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1、第五章第五章 建设工程施工合同建设工程施工合同1 1、施工合同文本施工合同文本的组成的组成 （p157）施工合同文本施工合同文本由由协议书、通用条款、协议书、通用条款、专用条款专用条款三部分三部分组成，并附有组成，并附有三个附件三个附件：附件一是附件一是承包人承揽工程项目一览表承包人承揽工程项目一览表、附件二是附件二是发包人供应材料设备一览表发包人供应材料设备一览表、附件三是附件三是工程质量保修书工程质量保修书。0909单单通用条款通用条款是根据是根据合同法合同法、建筑法建筑法等法律对承发包双方的权利义务作出的规等法律对承发包双方的权利义务作出的规定，除双方协商一致对其中的某些条款作定，除双方
2、协商一致对其中的某些条款作了修改、补充或取消，双方都必须履行。了修改、补充或取消，双方都必须履行。第五章第五章 建设工程施工合同建设工程施工合同2 2、施工合同文件的组成及解释顺序施工合同文件的组成及解释顺序 (p158)施工合同施工合同协议书协议书；中标通知书；中标通知书；投标书及其附件；投标书及其附件；施工合同施工合同专用专用条款；条款；施工合同施工合同通用通用条款；条款；标准、规范及有关技术条件；标准、规范及有关技术条件；图纸；图纸；工程量清单；工程量清单；工程报价单或预算书。工程报价单或预算书。（多选题、单选题。多选题、单选题。0505单、单、0707单单）第五章第五章 建设工程施工合
3、同建设工程施工合同2 2、施工合同中的工程师施工合同中的工程师工程师包括监理单位委派的总监理工工程师包括监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行合同的负责程师或发包人指定的履行合同的负责人。人。(p159)因因工程师工程师指令错误发生的追加合同价指令错误发生的追加合同价款和给承包人造成的损失由发包人承款和给承包人造成的损失由发包人承担，延误的工期相应顺延。担，延误的工期相应顺延。(p160)第五章第五章 建设工程施工合同建设工程施工合同3 3、发包人供应的材料设备与约定不符时发包人供应的材料设备与约定不符时的处理的处理(p163)发包人供应的材料设备与一览表约定发包人供应的材料设备与一览表
4、约定不符时不符时发包人发包人承担有关责任。承担有关责任。材料设备单材料设备单价价与约定不符时，由与约定不符时，由发包人发包人承担承担所有价差。（所有价差。（0707单单）材料设备材料设备品种、规格、型号、数量、质量品种、规格、型号、数量、质量等等级与一览表约定不符时，承包人可以拒绝接级与一览表约定不符时，承包人可以拒绝接受保管，由受保管，由发包人发包人运出施工场地并重新采购运出施工场地并重新采购.发包人供应材料的规格、型号与一览表约定发包人供应材料的规格、型号与一览表约定不符时，承包人可以代为调剂串换，不符时，承包人可以代为调剂串换，发包人发包人承担相应的费用。承担相应的费用。第五章第五章 建
5、设工程施工合同建设工程施工合同到货地点到货地点与一览表约定不符时，发与一览表约定不符时，发包包人人负责运至一览表约定的地点。负责运至一览表约定的地点。供应数量供应数量少于一览表约定的数量时，少于一览表约定的数量时，发包人将数量补齐；多于一览表约定发包人将数量补齐；多于一览表约定的数量时，的数量时，发包人发包人负责将多出部分运负责将多出部分运出施工场地。出施工场地。到货时间到货时间早于一览表约定时间，发包早于一览表约定时间，发包人承担因此发生的保管费用；到货时人承担因此发生的保管费用；到货时间迟于一览表约定的供应时间，由间迟于一览表约定的供应时间，由发发包人包人承担由此造成的承包人损失，工承担由
6、此造成的承包人损失，工期延误，相应顺延工期。期延误，相应顺延工期。第五章第五章 建设工程施工合同建设工程施工合同4 4、隐蔽工程验收和中间验收、隐蔽工程验收和中间验收(p164)工程具体隐蔽条件和达到专用条款约工程具体隐蔽条件和达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽和中间验收前并在隐蔽和中间验收前4848小时小时以书面以书面形式通知工程师验收。形式通知工程师验收。工程师不能按时参加验收，须在验收工程师不能按时参加验收，须在验收前前2424小时小时向承包人提出书面延期要求，向承包人提出书面延期要求，延期不能超过延期不能超过4848小时小时。第五
