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1、先履行抗辩权制度的适用顺序摘要：抗辩权的第一次履行与生效条件（理论称为中止条件，或中止条件，下同）本来是不同领域的制度，两者在适用上有所不同。 机制、法律结构和法律效力。在个别情况下不发生关联更为常见。但 是，客观事实同时满足抗辩权和生效条件也是可能的，也是一个事实。 在这种情况下，当事人对申请顺序有约定的，从其约定；没有协议的， 首先适用法律关于生效条件的规定。关键词：行使辩护权优先，条件有效，并存，适用顺序一、案件概要2003年1月17日，用人单位A与承包单位B签订了S市 建设工程施工合同，合同约定（与评注密切相关）如下：本工程为 A、B楼住宅，C、D栋及E栋裙房，合同价为1. 891亿元
2、。承包商 向现场工程师提交当月竣工报告的时间为每月25日。现场工程师应 在收到报告后7日内根据设计图纸对完成的工程进行验证，并在24 小时内通知承包商。承包商便利测量条件并派人参加。承包方接到通 知后不参与测量，测量结果有效，作为支付工程款的依据。在确认测 量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程进度款。开发商应按 约定时间抵扣的预付款应与工程款（进度款）同期结算。开发商未按 合同约定支付工程款（进度款），双方未能就延期付款达成协议的, 不能进行施工，承包商可以停止施工，开发商承当违约责任。工程竣 工验收后21日内，承包商向开发商提交竣工结算报告和竣工结算信 辩权的构成的场合，权利人虽予抗辩
3、但未明示地主张哪个法律依据的 情况下，裁判机构可以先予释明，由权利人明确其主张的法律及法理 的依据，以便适用法律，解决争议；也可以不予释明，或者虽经释明 但权利人仍不明确其抗辩类型和依据的（可能权利人不了解法律及 法理），直接依职权认定发生所附生效条件已经成就的抗辩的法律效 果。于此场合，笔者之所以主张裁判机构可以释明，是因为尚未发现 两种抗辩的效果在个案中存在差异。（四）生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的应用顺序在一个事实同时符合所附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗 辩权的构成，权利人虽予抗辩但未明示地主张哪个的情况下，裁判机 构应当按照下文阐释的规那么及理由，适用合同法第45条的规定，
4、 确定权利人在主张所附生效条件尚未成就的抗辩。其具体理由如下:1 .合同法第45条第1款规定的所附生效条件，在客观事 实符合其规格时，自然发生法律效力，它属于不需主张的抗辩，而非 需要主张的抗辩权。裁判机构可依职权径直援引之。与此不同，先履 行抗辩权，需要权利人主张才发生法律效果，权利人未予主张，那么不 发生法律效力。即使迟延履行的场合成立先履行抗辩权，通说也坚持 权利人必须主张。因此，在权利人所为的抗辩未明确是行使先履行抗 辩权还是主张所附生效条件尚未成就的情况下，裁判机构推断其为所 附生效条件尚未成就的抗辩，最为稳妥；假如认定权利人是在行使先 履行抗辩权，那么有裁判机构代替权利人在为表示之
5、嫌。2 .合同法第45条第1款规定的附生效条件，就其字面意 思和规范意旨而言，并不强求所谓的条件一定是违约行为，甚至绝大 多数的条件均非违约行为。而合同法第67条规定的先履行抗辩 权，其成立要件那么包括先履行一方未履行或其履行不符合约定，就是 说，在绝大多数情况下，先履行抗辩权的成立需要先履行一方已经违 约这个要件。在这种背景下，一个客观事实同时符合所附生效条件尚未成就的 抗辩与先履行抗辩权的构成，原告假设未以被告违约作为拒绝履行自己 债务的抗辩理由，没有追究被告的违约责任，被告亦无关于原告违约 的反诉的，那么主审法院不宜认定原告的抗辩是在行使先履行抗辩权。 个中缘由，恐怕在于审查是否成立先履
