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1、15法学行政法与行政诉讼法期末考试主观题复习要点一、名词解释（每小题3分，共12分）1 .行政复议行政复议是指行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该 具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定限度对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查，并作 出行政复议决定的一种法律制度。2 .行政主体行政主体指行政调整的各种行政关系的参与人-组织和个人。作为行政法主体的组织一方面指的是国家行 政机关。除r国家行政机关以外，也涉及作为行政法制监督主体的其他国家机关、可与行政机关一道作为 行政主体的社会公权力组织（如行业协会、社团。基层群众性自治组织等）、作为行政相对人
2、的其实也组 织和其他组织。作为行政法主体的个人涉及在行政机关和其他公权力组织中行使政职权的国家公务员、其 他行使国家公权力和社会公权力的人员以及作为行政相对人的公民、外国人、无国籍人等。3 .代履行代履行是指行政强制执行机关（一般委托第三人）代替履行法律规范直接规定的或者行政行为所确立的相 对人的作为义务，并向义务人征收必要费用的强制执行。4 .行政诉讼代理人诉讼代理人是以法律规定，或由法院指定，或受当事人委托，以当事人的名义，在代理权限范围内为当事 人进行诉讼活动，但其诉讼法律后果由当事人承受的人。5 .执行罚执行罚，亦称强制金、滞纳金，是行政强制执行机关对拒不履行不作为义务或者不可为别人代
3、履行的作为 义务的义务主体，课以新的金钱给付义务，以迫使其履行的强制执行。6 .行政信息公开 施罚产生重大影响，则处罚主体在第一次处罚后可以根据新查明的事实情况对违法当事人追加处罚行政处罚法第二十四条规定：“对当事人的同一-违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。” 这样的规定，使一事不再罚成为行政机关实行行政处罚和人民法院审资具体行政行为时所必须遵循的重要 原则。笔者就一事不再罚原则以及合用的一些问题谈点粗浅见解，以期抛砖引玉。一、一事不再罚原则的 涵义什么是一事不再罚，在理论界仁者见仁，智者见智，有多种观点。笔者认为，行政处罚法第二十 四条的规定，虽然不是完全意义上的一事不再罚，但对我们
4、理解和界定一事不再罚提供了法律上的依据。 根据这条规定和执法实践，笔者认为，一事不再罚应有以下3个方面的涵义：同一行政机关对行为人同 一违法行为不得给予两次及以上的处罚；不同机关依据不同理由和法律规范对行为人同一违法行为不得 给予两次及以上同种类（如罚款）的行政处罚：违法行为已受到刑罚后，除法律规定或特殊情况外，不 得再给予行为人行政处罚。以上三个方面内容不能分割，互为前提，互为补充，缺一不可。行政机关制定的法规、规章、政策，作出的行政决议、决定，发布的行政命令、指示，实行的行政执法、 行政裁决、行政复议行为，除法律、法规明确规定应予保密的以外，均应允许新闻媒体和网络予以发布。7 .行政诉讼举
5、证责任行政诉讼的举证责任是指由法律预先规定，在行政案件的真实情况难以拟定的情况下，由一方当事人提供 证据予以证明，其提供不出证明相应实行情况的证据则承担败诉风险及不利后果的制度。8 .行政指导二、简答题（每小题5分，共20分）1 .简述被委托组织与被授权组织的区别。答:法律、法规授权的组织是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织。受委托组织是指受行政机关委托行使一定行政职能的非国家行政机关的组织。（-）性质不同。被委托组织不具有法律、法规所授予的职权，不是行政主体，只能以委托的行政主体的 名义作出具体行政行为。而被授权的组织则享有法律、法规所授予的特定的行政职权，属于行政
6、主体。（二）产牛.的依据不同。被委托组织的权限、范困，只能依行政主体的行政委托行为产生，被授权组织的 行政主体资格则由法律、法规的授权而产生。（三）行为的后果不同。被委托组织的行为后果的法律贡任，由行使委托权的行政主体承担，如在行政复 议和行政诉讼中，被申请人或被告是行使委托权的行政主体，而不是被委托组织。被授权组织则对其行为 后果独立承担法律责任。2 .简述中级人民法院管辖的第一审行政案件的范围。答：（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件;（二）海关解决的案件；（三）本辖区内重大、复杂的案件；（四）其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。3 .简述行政诉讼证据的
7、理论分类和法定种类。(-)理论分类：(-)法定种类：1.原始证据与传来证据1.书证2.言词证据与实物证据2.物证3.本证与反证3.视听资料4.直接证据与间接证据4.电子数据5.定案证据。非定案证据5.证人证言6.法定证据与非法定证据6.当事人的陈述7.重要证据与次要证据7 .鉴定意见8 .勘探桀录、现场笔录.简述移送管辖与管辖权的转移的区别。答：移送管辖是指人民法院对已受理的案件经审查发现不属于本法院管辖时，将案件移送给有管辖权的人 民法院的一种法律制度。管辖权的转移，是指由上级人民法院决定或者批准，把案件的管辖权由下级人民法院移交给上级人民法院 行使。管辖权转移与移送管辖的区别前提不同,前提