7、章第五章 建设工程施工合同建设工程施工合同5 5、施工合同有关价款的约定、施工合同有关价款的约定(p168)工程合同计价方式：固定价格合同、可调工程合同计价方式：固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同。价格合同、成本加酬金合同。可调价格合同中合同价款可调整的因素是可调价格合同中合同价款可调整的因素是（05-1905-19、07-2107-21单，单，0707多多-14-14、1818）：法律、行政法规和国家政策变化影响合同法律、行政法规和国家政策变化影响合同价款；价款；工程造价管理部门公布的价格调整；工程造价管理部门公布的价格调整；一周内非承包人原因停水、停电、停气造一周内非承包人原因停水
8、、停电、停气造成停工累计超过成停工累计超过8 8小时；小时；双方约定的其他因素。双方约定的其他因素。第五章第五章 建设工程施工合同建设工程施工合同6 6、建安工程合同价的类型分析建安工程合同价的类型分析(p169，各自适用的情形，多选，判断)按计价方式划分合同形式，一般分为总价按计价方式划分合同形式，一般分为总价合同、单价合同合同、单价合同（0909单）、单）、成本加酬金合成本加酬金合同三大类。同三大类。采用采用固定固定总价合同总价合同，承包方承担全部风险，承包方承担全部风险，需为不可预见因素付出代价，一般报价较需为不可预见因素付出代价，一般报价较高高；采用采用调值调值总价合同总价合同，建设单
9、位承担通货膨，建设单位承担通货膨胀的风险，承包方承担的风险较小，一般胀的风险，承包方承担的风险较小，一般用于工期较长的项目。（用于工期较长的项目。（05-2005-20、07-2307-23单单）第五章第五章 建设工程施工合同建设工程施工合同7 7、0808计价规范对工程合同价款约定的要计价规范对工程合同价款约定的要求求(p171，)工程合同价款应由发、承包双方在合工程合同价款应由发、承包双方在合同中约定。同中约定。招标工程合同约定不得违背招、投标招标工程合同约定不得违背招、投标文件中关于工期、造价、质量等方面文件中关于工期、造价、质量等方面的实质性内容。招标文件与中标人投的实质性内容。招标文
10、件与中标人投标文件不一致的地方，以投标文件为标文件不一致的地方，以投标文件为准。准。第五章第五章 建设工程施工合同建设工程施工合同实行工程量清单计价的工程，宜采用实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同。合同约定的工程价款中所单价合同。合同约定的工程价款中所包含的工程量清单项目综合单价在约包含的工程量清单项目综合单价在约定条件内是固定的，不予调整，工程定条件内是固定的，不予调整，工程量允许调整。工程量清单项目综合单量允许调整。工程量清单项目综合单价在约定条件外允许调整，但调整方价在约定条件外允许调整，但调整方式、方法应在合同中约定。式、方法应在合同中约定。工程量清工程量清单计价不排斥总价合同单
11、计价不排斥总价合同，合同工期较合同工期较短且工程合同总价较低短且工程合同总价较低的工程，可以的工程，可以采用固定总价合同方式。采用固定总价合同方式。第五章第五章 建设工程施工合同建设工程施工合同承包双方应对预付工程款的数额、支承包双方应对预付工程款的数额、支付时间及抵扣方式等付时间及抵扣方式等9 9方面事项进行约方面事项进行约定；合同中没有约定或约定不明的，定；合同中没有约定或约定不明的，由双方协商确定；协商不能达成一致由双方协商确定；协商不能达成一致的按建设工程工程量清单计价规范执的按建设工程工程量清单计价规范执行。（行。（p171p171）第五章第五章 建设工程施工合同建设工程施工合同8
12、8、施工中涉及的其他费用施工中涉及的其他费用(p172)施工中发现文物时，承包人应立即保护好现施工中发现文物时，承包人应立即保护好现场并于场并于4 4小时小时内以书面形式通知工程师，工程内以书面形式通知工程师，工程师应于收到书面通知后师应于收到书面通知后2424小时小时内报告当地文内报告当地文物管理部门，按规定采取妥善保护措施。物管理部门，按规定采取妥善保护措施。发发包人承担由此发生的费用，延误的工期相应包人承担由此发生的费用，延误的工期相应顺延顺延。施工中发现影响施工的地下障碍物时，承包施工中发现影响施工的地下障碍物时，承包人应于人应于8 8小时小时内以书面形式通知工程师，同时内以书面形式通
