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1、冠敝制度的麟论析在刑事法领域，沉默权无疑是一项广为人知的刑事诉讼制度之一。“你有权保持沉默！”不论是普罗大众，还是 法学专业人士，对于这句话所体现的沉默权规则，往往都会有或多或少的了解。在西方法治国家，沉默权有着深厚的历 史根基并蕴含着不言而喻的内在道德属性；与无罪推定、疑罪从无一样，沉默权也是现代刑事诉讼普遍承认的法律制度 之一。1参见林铉雄：刑事程序与国际人权，元照出版公司2007年版，第277页。在西方理论中，关于沉默权的赞誉不胜枚举。2沉默权被视为“人类文明的伟大里程碑之一。See C. Theophilopoulos, The So-Called Right to Silence a
2、nd the Privilege against Self-Incrimination: A Constitutional Principle in Search of Cogent Reasons, South African Journal on Human Rights, vol. 18, p. 505, 506 (2002).英美法系 和大陆法系国家普遍承认，犯罪嫌疑人和被告人(以下统称“被追诉人”)在刑事诉讼的审前和审判阶段享有沉默权， 3Gordon Van Kessel, Questioning the Guilty and Acquitting the Innocent: A
3、Close Look at a New Twist on the Right to Silence, Indiana Law Review, vol. 35, p. 925, 927 (2002).联合国公民权利与政治权利国际公约和欧洲人权法院也 将沉默权制度或反对强迫自证其罪的特权作为一项国际人权标准。被追诉人享有沉默权已成为国际社会的一种共识。4 参见宋英辉：不必自我归罪原则与如实陈述义务，载法学研究1998年第5期，第143页。然而，有趣的是，即便在西方法治国家，沉默权制度的正当性何在似乎也并非一个不言而喻的问题。事实上，在 理论层面，围绕为什么应当赋予被追诉人沉默权的学理讨论始终存在。
4、5早在19世纪，边沁等功利主义者就提出了对 沉默权的反对意见。在实践层面，随着犯罪态势的变化，20世纪80年代，英国通过立法对沉默权规则加以限制：如限 缩沉默权的适用条件；允许法院根据沉默作出不利于被追诉人的推论等举措。这一立法变化，引发了人们对沉默权制度 普适性的质疑。沉默权的正当性之所以备受争议，部分肇因于其内在的传统自由主义价值理论本身并非放之四海而皆准的价值原 则。鉴于此，美国学者赛德曼教授(Daniel J.Seidmann)和斯坦教授(Alex Stein)放弃了传统价值论证的分析路径， 转而诉诸经济学的博弈论分析方法，就沉默权的正当性功能进行了讨论。通过构建博弈论模型，赛德曼教授
5、和斯坦教授 提出了“反混同理论(anti-pooling rationale),并认为沉默权的正当性在于区分无辜者与有罪者，确保无辜者能够不被 定罪。沉默权制度的博弈论分析，避免了传统价值论证分析方法的价值纷争，相对客观地阐释了沉默权规则的法律制度 功能。在我国，立法者一直对沉默权制度心存疑虑。但在认罪认罚从宽制度背景下，为了确保被追诉人认罪认罚的自愿 性，有必要从防止错及无辜的制度功能入手，重新审视沉默权规则的积极价值。为此，本文将首先对沉默权制度的博弈 论分析及“反混同”理论进行讨论；然后通过介绍西方学者对该分析方法的质疑以及斯坦教授的理论回应，以期全面了解 沉默权制度博弈论分析的理论贡献
6、及其可能存在的不足。一、沉默权制度的博弈论分析20世纪70年代，随着法经济学的蓬勃发展，运用经济学理论分析法律的形成、框架、运作及影响成为一种有益 的探索。作为一门交叉学科，法经济学不仅从经济学理论中汲取养分，而且以一种更高的解决问题的姿态，将多个学科 领域结合起来如将法学与经济学、社会学、心理学，乃至哲学结合起来。，探究“法律权利、法律价值、制度效率、 司法正义等最基本的法理问题”7冯玉军：法经济学范式，清华大学出版社2009年版，第15页。博弈论是法经济学的一种分析方法，在经济学上由冯诺依曼创立。其实，在两千多年前的中国，孙膑帮助田忌赛 马取胜的方法就属于博弈论的萌芽。在经济学领域，博弈论