6、行抗辩权，一般需要确定被告 是否已经违约。在原被告均未主张对方违约的场合，主审法院应当遵 循不告不理的原那么，不宜依职权径直审查原被告违约与否。我们正在讨论的问题就是这种情况的典型。对于A公司以E楼裙 房未封顶为由拒绝支付相应工程进度款的抗辩，认为其主张不符合第 四十五条规定的附加生效条件（1）合同法。B公司是否尚未封顶E 栋裙楼，无需审查确定；假设认定其行使优先履约抗辩权，那么需判断B 公司未对E栋裙房进行封顶是否构成违约。由于A公司未以B公司未 对E栋裙房封顶构成违约为由拒绝支付相应的工程进度款，因此B公 司未对E栋裙房封顶构成违约，已经单独向S市中级人民法院提起诉 讼。，一审法院认定A公
7、司行使了先履行抗辩权，具有任意性，非 常不恰当。3、先行使抗辩权是法定的，只要债权的效力完整，就必须附有 该抗辩权。当事人是否同意不影响其存在。另一方面，有效条件只有 在当事人同意的情况下才存在。一般认为，法律的所有规定都被推定 为当事人知晓。由于当事人已经了解先行抗辩权的设立要件、行使方 式和法律效力，但仍就生效条件达成一致，只能解释为当事人高度重 视抗辩权的生效条件。生效并严重依赖生效条件。在这种情况下，如 果客观事实既符合所附生效条件的抗辩和优先履行的抗辩权，债权人 虽提出抗辩，但未明确主张哪一项，应以最大可能的意志自治原那么。 尊重当事人的意愿，认定权利人以所附生效条件尚未满足为由进行
8、抗 辩。当然，这个结论适用于我们正在讨论的有争议的案件。4、附条件合同制度有一条特殊规定，即合同法第四十五条 第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为 条件成就；符合条件的，视为条件不符合。”这条规那么本身就妥善解 决了善恶的法律后果，妥善平衡了双方的利益，审判机构应尽量适 用。，不应回避。可适用。先履行抗辩权的制度本身就缺乏这一 规那么。解决此类问题，恐怕必须依靠老实信用原那么。善意是一个以 价值为补充的灵活条款，当事人能否成功使用存在变数，就像我们正 在讨论的争议案例一样，E栋裙楼是否没有封顶是因为A公司恶意阻 止封顶，如果是的话,适用合同法第四十五条第二款的规定是正当
9、的。 E楼并没有在先行使抗辩权的框架下进行封顶，而是引用了老实信用 原那么。（五）检讨E座裙房未封顶，程序违法由于当事人已经就E座裙房未封顶的审查责任人向S市中级人民 法院提起了单独诉讼，即使一审法院拟适用刑法第67条的规定。 建筑物未封顶属于B公司违约，最终确定A公司是否有拒绝支付相应 工程款的依据，本案诉讼应先中止，待法院审理完毕。S市中级人 民法院甚至二审法院生效判决。但一审法院无视S市中级人民法院正 在审理B公司未对E栋裙房进行封顶是否构成违约、谁应承当违约责 任的事实。在原告和被告双方均未被告在本案中主张对方违约，直接 审查了E楼裙房未封顶的原因，认定归咎于A公司，使双方当事人向 中
10、级人民法院提起诉讼。S市毫无意义，违背了当事人的真实意思， 不符合民事诉讼程序。.这个。如果S市中级人民法院认定B公司违 约，是否可以作出这样的判决？由于本案判决具有res判决，S市中 级人民法院恐怕无法认定B公司违约，难以判令其承当违约责任.这 一秒。主审法院对本案的判决还产生了以下负面影响：（1）直接剥夺 了A公司在违约纠纷中举证、质证和法律适用的诉讼权利。责任。在 A公司、B公司未举证、质证、辩论E栋裙楼未完工的责任人、有无 辩白的情况下，一审法院认定并判决A公司依职权违约，承当违约责 任。，严重违反了中华人民共和国民事诉讼法的规定。（2） 实际上直接剥夺了 A公司的上诉权。虽然A公司可
11、以对S市中级人民 法院的判决提出正式上诉（E楼停工事由、停工是否构成违约、应如 何承当违约责任），本案的判决为既判力。因此，A公司的上诉将 流于形式。（这两个负面影响是中国人民大学法学院杨立新教授提到的，在此表示感谢！）注释：1崔建远.合同法总论上卷第2版M .北京：中国人民大学 出版社，2011.256 257.参考文献1金炎.先履行抗辩权在瑕疵履行中的适用研究D.福建师范大 学,2021.2刘文勇.论同时履行抗辩权成立时对待给付判决之采用J.国 家检察官学院学报,2020, 28 (04) : 163-176.致谢已经完成了毕业论文的撰写，在这里我向所有在这两年期间都动 和支持我的老师、同