13、知工程师，同时提出处置方案，工程师收到处置方案后提出处置方案，工程师收到处置方案后8 8小时小时内内予以认可或提出修正方案。予以认可或提出修正方案。发包人承担由发包人承担由此发生的费用，延误的工期相应顺延。此发生的费用，延误的工期相应顺延。（0505单单）第五章第五章 建设工程施工合同建设工程施工合同9 9、施工合同的监督管理施工合同的监督管理(p172)施工合同的监督管理，是指施工合同的监督管理，是指各级工商行政各级工商行政管理机关、建设行政主管机关和金融机构，管理机关、建设行政主管机关和金融机构，以及以及工程发包单位、承包单位和监理等中工程发包单位、承包单位和监理等中介服务机构介服务机构依
14、据法律和行政法规、规章制依据法律和行政法规、规章制度，采取法律的、行政的手段，对施工合度，采取法律的、行政的手段，对施工合同关系进行组织、指导、协调及监督，保同关系进行组织、指导、协调及监督，保护施工合同当事人的合法权益，调解施工护施工合同当事人的合法权益，调解施工合同纠纷，防止和制裁违法行为，保证施合同纠纷，防止和制裁违法行为，保证施工合同法规的贯彻实施等一系列法定活动。工合同法规的贯彻实施等一系列法定活动。第五章第五章 建设工程施工合同建设工程施工合同1010、索赔的概念索赔的概念(p172)索赔是指在工程施工合同的履行过程中，索赔是指在工程施工合同的履行过程中，合同一方因对方不履行或未能
15、正确履行合合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务而遭受损失时，向对方提同所规定的义务而遭受损失时，向对方提出赔偿或补偿要求的行为。出赔偿或补偿要求的行为。承包商提出索赔有两种情况：一是业主违承包商提出索赔有两种情况：一是业主违约，未履行合同责任；二是业主未违反合约，未履行合同责任；二是业主未违反合同，而由于其他原因。同，而由于其他原因。第五章第五章 建设工程施工合同建设工程施工合同1010、索赔的内容索赔的内容(p173)费用索赔费用索赔是施工索赔的主要内容，是施工索赔的主要内容，工期索工期索赔赔在很大程度上也是为了费用索赔，它通在很大程度上也是为了费用索赔，它通常以常以赔（补）偿
16、实际损失赔（补）偿实际损失包括直接损失和包括直接损失和间接损失为原则。间接损失为原则。第五章第五章 建设工程施工合同建设工程施工合同1111、不可抗力事件不可抗力事件(p174)在很多情况下，由不可抗力事件给承包商在很多情况下，由不可抗力事件给承包商造成的损失应由业主承担。包括：造成的损失应由业主承担。包括：自然灾害自然灾害(如风、雨、地震等如风、雨、地震等)超过了合同超过了合同规定的认定为不可抗力的标准；规定的认定为不可抗力的标准；(05(05单单)社会动乱、暴乱等；社会动乱、暴乱等；施工中发现文物、古墓、古建筑基础和结施工中发现文物、古墓、古建筑基础和结构、化石、钱币等有考古、地质研究等价
17、构、化石、钱币等有考古、地质研究等价值的物品，或其他影响施工的地下障碍物。值的物品，或其他影响施工的地下障碍物。物价大幅度上涨，造成材料价格、人工工物价大幅度上涨，造成材料价格、人工工资大幅度上涨；资大幅度上涨；国家的法律、法规、部门规章及有关进行国家的法律、法规、部门规章及有关进行计划修改和调整。计划修改和调整。第五章第五章 建设工程施工合同建设工程施工合同1212、工期延长和延误的索赔工期延长和延误的索赔(p175)（09单）如：如：由于由于特殊恶劣天气特殊恶劣天气等原因，承包商可等原因，承包商可以要求延长工期，但不能要求索赔。以要求延长工期，但不能要求索赔。有些延误时间有些延误时间并不影