7、研究的是“当人们知道其行动相互影响而且每个人都考虑这种 影响时，理性个体如何进行决策的问题”。8冯玉军：法经济学范式，清华大学出版社2009年版，第227页。相应对于学者提出的质疑，斯坦教授从理论和实践两个方面进行了回应。斯坦教授重申，在“反混同理论”模型中的有罪 者和无辜者都是理性人，且沉默权的设立有利于无辜者。1 .理论假设斯坦教授假设了一个场景，在这个场景中有200名犯罪嫌疑人，其中一半为有罪者，一半为无辜者。在间接证据 证明强度为中等，沉默权制度缺位时，犯罪嫌疑人的沉默会导致事实发现者的不利推论。假设在200名犯罪嫌疑人中， 有一半(50名)的无辜者希望保持沉默，另一半无辜者将用真实的
8、不在场证明和其他免责声明为自己辩护。一半的有罪 者选择坦白，提前认罪认罚以免除讯问和审判压力。剩下一半的有罪者选择作出虚假的不在场证明或模仿无辜者的真实 陈述。在这种混同的情况下，事实调查者需要评估犯罪嫌疑人S(S为随机选取的犯罪嫌疑人)无罪声明的可信度。51See Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Response to Critics, Cardozo Law Review, vol. 30, p. 1115, 1124 (2008).假设无罪声明是真实的概率为p,那么在以上场景中，S无罪声明真实的可能性为p/2。
9、如果无辜者和有罪者没有 混同，即有罪者选择沉默或认罪，作出无罪声明的均为无辜者，那么p值为1。此时，S无罪声明真实的可能性为0.5。 如果S事实上有罪，他的虚假陈述的可信度实际上被提升了 0.5,而如果S事实上无罪，他的真实陈述的可信度实际上 被低估了 0.5。如果事实发现者意识到了这一混同，降低了真实陈述的信任程度，那么无辜者S真实陈述的可信度将会 进一步降低。如果这一概率过低，结合具有中等证明强度的间接证据，审判者可能会根据排除合理怀疑的的证明标准裁 判 S 有罪。52See Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Re
10、sponse to Critics, Cardozo Law Review, vol. 30, p. 1115, 1125 (2008).如果确立了沉默权制度，不允许对犯罪嫌疑人的沉默进行不利推论，实际上是为有罪者提供了一个有吸引力的选 择。因为若选择作出虚假的无罪声明，那么有罪者可能会面临证据被推翻的风险，而选择沉默则没有这种风险。因此， 在沉默权制度的影响下，假设在沉默权缺位的情况下选择作出虚假无罪声明的50名有罪者中，有25名选择了沉默，那 么75个无罪声明中只有25个是不真实的，无罪声明真实的概率为2/3。与未确立沉默权制度时的2相比，沉默权制 度的确立提升了无罪声明的可信度，同时也保
11、障了无辜者被无罪释放。53See Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Response to Critics, Cardozo Law Review, vol. 30, p. 1115, 1125-1126 (2008).因此，基于上述分析，斯坦教授认为沉默权是有利于无辜者的。至于无辜者可能会理性地认为沉默比说出真相更 有利的观点，斯坦教授认为只有在已经确立沉默权制度的情况下，沉默和说出真相均为无辜者的理性选择。54SeeAlex Stein, The Right to Silence Helps the Innocen
12、t: A Response to Critics, Cardozo Law Review, vol. 30, p. 1115, 1126 (2008).否则，审判者对沉默的不利推论会使沉默的成本加大，不论是对于无辜者还是有罪者而言，沉默均不是最好的选 择。2 .实践论证对于沉默是否为有罪者的理性选择这一问题，斯坦教授援引了实证研究数据。英国政府在允许对沉默进行不利推论之后，委托汤姆巴克(TomBucke)、罗伯特斯特利特(RobertStreet)和 大卫布朗(David Brown)开展实证研究。55See Alex Stein, The Right t。Silence Helps the
