知识分析此案，并回答下列问题：列问题：l（1）什么是不可抗力？）什么是不可抗力？l（2）王某能否要求）王某能否要求A饭店退还定金？为什么？饭店退还定金？为什么？l（3）游客的要求是否合理？为什么？）游客的要求是否合理？为什么？第50页，本讲稿共51页参考答案参考答案l（1）第）第60页页l（2）可以。原因是：山体滑坡属于不可抗力）可以。原因是：山体滑坡属于不可抗力,根据根据合同合同法法的规定，不可抗力导致合同不能履行，可以减免或的规定，不可抗力导致合同不能履行，可以减免或免除违约责任。本案中的王某在遭遇不可抗力以后，履免除违约责任。本案中的王某在遭遇不可抗力以后，履行了告知义务和提供证明义务。所以，王某有理由要求行了告知义务和提供证明义务。所以，王某有理由要求退还定金。退还定金。l（3）合理。原因是：双方合同约定的住宿标准是三星）合理。原因是：双方合同约定的住宿标准是三星级饭店，游客有权要求王某按合同约定履行义务。级饭店，游客有权要求王某按合同约定履行义务。第51页，本讲稿共51页