18、响关键线路并不影响关键线路的施的施工，承包商可能得不到延长工期的承工，承包商可能得不到延长工期的承诺，但如果承包商能提出证明其延误诺，但如果承包商能提出证明其延误造成损失，就可能有权获得这些损失造成损失，就可能有权获得这些损失的赔偿。的赔偿。有时两种索赔可能混在一起，既可以有时两种索赔可能混在一起，既可以要求延长工期，又可以获得对其损失要求延长工期，又可以获得对其损失的赔偿。的赔偿。第五章第五章 建设工程施工合同建设工程施工合同可以要求延长工期的延误包括：场地条件的可以要求延长工期的延误包括：场地条件的变更，设计文件的缺陷；由于业主或建筑师变更，设计文件的缺陷；由于业主或建筑师的原因造成的临时
19、停工；处理不合理的施工的原因造成的临时停工；处理不合理的施工图纸而造成的耽搁；由于业主供应的设备和图纸而造成的耽搁；由于业主供应的设备和材料推迟到货；该工程项目其他主要承包商材料推迟到货；该工程项目其他主要承包商的干扰；场地的准备工作不顺利；和业主代的干扰；场地的准备工作不顺利；和业主代表取得一致意见的工作变更；业主代表关于表取得一致意见的工作变更；业主代表关于工程施工方面的变更等。以上延误，承包商工程施工方面的变更等。以上延误，承包商具有要求费用补偿和工期适当延长的合法的具有要求费用补偿和工期适当延长的合法的权利。权利。战争、罢工、异常恶劣气候等造成的工期拖战争、罢工、异常恶劣气候等造成的工
20、期拖延，应给承包商以适当推迟工期的权力，一延，应给承包商以适当推迟工期的权力，一般不能给承包商以收回损失费用的权力。般不能给承包商以收回损失费用的权力。第五章第五章 建设工程施工合同建设工程施工合同1313、索赔的证据要求索赔的证据要求(p177)具备真实性；具备真实性；具备关联性；具备关联性；具备及时性；具备及时性；具备可靠性。具备可靠性。1414、索赔的处理方法索赔的处理方法(p178-179)协商谈判协商谈判邀请中间人调解邀请中间人调解向仲裁机关申请仲裁向仲裁机关申请仲裁第五章第五章 建设工程施工合同建设工程施工合同1515、索赔费用的确定索赔费用的确定(p179)索赔费用均以赔偿或补偿
21、实际损失为索赔费用均以赔偿或补偿实际损失为原则。实际损失可作为费用索赔值。原则。实际损失可作为费用索赔值。实际损失包括直接损失和间接损失。实际损失包括直接损失和间接损失。第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识1 1、我国法律的形式我国法律的形式 (p182)宪法宪法法律法律行政法规行政法规地方性法规地方性法规行政规章行政规章第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识2 2、法律的构成法律的构成 (p183)任何法律关系均由任何法律关系均由主体、客体、内容主体、客体、内容三要三要素构成。素构成。(理解法律关系哪是主体，哪是理解法律关系哪是主体，哪是客体，哪是内容客体，
22、哪是内容)3 3、法人的概念和条件、法人的概念和条件 (p184)我国我国民法通则民法通则规定，法人是具有民事规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的民事权利和承担民事义务的组织组织。（。（0505单单）法人应具备以下法人应具备以下四个条件四个条件：依法成立依法成立有必要的财产和经费有必要的财产和经费有自己的名称、组织机构和场所有自己的名称、组织机构和场所能够独立承担民事责任。能够独立承担民事责任。第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识4 4、法律关系客体法律关系客体 (p185)法律关系的客体是指：法
23、律关系主体的权法律关系的客体是指：法律关系主体的权利和义务所指向的对象。利和义务所指向的对象。(行为、财、物、行为、财、物、智力成果智力成果)5 5、法律责任的、法律责任的3 3个特征个特征(p187，05多)法律责任具有强制性法律责任具有强制性法律责任由法律明文规定的法律责任由法律明文规定的法律责任是不履行法定义务的后果法律责任是不履行法定义务的后果6 6、法律责任的类别、法律责任的类别(p187(p187，0707多多)行政法律责任行政法律责任民事法律责任民事法律责任刑事法律责任刑事法律责任经济法律责任经济法律责任第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识7 7、法律责任追究的