8、不同,管辖权转移由上级法院决定或者批准，而移送管辖无须接受移送法院的批准:二、对象不同，管错权转移的是首轴权，而移送管辖移送的是案件;三、法院不同，管辖权转移从有管辖权的法院到无管辖权的法院，而移送管辖则正好相反；四、级别不同，管辖权转移是在上下级法院之间，而移送管辖可以在同级法院也可以在上下级法院之间;五、作用不同，管辖权转移是对级别管辖的补充和变通，而移送管辖重要是纠正借误。六、发生因素不同，管辖权转移是为了解决不便于审理;案情复杂，涉及面广、受诉法院审理有困难，移送 管辖是因受理案件的法院没有管辖权。4 .简述行政行为的效力。答：(1)行政行为具有拟定力。行政行为具有拟定力是指有效成立的
9、行政行为，具有不可变更力，即非依法 不得随意变更或撤消和不可争辩力。（2）行政行为具有拘束力。行政行为具有拘束力是指行政行为成立后，其内容对有关人员或组织产生法律上 的约束力，有关人员或组织必须遵守、服从。重要表现为对行政主体和行政相对人的拘束力（3）行政行为具有公定力。所谓“公定力”是指行政主体作出的行政行为，不管合法还是违法，都推定为合 法有效，相关的当事人都应当先加以遵守或服从。这是行政效率原则的规定。（4）行政行为具有执行力。行政行为具有执行力是指行政行为生效后，行政主体依法有权采用一定手段，使 行政行为的内容得以实现的效力。5 .简述法院调取证据的规则。答：1.人民法院具有调查取证权
10、，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。2 .法院不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。3 .行政诉讼法41条规定了原告或者笫三人申请人民法院调取证据的三种法定情形：与本案有关的下列证 据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：（）由国家机关保存而须由人民法院调 取的证据：（二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据：（三）确因客观因素不能自行收集的其他 证据。7 .简述我国行政救济的类型。答：一.申诉和控告。（1）向地方人大常委会的申诉（2）向行政机关提出控告（3）县行政主管部门的申 诉（4）信访二.行政复议和行政诉讼三.行政补偿.简述行
11、政相对人的权利。答：1.申请权2.参与权3.知情权4.合法程序权5.批评、建议权6.申诉、控告、检举权7.申请复议权8.提起行政诉讼权9.请求国家补偿、补偿权10.抵制违法行政行为权三、论述题（每小题12分，共24分）L论述行政法的基本原则。行政法基本原则是指反映行政法本质和具体制度规则内在联系的共同性规则。基本原则的作用重要是指导 行政法的制定、修改和废止，指导行政法的统合用和解释，填补法制漏洞。行政法基本原则重要有两种来源：一是国家立法性和政策性文献的规定：二是行政法学理论的阐述。法学 理论对行政法基本原则的阐述注重反映人们对一般规律的结识，但是由于结识上的差异，法学著作对基本 原则的表述
12、会有所不同。国家相关文献的规定也会根据实际情况吸取理论研究的成果，因此，这两种来源 会在一定限度上达成统一。这里将行政法的基本原则概括为以下几个：合法行政原则、合理行政原则、程 序合法原则、高效便民原则、诚实守信原则和权责统一原则。一、合法行政原则合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别 于民事活动的重要标志。合法行政原则的根据，姑行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。合法行政原则是我国主线政治制度 人民代表大会制度在国家行政制度上的体现和延伸。人民代表大会制度拟定了国家行政机关对人民代表大 会的从属性。宪法第2条和第3条规定，中华人民共和
13、国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关 是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。国家行政机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。 这样就从主线法上解决了国家行政权力来源的合法性问题。宪法第5条规定，中华人民共和国实行依法治 国，建设社会主义法治国家。一切国家机关都必须遵守宪法和法律。国家行政机关应当依照宪法和法律行 使行政职权。合法行政的内涵和规定，随着宪法制度的演变、行政职能的消长而不断变化。初期的合法行政是绝对、悲 观和机械的公法原则。为适应时代变迁和行政职能变化的需要，合法行政原则不断得到新的解释。从历史 发展看，我国的行政法制度尚处在发展进程中的初级阶段。从改革开放初期提出