13、Innocent: A Response to Critics, Cardozo Law Review, vol. 30, p. 1115,1129 (2008).该实证研究数据显示，在对122 7名犯罪嫌疑人进行讯问时， 有6%的犯罪嫌疑人没有回答任何问题，10%的犯罪嫌疑人没有回答一些问题。1994年限制沉默权之前的数据分别为 10%和13%。从数据上来看，对沉默权的限制减小了犯罪嫌疑人选择沉默的动机。但是斯坦教授指出，另一个重要的数 据为，在限制沉默权的前后，两种制度下的认罪率大致相似。实证研究对此作出的说明为，“尽管犯罪嫌疑人在讯问期间 可能会更多地与警方交谈,但他们似乎不再像过去那样
14、愿意认罪。56Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Response to Critics, Cardozo Law Review, vol. 30, p. 1115, 1129 (2008)这种现象表明,限制沉默权并没 有增加认罪率，反而导致一些犯罪嫌疑人从沉默转向了作出虚假陈述，加剧了有罪者和无辜者的混同。斯坦教授认为，美国的实证研究也支持了犯罪嫌疑人是“理性人”的假设。研究报告表明，犯罪嫌疑人在受到米兰达 警告，并获得律师帮助的情况下，选择沉默的比例在10%-20%之间。如果犯罪嫌疑人或者其律师意识到，审判者会对 沉
15、默作出不利推论，那么沉默的比例将远低于20%甚至10%o 57See Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Response to Critics, Cardozo Law Review, vol. 30, p. 1115, 1130 (2008).因此，在“反混同理论”模型中，犯 罪嫌疑人是“理性人”的前提符合实际。结论赛德曼教授和斯坦教授对沉默权的博弈论分析具有开拓意义和启发意义。该分析方法跳出传统论证方式的价值困 境，转而采取以实证主义为基础的经济学博弈论分析方法，从制度功能角度阐释了沉默权规则的正当性。赛德曼教授和
16、 斯坦教授的理论模型认为，沉默权制度的确立使有罪的犯罪嫌疑人保持沉默，而非作出虚假的无罪声明，从而避免了将 “虚假的无罪声明”和“真实的无罪声明”混为一谈；有助于提升无辜者无罪声明的可信度，增加了无辜者被无罪释放的可能 性。在这种情况下，犯罪嫌疑人的沉默对无辜者产生了正外部性影响。无辜者虽然不会选择保持沉默，但却会因沉默权 制度的确立而受益。由此观之，沉默权的正当性在于其有利于无辜者。正是因为有罪者使用沉默权，无辜者不使用沉默 权，事实发现者才有可能将无辜者与有罪者进行区分。当然，关于沉默权正当性的博弈论分析并不意味着对沉默权自由主义价值的否定。赛德曼教授和斯坦教授在分析 其博弈论模型时，也肯
17、定了沉默权在保障人权、遏制刑讯、发现真实等方面的作用；与传统价值分析相比，博弈论分析 只是更强调沉默权规则对被追诉人的行为影响，并由此阐释了沉默权规则潜在的“保护无辜”“增进社会整体福利”的积极功 能。从“沉默权只有利于有罪者”到“沉默权有利于无辜者”，不仅仅是论证方法和结论的转变，更是思考方式的转变。博弈 论分析方式启发我们用学科交叉的思路，系统地看待刑事诉讼制度。正如罗纳德艾伦教授所述，刑事法律体系是动态而 非静态的，各项法律制度、各个刑事诉讼参与人是相互联系的而非独立的。地，在法律领域，法律规则能为人们的行为提供指引和结果预设；在既定的法律关系中，任何一方当事人的选择都将受 到自身因素和