24、原则法律责任追究的原则(p188)(p188)责任责任法定法定原则原则责任责任自负自负原则原则责任责任平等平等原则原则重在教育重在教育原则原则8 8、工程承发包模式、工程承发包模式(p191)(p191)平行承发包平行承发包设计或施工总分包设计或施工总分包设计施工一揽子承包设计施工一揽子承包工程项目总承包管理工程项目总承包管理设计或施工单位组成联合体总承包设计或施工单位组成联合体总承包第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识9 9、江苏省辖区内下列工程必须实行监理，其江苏省辖区内下列工程必须实行监理，其他建设工程项目鼓励实施监理他建设工程项目鼓励实施监理(p192)(p192)大
25、、中型大、中型工程和工程和重点重点建设工程项目；建设工程项目；重要重要的市政、公用工程项目；的市政、公用工程项目；高层高层建筑、建筑、三幢以上（含三幢三幢以上（含三幢）成片住宅）成片住宅或单体或单体20002000平方米以上平方米以上的住宅工程项目；的住宅工程项目；国有、集体资产参与投资的且项目总投资国有、集体资产参与投资的且项目总投资在在500500万元以上万元以上的建设工程项目和的建设工程项目和200200万万元元以上的装饰装修工程项目；以上的装饰装修工程项目；外资、中外合资、国外贷款、赠款、捐款外资、中外合资、国外贷款、赠款、捐款建设工程项目。建设工程项目。第六章第六章 工程建设法律基本
26、知识工程建设法律基本知识1010、招标方式招标方式(p196)(p196)招标投标法招标投标法规定招标方式分为规定招标方式分为公开招公开招标、邀请招标标、邀请招标两类。两类。邀请对象的数目以邀请对象的数目以57家家为宜，但不应少为宜，但不应少于于3家家。1111、招标准备阶段主要工作、招标准备阶段主要工作(p197)(p197)申请招标申请招标编制招标有关文件编制招标有关文件第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识1212、招标投标阶段的主要工作招标投标阶段的主要工作(p197198)我国招标投标法规定投标人编制投标文件我国招标投标法规定投标人编制投标文件所需的时间，自招标文件发
27、出之日起到投所需的时间，自招标文件发出之日起到投标截止日止，最短不得少于标截止日止，最短不得少于2020天天。（。（0505单单）发布招标公告发布招标公告资格预审资格预审编制招标文件编制招标文件现场考察现场考察标前会议标前会议第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识1313、决标成交阶段的主要工作决标成交阶段的主要工作(p198)开标开标评标评标定标定标评标委员会由招标人的代表和有关技术、评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数约经济等方面的专家组成，成员人数约5人人以上单数以上单数，其中招标人以外的专家不得少，其中招标人以外的专家不得少于成员总数的于成
28、员总数的三分之二三分之二。评标报告是评标委员会经过对各投标书评评标报告是评标委员会经过对各投标书评审后向招标人提出的结论性报告，作为定审后向招标人提出的结论性报告，作为定标的主要依据。标的主要依据。第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识中标通知书发出后中标通知书发出后30天内天内，双方应按照招，双方应按照招标文件和投标文件订立书面合同，不得作标文件和投标文件订立书面合同，不得作实质性修改实质性修改。07单单-30招标投标法招标投标法规定中标人的投标应当符规定中标人的投标应当符合下列条件之一：合下列条件之一：能够最大限度地满足招标文件规定的各项能够最大限度地满足招标文件规定的各项
29、综合评价标准。指用综合评价标准。指用综合评分法综合评分法或或评标价评标价法法进行比较后，进行比较后，最佳标书最佳标书的投标人应为中的投标人应为中标人。标人。能够满足招标文件的实质性要求，并且能够满足招标文件的实质性要求，并且经经评审的投标价格最低评审的投标价格最低；但投标价格低于成；但投标价格低于成本的除外。（本的除外。（05-32、07-31单单）第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识1414、政府行政主管部门对招标投标的监督政府行政主管部门对招标投标的监督(p199)招标投标法招标投标法规定，必须进行招标的范规定，必须进行招标的范围包括：围包括：大型基础设施、公用事业等关系