12、学致行文至此，思绪繁杂。时光荏苒，总以为来 日方长，却不知时光的脚步匆匆。四年时光弹指一挥间，很多事情仿 佛就像发生在昨天一般。很庆幸这段时光我遇到了很多温柔却有力量 的人，我在他们的陪伴下一路成长。息。发包人应在28日内对承包人提交的竣工结算报告和结算材料进 行核实，并予以确认或提出修改意见。双方协商一致后，开发商应通 知经办银行向承包商支付工程竣工结算款。发包人在收到竣工结算报 告和结算信息后63日内，无正当理由不支付工程竣工结算价款的， 自第64日起，应向承包人支付拖欠工程价款的利息。同期银行贷款 利率，承当违约责任。承包商应在收到竣工结算价后14日内将竣工 工程交付开发商。2003年3
13、月17日，用人单位A与承包人B公司签订了工程承 包补充协议，约定（与评注密切相关）如下：主体工程封顶后，工 程合格局部按进度付款。将是15%o如果在当天支付，进度款以主体 工程款的30%作为首期付款，之后按月支付10%。主要工程付款到达 85%时停止付款。工程封顶进入装修阶段后，按当月工程竣工量的70% 计算进度款，次月15日支付。工程竣工验收合格后，支付工程款的 90%,工程结算后预留3%作为工程质量保证金,其余一次性支付总额。2003年6月6日，涉案工程开工建设，A、B、C、D栋主体建筑 于2005年5月26日通过验收。但E栋裙楼自1月起暂停使用。2、 2004年，原因不同。B公司认为，工
14、程承包补充协议中约定E 栋裙房为28米，20米28米为一层。任何一方都不允许未经双方同 意擅自变更合同。否那么，应承当违约责任。但A公司单方面违约，擅 自分包增加24米钢结构层数。而且，在E楼裙房24米处增加结构层 后，B公司屡次要求A公司提供施工图纸，但A公司未提供经设计单 位确认的修改设计的合法图纸，B公司不能继续施工。A公司辩称，E座裙房自开工以来一直处于连续穿插作业状态，而非自2004年1 月2日起停工。停工令是施工中的一件大事，公司A从未发出暂停通 知。B公司擅自停工，其行为已构成违约，应承当违约责任。迄今 为止，E楼未完工裙房的责任完全在于B公司。2005年6月8日，B公司向A公司
15、提交了工程结算书等 资料。A公司于2003年9月17日至2005年5月24日期间向 B公司支付的款项为10840万元。B公司向A法院提起诉讼，认为主体工程已于2004年5月封顶。 2004年3月2日，B公司分别向A公司和监理公司提交了工程预算。 建筑面积139, 298. 05平方米，工程造价154, 843, 606. 67元。至今未 收到A公司的异议，故自2004年3月10日起，B公司报出的主要工 程款应视为已确认，可作为A公司支付工程款的依据。费用。2003 年6月至2005年4月25日，累计建设工程价款192, 897, 964元。扣 除已支付的11,230万元（含钢价400万元），该
16、工程欠款总额为 80, 597, 964元。该工程已竣工并通过验收。根据工程承包补充协 议，A公司应支付进度款72, 538, 167元,应付进度款利息3, 283, 330 元（截至2005年5月25日）。A公司的抗辩理由如下：（1） B公司未能按照合同约定完成合 同范围内的全部工程，即E栋裙楼尚未封顶，装修局部尚未封顶。启 动，整体工程尚未完成，整体工程无法进行。验收，无法进行整体工 程结算。（2 ） B公司声称涉案工程已经竣工验收，单方面认定工程实际完成本钱为192, 897, 964元，据此认定A公司拖欠工程进度款, 无任何根据地结清工程余额。（3）争议合同约定，在整个工程竣工 验收后
17、进行整体工程结算，工程结算后才支付工程余款。E栋裙房 尚未竣工，无法进行整体工程验收结算，无法确定工程余额。止匕外，关于E栋裙房停工的原因、停工是否构成违约、如何承当 违约责任，A公司已另案向中级人民法院提起诉讼。S市，此案尚未 结案。二、判决要旨系争工程承包补充协议书关于“主体工程封顶后，合格局部 工程进度款在15日内支付，其进度款按主体工程款累计的30%作 为第一次支付，以后按每月支付10% ,主体工程款支付到85%时停 止支付。工程封顶进入装修阶段，按当月完成工程量的70%计算进 度款，次月的第15日支付。工程竣工验收后，到达合格标准，工程 款支付90% ,工程结算款后留3%作工程质量保