18、其他当事人行为的影响。因此，在法律规范下，人们的行为本身就包含互相博弈的因素。在法律分析中运 用博弈论方法不仅能够反映出相互博弈的因素，也在信息不对称，个人理性和集体理性存在冲突的情况下，为当事人提 供了行为选择的分析工具。9参见冯玉军：法经济学范式，清华大学出版社2009年版，第227页。运用博弈论模 型分析沉默权正当性的优势即在于此。（一）讯问是一场博弈讯问是一场博弈已经成为国内外学者的共识，这也是对沉默权正当性进行博弈论分析的起点。1 .“经济人”假设自亚当斯密创立古典经济学以来，“经济人”假设一直都是经济学分析的出发点。这里所说的“经济人”，不是指仅追 求个人最大利益的“自私”的人，而
19、是超越了利己和利他的纯道德评判，将个人对自身利益的追求和社会福利的增进之间 的有机结合的“理性人”。因此，“经济学”假设不单单指一个假设，至少包含三个基本命题：“自利”“理性人”和“增进社会效 益”。10“自利”，即促使经济人行为的根本动机是追求自身利益。“理性人”，即经济人是理性的，能够根据“市场情况、 自身处境和自身利益”作出判断，实现利益的最大化。“增进社会效益”，即“只要有良好的法律和制度保证，经济人追求个 人利益最大化的自由行动会无意识地、卓有成效地增进社会的公共利益。”参见钱弘道：经济分析法学，法律出版社 2005年版，第159页。在对沉默权进行博弈论分析时，一个重要的前提是“经济
20、人”假设，即犯罪嫌疑人是理性的、追求利益最大化的“经 济人”。但是有人对这个前提持有争议，认为其忽视了实际情况。讯问基本都在紧张对抗的环境下进行，由于紧张、害怕、 虚弱等原因，被施以强大心理压力（甚至身体压力）的犯罪嫌疑人不会理想地做出理性的选择，反而可能会承认几乎所 有的罪行。当犯罪嫌疑人不理性时，抽象的博弈论模型就不能解释他们的行为。11See Daniel J.Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment
21、Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p. 430, 450 （2000）.对于此争议，赛德曼教授和斯坦教授认为上述不理性的情形只是极端案例。通常情况下人们仍然是理性的。虽然 这时的理性是受限制的，但是也并非完全的不理性。12See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol.
22、114, p. 430, 450 （2000）.此外，数学分析证明有限理性不会对博弈论模型产生较大的影响，因此对于建立在完全理性假设之上的 博弈论分析结果，大多数仍然是合理的。13参见俞建、贾文生：有限理性研究的博弈论模型，载中国科学2020 年第9期，第1375-1386页。此外，实践经验也表明，犯罪嫌疑人通常试图寻求无罪释放，只有在面对“无法反驳”的有 罪证据时，或者在一项诱人的口供激励政策面前，才会认罪。不管认罪与否，被追诉人的行为都是出于“经济人”的本能 自我保护。14See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence
23、 Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p. 430, 451 （2000）.因此， “经济人”假设是对沉默权进行博弈论分析的前提。2 .博弈双方信息不对称在讯问中，犯罪嫌疑人与其他主体之间的信息是不对称的。15实际情况与“囚徒困境”的情形不同，“囚徒困境”的 三个基本假设是：（1）博弈参与者都是理性的人，他们都会从自己的最大利益出发进行策略选择。（2）博弈参与者都 掌握完全信息。（3）博弈参与者都处在静态博弈中。
24、所谓静态博弈是博弈的双方同时行动的。参见胡小坤：博弈论 视角下的侦查讯问，西南政法大学2013年硕士学位论文，第13-15页。根据经济学理论，信息对称是指在某种“经济人”关系中，博弈双方“知己知彼”，均掌握对方所具备的信息，了解彼 此具有的知识和所处的环境。比如在商品市场中，买方了解卖方的商品信息，卖方掌握买方的选择偏好等。16参见蔡 岩兵：新编信息经济学，中国经济出版社2014年版，第19页。相对应地，信息不对称是“经济人”双方所掌握的信 息分布不对称，比如有人掌握得多，而有人掌握得少。不对称信息的存在有多重原因，其中包括愈加细化的分工和私人 信息的存在。17私人信息是相对于公共信息而言的。