30、大型基础设施、公用事业等关系社会公共社会公共利益、公众安全的项目。利益、公众安全的项目。全部或者部分使用国有资金投资或者国家全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。融资的项目。使用国际组织或者外国政府贷款、援助资使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。金的项目。07多多-19第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识1515、对投标活动的监督对投标活动的监督(p200)建设行政主管部门派员参加开标、评标、建设行政主管部门派员参加开标、评标、定标的活动，监督招标人按法定程序选择定标的活动，监督招标人按法定程序选择中标人。所派人员不作为评标委员会成员，中标人。所派人员不作
31、为评标委员会成员，也不得以任何形式影响或干涉招标人依法也不得以任何形式影响或干涉招标人依法选择中标人。选择中标人。第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识1616、合同法的基本原则合同法的基本原则(p201，05、07多多)平等、自愿原则平等、自愿原则公平、诚实信用原则公平、诚实信用原则遵守法律、维护社会公共利益的原则遵守法律、维护社会公共利益的原则依法成立的合同对当事人具有约束力的原依法成立的合同对当事人具有约束力的原则。则。17、合同的形式、合同的形式(p202)合同法合同法规定：当事人订立合同，规定：当事人订立合同，有有书面形式、口头形式和其他形式书面形式、口头形式和其他形
32、式。第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识1818、合同的内容合同的内容(p202-203)当事人的名称或者姓名和住所当事人的名称或者姓名和住所标的标的数量数量质量质量价款或者报酬价款或者报酬履行期限、地点和方式履行期限、地点和方式违约责任违约责任解决争议的方法解决争议的方法 违约责任是指合同当事人约定一方或违约责任是指合同当事人约定一方或双方不履行或不完全履行合同义务时，必双方不履行或不完全履行合同义务时，必须承担的法律责任。须承担的法律责任。（07单）单）第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识1919、格式条款合同、格式条款合同 (p204)合同法合同法为了
33、维护公平原则，确保格式为了维护公平原则，确保格式条款合同文本中相对人的合法权益，条款合同文本中相对人的合法权益，对格式合同作了对格式合同作了专门的限制性规定专门的限制性规定：采用格式条款订立合同的，提供格式采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。条款予以说明。第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识格式条款合同中具有提供格
34、式条款一格式条款合同中具有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形的，该条款无效。对方主要权利等情形的，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。按照通常理解予以解释。对格式条款对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。提供格式条款一方的解释。（05单）单）格式条款和非格式条款不一致的，应格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。当采用非格式条款。第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识2020、合同的效力