18、证金，其余款项一 次付清”的约定（第6条），这说明系争合同的履行顺序为，乙公 司先全垫资施工至封顶，甲公司再依照合同约定的比例支付工程进度 款和工程款，因此，乙公司的垫资施工的履行义务在先，甲公司支付 工程款的履行义务在后。甲公司以乙公司履行义务不符合约定为由拒 绝支付工程款，是行使先履行抗辩权的行为，如该抗辩权成立，在法 律效果上的表现是甲公司有权拒绝支付全部或局部工程款。因此，该 抗辩权的行使是甲公司在本案诉讼中提出的攻击防御方法，应在本案 中进行审理并作出裁判。至于关于E栋裙楼停工的原因、停工是否构成违约以及应如何 承当违约责任的另案诉讼，独立于本案甲公司主张的先履行抗辩权， 且本案诉讼
19、形成在前，因此甲公司主张的先履行抗辩权应在本案中进 行审理。E栋裙楼停工的原因在于甲公司欲改变该楼的使用用途和设计 并下令停工，但未按照合同的约定和建筑法律、法规的要求提供变更 后的设计图纸，导致乙公司无法继续施工，并停工至今。因此，甲公 司以乙公司未完成E栋裙楼建设至封顶的合同义务从而拒绝付款的 抗辩权不能成立，甲公司应向乙公司支付相应的工程款。三、评释（一）基础理论一般地说，先履行抗辩权与附生效条件本为不同领域的制度，两 者在机理、法律构成和法律效果等方面均不相同，在个案中不发生关 联的情形较为常见：（1）附生效条件的合同为单务合同时，根本不 成立先履行抗辩权，附生效条件与先履行抗辩权不发
20、生关联，这十分 明显，无需赘言。（2）附生效条件的合同虽为双务合同，但受所附 生效条件抑制的债务与另外的债务并不立于对价关系，要么是受所附 生效条件抑制的债务并非主给付义务，而另外的债务正是主给付义务; 要么是受所附生效条件抑制的债务为主给付义务，但另外的债务不是 主给付义务。于此场合，原那么上也不成立先履行抗辩权。（3 ）按照 民法通说，附生效条件的合同于所附条件尚未成就时不生效力，该合 同项下的债务均未届期，甚至都没有产生，更遑论先履行抗辩权制度 的适用了。因为先履行抗辩权适用于同一合同项下的两项债务已经产 生，并且大多是先履行的义务已经届期的场合。不过，事情并不总是这么简单，一个客观事实
21、同时符合先履行抗 辩权与附生效条件的构成，也是可能的，并且已经成为事实，上文所 述的案型即为例证。按照笔者关于附条件合同的观点，先履行抗辩权与附生效条件两 项制度不搭界的情形有之，一个客观事实同时符合先履行抗辩权与附 生效条件的构成的机会更多。对此，稍加分析如下：在笔者看来，所 附生效条件成就前，附生效条件的合同已经具有法律效力，只是合同 项下的债务的履行效力尚未发生；附生效条件成就时，债务的履行效 力才发生，也可以说债务已经届期，债权人有权请求债务人履行其债 务1 O据此可知：（1）在先履行抗辩权成立于处在先履行顺序的债 务尚未届期的场合，如果该债务属于附生效条件的债务，那么，所附 生效条件
22、尚未成就时，债权人可有援用先履行抗辩权的机会，也有权 基于中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第45条第 1款关于附生效条件的规定，以所附生效条件尚未成就为由，对抗债 务人（承当所附生效条件的债务的主体）的给付请求。换言之，一个 客观事实同时符合先履行抗辩权与附生效条件的构成。（不过，债权 人没有权利基于合同法第45条第1款的规定，请求债务人履 行其债务。）（2）在先履行抗辩权成立于处在先履行顺序的债务已 经届期的场合，所附生效条件尚未成就时，法律关于先履行抗辩权的 规定没有适用的机会。至于合同法第45条第1款的规定，对 于不同的当事人具有不同的意义。对于债务人来说，他可以基于该条 款的规定
23、，以所附生效条件尚未成就为由，对抗债权人的给付请求; 对于债权人而言，他无权基于该条款的规定请求债务人履行其债务。（3 ）所附生效条件已经成就时，对于债务人来说，不得援用先履行 抗辩权、合同法第45条第1款的规定，对抗债权人的给付请 求，除非他已经履行了债务；对于债权人而言，他可有援用先履行抗 辩权的机会，也有权基于合同法第45条第1款的规定请求债 务人履行其债务。既然客观实际存在着一个客观事实同时符合先履行抗辩权与附 生效条件的构成的情形，那么，法律人有责任对此进行研究，并提出 解决问题的对策。（二）甲公司抗辩用语的真实含义与相应的权利笔者认为，判断判决要旨是否正确，界定清楚甲公司抗辩用语的