14、发扬社会主义民主健全社 会主义法制，到宪法规定实行依法治国，我国法律在规范行政活动方面的作用正在逐步增强。我国合法行政原则在结构上涉及对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面：1 .行政机关必须遵守现行有效的法律。这一方面的基本规定是：行政机关实行行政管理，应当依照法律、 法规、规章的规定进行，严禁行政机关违反现行有效的立法性规定。第行政机关的任何规定和决定都 不得与法律相抵触，行政机关不得作出不符合现行法律的规定和决定。行政机关的规定和决定违法，就不 能取得法律效力。第二，行政机关有义务积极执行和实行现行有效法律规定的行政义务。行政机关不积极 履行法定作为义务，将构成不作为违法。2 .行政
15、机关应当依照法律授权活动。这方面的基本规定是：没有法律、法规、规章的规定，行政机关 不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增长公民、法人和其他组织义务的决定。在行政机关与 公民、法人和其他组织关系上：第一，行政机关采用行政措施必须有立法性规定的明确授权；第二，没有 立法性规定的授权，行政机关不得采用影响公民、法人和其他组织权利义务的行政措施。行政机关不遵守 这一不作为义务，将构成行政违法。二、合理行政原则合理行政原则的重要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范财，特别合用于裁量性行政活 动。最低限度的理性，是指行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达成的合理与适当，并且可以
16、 符合科学公理和社会公德。合理行政原则涉及三个原则：1 .公平公正原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。2 .考虑相关因素原则。作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考 虑不相关因素。3 .比例原则。比例原则有三方面的规定：第一，合目的性。是指行政机关行使裁量权所采用的具体措施 必须符合法律目的。为满足这一规定，就需要行政机关在作出决定前准确理解和对的拟定法律所要达成的 目的。在多数情况下，法律会对其立法目的作出明确规定，但有时法律规定的目的也许比较含混，这些情 况下就需要行政机关根据立法背景、法律的整体精神、条文间的关系、规定含义等因素作出综合判断。第
17、 二，适当性。是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需，结果与措施和手段之间存在着合 法性。为达成这一规定，就需要行政机关根据具体情况，判断拟采用的措施对达成结果是否有利和必要。 第三，损害最小。是指在行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权 益损害最小的方式。即行政机关能用轻微的方式实现行政目的，行政机关就不能选择使用手段更剧烈的方 式。行政机关采用的措施和手段应当必要、适当。行政机关实行行政管理可以采用多种方式实现行政目的的， 应当避免采用损害当事人权益的方式。三、程序合法原则 程序合法是当代行政法的重要原则之一。它涉及了以下几个原则：第一，行政公开
18、原则。除涉及国家秘密 和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，行政机关实行行政管理应当公开，以实现公民的知情权。第 二，公众参与原则。行政机关作出重要规定或者决定，应当听取公民、法人和其他组织的意见。特别是作 出对公民、法人和其他组织不利的决定，要听取他们的陈述和申辩。笫三，回避原则。行政机关工作人员 履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。四、高效便民原则分为两个方面：第一是行政效率原则。基本内容有二：一方面是积极履行法定职责，严禁不作为或者不完 全作为：另一方面是遵守法定期限，严禁超越法定期限或者不合理延迟。延迟是行政不公和行政侵权的表 现。第二是便利当事人原则。在行政活动中增
19、长当事人程序承担，是法律严禁的行政侵权行为。在国际贸 易中，行政当局不合理延迟和增长当事人程序承担，也被认为是政府设立的贸易壁垒形式。五、诚实守信原则分为两个方面：第一是行政信息真实原则。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。无论是向普通公 众公布的信息，还是向特定人或者组织提供的信息，行政机关都应当对其真实性承担法律责任。第二是保 护公民信赖利益原则。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤消、变更已经生效的行政决定；因国 家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对 行政笥理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。六、权责统一原则分为两个方
20、面：第一是行政效能原则。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法 规赋予其相应的执法手段，保证政令有效。第二是行政责任原则。行政机关违法或者不妥行使职权，应当 依法承担法律贡任。这一原则的基本规定是行政权力和法律贡任的统一，即执法行保障、有权必行贡、用 权受监督、违法受追究、侵权须补偿。2.试论述论述行政处罚的合用。答：行政处罚的合用是指行政机关在认定行政相对人违法的基础上，依照行政法律规范规定的原则和具体 方法决定对行政相对人是否给予行政处罚和如何科以行政处罚，将行政法律规范运用到各种具体行政违法 案件中的一种行政执法活动。（一）应受处罚的构成要件，指某种行为受到行政处罚所