25、公共信息是指所有市场参与者都能够自由获得的信息。私人信息 是个别市场参与者所拥有的具有独占性质的市场信息。参见蔡岩兵：新编信息经济学，中国经济出版社2014年版, 第18页。在讯问阶段，犯罪嫌疑人和事实发现者各自掌握私人信息。犯罪嫌疑人知道自己有无犯罪行为，了解现有的或潜 在的证据，但是不知道侦查机关是否掌握证据以及掌握哪些证据，也不知道证人作出了怎样的证言。如果有共犯，犯罪 嫌疑人也不知道共犯的供述情况。同理，讯问人员虽然获得了部分证据或线索，但是也可能因为证据不全面而无法完全 确定有罪者和无辜者。尤其在讯问的初始阶段，双方的信息都处于“互不知晓的独占状态”，并希望在讯问的过程中“尽量 不暴
26、露自己的信息和尽量捕捉对方的信息。18肖文奇：侦查讯问中犯罪嫌疑人的首动困境探析，载四川警官高 等专科学校学报2005年第2期，第75页。3 .犯罪嫌疑人的“首动困境”在实践中，犯罪嫌疑人面对讯问时的初始反应至关重要，因为在这个阶段博弈双方信息不对称，而讯问人员通常 可以从犯罪嫌疑人“下意识”的反应中推断其是否有罪。这也是为何在美国会有“最初反应是否具有证据可采性”的争论。赛 德曼教授和斯坦教授认为，面对讯问，无辜的犯罪嫌疑人向警方说实话会改善他们的处境。对于有罪的犯罪嫌疑人而言, 情况则复杂得多。有罪的犯罪嫌疑人可以作出的选择有三种：一是自证其罪，这种选择的结果是确定的，即在审判中被 定罪；
27、二是撒谎；三是保持沉默。下文将对后两种选择的结果进行分析。如果犯罪嫌疑人选择了撒谎，一方面可能确实会为犯罪嫌疑人带来一些好处，比如如果谎言表面上是可信的，那 么警察可能会因此将注意力转移到其他嫌疑人身上，从而使有罪的犯罪嫌疑人有时间隐匿证据，制作不在场证明等。但 是另一方面，犯罪嫌疑人选择撒谎可能为警察提供戳穿其谎言的机会，进一步获得证据证明其有罪。因为在讯问的最初 阶段，犯罪嫌疑人往往很难为说谎行为做好充分准备，在之后的程序中圆谎的难度也很大。同时，在撒谎的过程中，真 实的情绪也难以完全掩饰和伪装。19参见肖文奇：侦查讯问中犯罪嫌疑人的首动困境探析，载四川警官高等专 科学校学报2005年第2
28、期，第76页。尤其是当犯罪嫌疑人在初次讯问中作出无罪声明，而在之后的讯问中保持沉默 时，事实发现者就会对其进行不利推论。此时，撒谎不仅不会为犯罪嫌疑人提供一个可能免罪的替代方案，甚至会削弱 其他陈述的可信度。比如在美国的庭审中，如果控方提出有力的证据证明被告人在侦查讯问阶段说谎，陪审团可能会判 定被告人有罪。20See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Har
29、vard Law Review, vol. 114, p. 430, 445 (2000).因此， 对于有罪的犯罪嫌疑人而言，撒谎可能会使其遭受审判风险。如果犯罪嫌疑人选择了沉默，那么存在两种情况。一种为在讯问的初始阶段选择沉默，但是在之后的程序中提供 无罪声明。这样选择的后果与撒谎类似，警方和控方都会以不信任的态度看待之后作出的无罪声明，并质疑犯罪嫌疑人 沉默的动机，并因此会试图推翻犯罪嫌疑人的无罪声明。赛德曼教授和斯坦教授分析，在美国的法律制度下，如果警方 不能确定犯罪嫌疑人是否说谎，那么在之后的审判中，控方通常也不能利用犯罪嫌疑人的沉默作为有罪的证据。但是， 警方和控方会将犯罪嫌疑人的沉
30、默和之后的无罪声明作为有罪的信号，从而集中力量对付犯罪嫌疑人。此时，犯罪嫌疑 人的命运将取决于警方和控方能否找到足够的证据证明其有罪。第二种情况为犯罪嫌疑人自始至终保持沉默。赛德曼教 授和斯坦教授认为这是有罪者的最佳选择。但是自始至终的沉默也需要付出一定的代价，即警方和控方将怀疑犯罪嫌疑 人有罪，并据此采取行动，直至犯罪嫌疑人证明其是无辜的。综合上述两种情况，选择沉默的犯罪嫌疑人几乎都会遭受 审前损害。21See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoreti
31、c Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p. 430, 446-447 (2000).因此，在信息不对称的情况下，犯罪嫌疑人不论是选择说谎还是选择沉默，都会面临不确定的风险。具体而言， 选择沉默将会遭受审前损害，选择撒谎则主要面临审判损害。前一损害几乎是确定无疑的，后一种损害的可能性较小但 危害性较大。然而，赛德曼教授和斯坦教授也强调，沉默造成的审前损害也是不可忽视的，一方面，控方将会对沉默的 犯罪嫌疑人(包括共犯)投入大量关注；另一方面沉默权的缺位可能会使审前损害转化为审判损害。22
32、See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p. 430, 447 (2000).在这样的情况下，犯罪嫌疑人就像处于迫移状态(zugzwang)的棋手，23但是赛德曼教授和斯坦教授也指出， 象棋中的迫移困境(zugzwang)与犯罪嫌疑人的首动困境(first move)有区别。对于犯罪嫌疑人来说，后者
33、本质上是 一个信息问题，他在很大程度上对未来的发展一无所知。而当棋手面临zugzwang时，他能准确地知晓一旦他以某种方 式移动，他将如何输掉这盘棋。但是迫移困境的类比仍然有效而且有用，因为从结果上看，如果犯罪嫌疑人发出初始行 为，不可避免地会增加被定罪的机会，从而使他的地位恶化，这与棋手面临迫移困境，无论怎么移动都会输棋的结果是 类似的。不论做怎样的选择，都有可能恶化其处境，增加被定罪的概率。(二)沉默权的缺位：“二手车市场”模型赛德曼教授和斯坦教授类比市场模型，论证在沉默权缺位的情况下，有罪者和无辜者会相互混同(pooling),从 而使无辜者可能被错误定罪。1 .无辜者的“显示性偏好”在
34、反对沉默权的观点中，边沁提出了一个经典的论述，即只有有罪的犯罪嫌疑人才会行使沉默权，无辜者不需要 沉默权。赛德曼教授和斯坦教授认为，从经济学上讲，边沁的论述遵循了控制私人物品消费的“显示性偏好”(reveal6d preference)原则。稳定的偏好在经济学分析中居于重要地位，与利益最大化、市场均衡三位一体，构成了经济分析的 核心。利益最大化的实现过程是满足基本偏好(basic tastes)的过程，基本偏好决定了偏好类型(preference patterns) o 在市场中，偏好的类型相对稳定，且偏好的满足需要相应的资源，市场即通过资源的分配有效调整市场参与者的行为。 24参见钱弘道：经
35、济分析法学，法律出版社2005年版，第160页。在市场中，消费者的偏好通常通过选择显示 出来。因此，“显示性偏好”理论认为推论消费者偏好的最好方法是观察他们的购买行为。同时，也可以通过观察消费者 的选择归纳消费者的偏好，并根据消费者的稳定偏好预测消费者的选择。认为只有有罪者才会行使沉默权其实是基于“显示性偏好”的预设，即只有权利的行使者才能受益于权利。同时，认 为只有权利的享有者才会受到权利的影响，实际上将将沉默权视为“私人物品”，忽视了沉默权的行使具有外部性。25See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps
36、 the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p.430, 456-457 (2000).2 .沉默权的行使具有“外部性”外部性是指个体经济单位的行为对他人的福利造成了影响，对这种影响既不付报酬又不得报酬的情况。26参见美 曼昆：经济学原理：微观经济学分册、梁小民，梁砾译，北京大学出版社2015年版，第211页。根据影响是有利 还是不利的，可以将外部性分为正外部性和负外部性。为了论证沉默权的行使具有外部性，赛德曼教授和斯坦教授举了香
37、烟的例子。假设A喜欢香烟的味道，但非常不 喜欢吸烟。他会拒绝别人递来的香烟，但不会赞成全面禁烟，因为B的香烟消费带来了正外部性。此时，香烟并不是一 个私人商品，而是会为喜欢吸烟的B和不喜欢吸烟但是喜欢香烟味道的A共同享受。因此，如果颁布禁烟令，虽然A 不吸烟，但是禁烟令仍会对他造成影响。与之类似，行使沉默权的犯罪嫌疑人通常是有罪的，但是沉默权并不是私人商 品。通过行使沉默权，有罪者放弃了撒谎这一选择，从而避免与无辜者混同，提高无罪声明的可信度，减小无辜者被误 判的风险。因此，认为沉默权只对有罪者有利的观点，看似合理，实际上忽视犯罪嫌疑人撒谎、做伪证对无辜者造成的 负外部性影响。赋予犯罪嫌疑人沉