24、 真实含义，乃关键的一环。就其表述看，甲公司所为的抗辩，既未援 用相应的法律条文，亦未套用相应的法学理论，基本上是白描式地叙 述事实和提出诉讼请求。这就需要法律人依据法律及法理剖析、界定 其法律意义。1 .甲公司关于拒付相应的工程进度款的抗辩，符合所附生效条件 （附停止条件）尚未成就的构成，因为系争工程承包补充协议书 关于主体工程封顶后甲公司依一定比例支付工程进度款的约定，完全 符合合同法第45条第1款规定的附生效条件（附停止条件）o 具体些说，主体工程封顶，属于未来发生的事实，且为发生不发生不 确定的事实，系当事人双方合意的组成局部，也不违法。所有这些, 都符合附条件合同中所附“条件”的规格
25、。2 .甲公司关于拒付相应的工程进度款的抗辩，也符合先履行抗辩 权的构成要件，因为主体工程封顶的义务与支付相应工程款的义务均 产生于同一个合同，且立于对价关系；主体工程封顶的义务的履行顺 序在先，支付相应工程款的义务的履行顺序在后；至诉讼时主体工程 尚未封顶，甲公司据此拒绝支付相应的工程款。所有这些，都符合合 同法第67条规定的先履行抗辩权的成立要件。在一个事实同时符合附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩 权的构成时，权利人明确地主张其中一个，发生相应的法律效果，最 为理想。但权利人未必是法律人，不见得明白援用哪一个法律条文, 表达自己的意见。他虽予抗辩，但未明示地主张哪个抗辩，或者一并 主张
26、这些抗辩，也是常有之事。对此，我们不应苛求。权利人虽予抗 辩，但未明示其抗辩的类型及相应的法律依据，或者同时主张数个抗 辩（权），应为其自由，法律及裁判机构没有理由否认其抗辩的效果。现在的问题是，在权利人虽予抗辩但未明示地主张哪个抗辩及相 应的法律依据的情况下，裁判机构可否依职权认定权利人只是在主张 其中的某一个呢？具体到系争案件，主审法院或仲裁机构有无权力认 定甲公司仅仅是在行使先履行抗辩权呢？给出明确的答案并寻觅出 充分的理由，既是急审判实务之所急，也是丰富、完善民法理论的需 要。（三）裁判机构可否运用释明权在一个事实仅仅符合所附生效条件尚未成就的抗辩，而不符合先 履行抗辩权的成立要件，权
27、利人虽予抗辩但未明示其抗辩的类型及其 相应的法律依据的，裁判机构可以释明，也可以不予释明，依职权认 定发生抗辩的法律效果即可。道理非常简单，所附生效条件尚未成就 的抗辩，是无需主张的抗辩，裁判机构有权依职权认定抗辩的法律效 果，何况权利人已经抗辩了呢。在一个事实仅仅符合先履行抗辩权的 成立要件，而不符合所附生效条件尚未成就的抗辩，权利人虽予抗辩 但未明示其抗辩的类型及其相应的法律依据的，裁判机构同样可以释 明，也可以不释明，直接认定权利人是在行使先履行抗辩权。之所以 如此，是因为权利人未必是法律人，不宜苛求其字字句句均为法言法 语。只要他表达了抗辩的意思，就应尽量地予以认定。在一个事实同时符合
28、所附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗 辩权的构成的场合，如果权利人未作任何表示，裁判机构可依职权直 接引用合同法第45条的规定，认定抗辩的效果，但无权向权利 人这样释明：你主张合同法第67条规定的抗辩权吗？因为按照 民法通说，先履行抗辩权是需要主张的抗辩权，权利人不予主张，那么 不发生抗辩的效果。裁判机构关于权利人是否主张先履行抗辩权的释 明，无异在提醒权利人主张先履行抗辩权，这在实质上损害了相对人 的权益。即使按照存在效果说，也仅仅限于迟延履行的场合，发生先 履行抗辩权的效果，其他不履行的场合，非经权利人主张，不发生先 履行抗辩权的效果。在所谓的“其他不履行的场合”，裁判机构不得 释明。在一个事实同时符合所附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