21、必须具有的条件，它是实行行政处罚时必须 加以确认的。具体的构成要件是：（1）必须已经实行r违法行为。违法事实已经客观存在。（2）违法行为属于违反行政法规范的性质，行政处罚只能针对违反行政法规范的行为。（3）实行违法行为的人是具有责任能力的行政管理相对人；（4）依法应当受到处罚。只有法律明确规定应受到处罚的违法行为，才干合用行政处罚。（-）不予处罚的规定，指行为人虽然实行了违法行为，但由于具有特定的情形而不给予处罚：（1）不满十四周岁的人有违法行为的；（2）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；（3）违法行为轻微并及时纠正，没有导致危害后果的。（三）从轻或减轻处罚，从轻处罚是指在
22、行政处罚的法定种类和幅度内，合用较轻的种类或者处罚的 下限给予处罚，但不能低于法定处罚幅度的最低限度。减轻处罚是指在法定处罚幅度的最低限以下给予处 罚。从轻或减轻处罚合用以下情况：（1）已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的：（2）积极消除或者减轻违法行为危害后果的；（3）受别人胁迫有违法行为的：（4）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（5）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。（四）行政处罚的追诉时效，指对违法行为人追究责任，给予行政处罚的有效期限。行政处罚的追诉 时效为两年，在违法行为发生两年后，无论何时发现这一违法行为，都不能给予行政处罚。时效的计算， 是从违法行为发生之日起计算，假如违
23、法行为有连续或者继续状态的，则从行为终了之日起计算，连续状 态是指行为人连续实行数个同一种类的违法行为，继续状态是指一个违法行为在时间上的延续。假如法律 对追诉时效有特别规定的例外。3 .试论述行政立法冲突的解决。4 .试论行政法中的一事不再罚原则。答：一事不再罚原则是法理学上的概念,是指对违法行为人的同一个违法行为,不得以同一事实和同一依据, 给予两次以上的处罚。一事不再罚作为行政处罚的原则，目的在于防止反梵处罚，体现过罚相称的法律原则， 以保护行政相对人的合法权益。当前我国贯彻一事不再罚原则还存在一定问题：一、行政处罚法对“一事不再罚”处罚主体的表 述欠缺唯一的拟定性。对几个机关都有管辖权
24、的违反行政管理法律；二、行政处罚法的“一事不再罚” 原则对合用法规时的冲突没有提供合适的冲突合用规则。相信随着行政法治的发展与完善，这些问题都会 得到解决行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政管理秩序的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁 范畴。行政处罚作为一种法律制裁，是对违反行政管理法规的行政相对人的一种惩戒、教育手段。目的是 使相对人此后不再重犯同一违法行为。我国行政处罚法第24条规定“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。 按此规定，一事不再罚可界定为：行政主体对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上同类（罚款） 的行政处罚。也就是说，行为人的一个行为无论是违
25、反一规范，还是数个规范，受一个行政主体管辖，还 是数个行政主体管辖，可以给予两次以上的行政处罚，但假如是罚款，则罚款只能一次，另次处罚可以 是吊销营业执照或其他许nJ证，也可以是责令停产停业，还可以是没收等，只是不能再罚款。由此可以看 出，行政处罚法规定一事不再罚的范围是有限的，仅仅限制的是：次以上罚款的行政处罚，而不限制其他 行政处罚种类的第二次或多次合用，在我国目前法律、法规规定的行政处罚种类繁多、职权交叉重福的情 况下，仍局限性以解决多头处罚、反复处罚的问题。可以说，这条规定反映了一事不再罚原则理论上的不 成熟和迫切的现实需要之间的矛盾及其协调。但我们不能据此来否认一事不再罚原则的存在，
26、这条规定正 反映了一事不再罚原则的立法旨意和精神，只是由于理论上不成熟。对一事不再罚原则的理解一方面是对“一事”即“同一个违法行为”的理解和结识。所谓“违法行为” 指当事人违反行政法规范的行为或者说违反行政管理秩序的行为，而非其他违法或违纪行为。“同一个违 法行为”是指当事人实行了一个违反行政法规范的行为或者说一个违反行政管理秩序的行为，当事人在客 观上仅有一个独立完整的违法事实。理解这一概念需要注意以下几点：第一，同一个违法行为是指一个独 立的违法行为而非一类违法行为。第二，同一个违法行为在实行的主体匕是同违法行为人。第三，同 一个违法行为是指一个违法事实而非一次违法事件。第四，同一个违法行为，指的是该违法行为的全貌， 假如违法行为人针对该行为向行政处罚主体作了重大欺瞒，且该欺瞒导致处罚主体对该违法行为的定性和