38、默权，使有罪者保持沉默能够使无辜者与有罪者区分，对无辜者具有正外部性影响。 27See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p. 430, 456-458 (2000).因此,与不吸烟的 A 类似，理性 的无辜者即使不行使沉默权，也会因沉默权而受益。3 .有罪者和无辜者相互“混同”基于上述分析，沉默权的
39、缺位可能会导致有罪者与无辜者的“混同”。为了证明该结论，赛德曼教授和斯坦教授运用 经济学上的“二手车市场”模型进行分析。“二手车市场”又被称为“柠檬市场”，是美国经济学家阿克洛夫(George A. Akerlof)基于信息不对称提出的模型。“柠 檬”在美国俚语中意为“次品”或“不中用的东西”。“柠檬市场”主要指“当产品的卖方对产品质量比买方有更多的信息时，低 质量产品将会驱逐高质量产品，从而使市场上的产品质量持续下降的情形。”28蔡岩兵：新编信息经济学，中国经 济出版社2014年版，第28-29页。具体而言，在二手车市场上，车的质量有好有坏，但是只有卖者最清楚车的质量如 何。买方在没有其他信
40、息的情况下，从外表或者卖方的说辞中通常很难区分好车和坏车，但买方一般了解二手车市场的 平均质量与价格。此时，买方的理性选择就是依据平均质量的价格买车。这就意味着拥有较高质量的汽车价格被低估， 而低于平均质量的汽车价格被高估。拥有高质量二手车的卖方可能会不愿意以低于其价值的价格出售，从而退出市场， 进一步降低二手车的平均质量和价格。这个过程会不断重复，直至市场变成“柠檬市场”，只提供质量最差的二手车。在形成“柠檬市场”的过程中，卖家知道其拥有的二手车质量高，但不能提供充分的证据使买家消除怀疑；消费者会 理性地忽视卖方未经证明的说辞，因为不诚实的卖方也会采取类似的说法。此时，如果有方法将拥有高质量
41、二手车的卖 方和拥有低质量二手车的卖方区分开，那么将避免二手车市场规模的逐渐缩小乃至无法维系。无辜者和有罪者在面对讯问时的情况与“二手车市场”类似。无辜的犯罪嫌疑人相当于有较高质量二手车的卖方，有 罪的犯罪嫌疑人为有较低质量二手车的卖方。事实发现者则是市场上潜在的买家，以无罪释放的形式“购买”犯罪嫌疑人 的陈述。就像致力于证明二手车的质量较高一样，无辜的犯罪嫌疑人通过提供确凿的无罪证明(如铁证如山的不在场证 明)，从而与有罪的犯罪嫌疑人区分开。但是在缺乏证据，无辜者的无罪证明不够充分时，有罪的犯罪嫌疑人可能会作 出完全相同的无罪声明。此时，沉默权的缺位将对无辜的犯罪嫌疑人产生负外部性影响，使有
42、罪者和无辜者混同，降低 无辜者无罪声明的可信度。与“二手车市场”模型不同的是，在市场中，拥有较高质量二手车的卖方可以选择退出市场，避免使较好的二手车与 “柠檬”混同。但是，面对讯问，不论是有罪者还是无辜者，都不能选择退出。无辜的犯罪嫌疑人既不能从市场中“撤出” 真实的陈述，也不能使其无罪声明得到真实的“价格评估”。因此，必须采取措施将有罪者和无辜者区分开，将虚假陈述 赶出“市场”。29See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis
43、of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p. 430, 460 (2000).为了将有罪者的虚假陈述赶出“市场”，赛德曼教授和斯坦教授提出了几种措施。一种是增加对谎言的惩罚。由于犯 罪嫌疑人在撒谎时很可能不被发现，成功起诉说谎者的可能性也不高。因此，对谎言的惩罚必须更加严厉，以确保威慑。 赛德曼教授和斯坦教授认为基于发现和起诉说谎者的困难程度，这项解决方案的社会成本较高，因此不具有可行性。第 二种措施是进行辩诉交易，对犯罪嫌疑人施以刑罚减免，从而获得真实的供词。但要激励犯罪嫌疑人选择认罪，实现有 罪者和无辜
44、者的分离，同样也需要付出较高的社会代价。因此，赛德曼教授和斯坦教授认为更可取、更经济的方法是“收 买”虚假陈述的潜在制造者，使其不参与陈述“市场”。换言之，赋予犯罪嫌疑人沉默权，并禁止对沉默进行惩罚或不利推 定。30See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p. 430, 461 (2000).(三)
45、沉默权的设立：“反混同理论”基于市场理论，赛德曼教授和斯坦教授提出沉默权具有反混同效果(anti-pooling),即沉默权通过影响有罪者的 选择，使有罪者和无辜者区分开，从而使无罪的犯罪嫌疑人被无罪释放。为了论证这一观点，赛德曼教授和斯坦教授构 建了一个简化的讯问模型，并运用纳什平衡(Nash Equilibrium) 31纳什平衡，即非合作博弈均衡。假设有N个人参 与博弈，每个人选择自己的最优战略(可能起来别人也可能不依赖比人)，所有人的最优战略构成一个战略组合。纳什 均衡就是这样一种均衡，在给定他人战略的情况下，没有任何单个人有积极性选择其他战略。他人不动，自己也不动。 纳什均衡的要点在
46、于，如果其他参与者不改变策略，那么每一个人都不会主动改变策略。“囚徒困境”是纳什平衡的典型 模型。参见蔡岩兵：新编信息经济学，中国经济出版社2014年版，第55页。分析犯罪嫌疑人在面对讯问时的选择。假设警察根据一些间接证据拘留了嫌疑人S (the suspect),警方还有一个证人W (the witness) 证人W曾经 见过S,并且S也能准确地回忆起见面的场合。在这个模型中，证人记忆中的场合有T1, T2, T3直至Tn和Tc, 只有Tc是犯罪发生的场合。假设W是一个可靠的人，总是说真话，但是记忆力欠佳，不能准确辨认与S相遇的场合。 在面对犯罪嫌疑人S时，证人W只会作证：“我在Ti (非犯
47、罪场合)处遇到了 S”或“我在Tc (犯罪场合)处遇到了 S。 因此，证人W可能会使一个无辜者免除嫌疑，但是不能准确辨认出犯罪的实施者，而且可能存在将有罪的犯罪嫌疑人 与无辜的犯罪嫌疑人混淆的情况。在这个场景中，犯罪嫌疑人S也并不清楚W作出有罪证明的场合为哪个。基于上述情况，如果有沉默权(包括不对沉默作不利推论)，那么审判者作出判决的依据是警方的间接证据和W 的证言。如果没有设立沉默权，那么审判者的判决依据包括警方的间接证据，W的证言和S的陈述。为了排除过多变量 的干扰，赛德曼教授和斯坦教授在对模型分析之前假定了几个前提：(1)证明标准为排除合理怀疑，适当地平衡了错 误定罪和错误释放的社会成本
48、。(2)排除一些不理性的情况，如无辜者认为审判者会因为他的故事过于离奇不相信他 而保持沉默，无辜者行使沉默权来保护他人，无辜者承认罪行等。以上为该模型的具体情况，下面将分别对无辜者和有罪者的选择进行分析。4 .无辜者的选择对于无辜者IS (Innocent Suspect)而言，将真相告诉事实发现者始终是符合其利益的。在确立沉默权制度的情况下，无辜者私有的信息是在某一个无罪的场合Tc遇到证人W,说出真相是其最好的选 择。如果无罪的犯罪嫌疑人IS不说出真相，而作出错误的无罪声明，那么将会与W的证言不一致，从而导致审判者的 不利推论。如果无罪的犯罪嫌疑人IS保持沉默，事实发现者裁判的依据为警方的间
49、接证据和W的证言。当间接证据和 W的证言足以证明IS有罪时，审判者将判处IS有罪；当间接证据和W的证言不足以证明IS有罪时，根据排除合理怀 疑的证明标准，审判者会判处IS无罪。但是，如果IS说出真相，其陈述与证人W的证言相印证，那么审判者会判处IS 无罪。如果没有沉默权制度，审判者将对被告人的沉默作出不利推论，判决依据为间接证据，W的证言以及对沉默的不 利推论。此时，如果间接证据的证明力是中等强度，那么审判者将会定罪沉默的无辜者IS。32在证据的证明程度较强 时，无辜的犯罪嫌疑人是否保持沉默不影响审判者对他的判决。同理，如果间接证据的证明程度较弱，无辜的犯罪嫌疑 人无论是沉默还是说出真相都会被无罪释放。因此，在沉默权制度缺位的情况下，无罪的犯罪嫌疑人IS的最好选