35、合同的效力 (p205)合同成立与合同生效是有效合同的有机结合合同成立与合同生效是有效合同的有机结合的两个方面。合同成立是合同生效的前提条的两个方面。合同成立是合同生效的前提条件；合同生效是合同成立的必然结果。因此，件；合同生效是合同成立的必然结果。因此，合同成立和合同生效是两个相对独立的概念。合同成立和合同生效是两个相对独立的概念。两者区别：两者区别：合同成立是解决合同是否存在的问题，而合合同成立是解决合同是否存在的问题，而合同生效是解决合同效力的问题；同生效是解决合同效力的问题；合同成立的效力与合同生效的效力不同；合同成立的效力与合同生效的效力不同；合同不成立的后果与合同无效的后果不同；合
36、同不成立的后果与合同无效的后果不同；合同不成立，仅涉及合同当事人之间的合同合同不成立，仅涉及合同当事人之间的合同问题，当未形成合同时，不会引起国家行政问题，当未形成合同时，不会引起国家行政干预。而对于合同无效问题，如果属于合同干预。而对于合同无效问题，如果属于合同内容违法时，即使当事人不作出合同无效的内容违法时，即使当事人不作出合同无效的主张，国家行政也会作出干预。主张，国家行政也会作出干预。第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识2121、合同无效合同无效 (p205)指虽经合同当事人协商订立，但因其不具备指虽经合同当事人协商订立，但因其不具备或者违反了法定条件，国家法律规定不
37、承认或者违反了法定条件，国家法律规定不承认其效力的合同。其效力的合同。有下列情形之一的，合同无效：有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。违反法律、行政法规的强制性规定。第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识2222、当事人请求人民法院或仲裁机关变更或当事人请求人民法院或仲裁机关变更或撤销的合同撤销的合同
38、(p206)因重大误解订立因重大误解订立的，或者的，或者在订立合同时显失在订立合同时显失公平的公平的，当事人一方有权请求人民法院或者，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。仲裁机构变更或者撤销。（07单单-32）领会领会p206页第页第7行至第行至第24行内容行内容 可变更、可撤销合同的含义、可撤销合同的可变更、可撤销合同的含义、可撤销合同的特征、重大误解等内容特征、重大误解等内容23、无效的合同或被撤销的合同法律效力、无效的合同或被撤销的合同法律效力(p206)当事人订立的合同被确认无效或者被撤销的当事人订立的合同被确认无效或者被撤销的,并不表明当事人的权利和义务的全部结束。并
39、不表明当事人的权利和义务的全部结束。合同自始无效合同自始无效合同部分无效合同部分无效 第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识2424、合同变更必须遵守法定的形式合同变更必须遵守法定的形式 (p208)当事人变更合同，必须按规定办理批准、登当事人变更合同，必须按规定办理批准、登记手续，否则合同之变更不发生效力。记手续，否则合同之变更不发生效力。在法律未作专门规定的情况下，当事人之间在法律未作专门规定的情况下，当事人之间变更合同的形式，可经双方协商议定，通常变更合同的形式，可经双方协商议定，通常变更的合同应与原合同的形式一致。变更的合同应与原合同的形式一致。P210不履行的责任不履
40、行的责任2525、当事人承担违约责任的方式当事人承担违约责任的方式 (p211)继续履行合同继续履行合同采取补救措施采取补救措施赔偿损失赔偿损失第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识2626、违约金及赔偿金违约金及赔偿金 (p212)违约金的根本属性是其制裁性，还具有补偿违约金的根本属性是其制裁性，还具有补偿性。性。赔偿金的根本属性是以实际损失为前提的补赔偿金的根本属性是以实际损失为前提的补偿性。偿性。法律规定，违约人支付违约金后并不当然免法律规定，违约人支付违约金后并不当然免除继续其履行的义务，权利人要求继续履行除继续其履行的义务，权利人要求继续履行时，而违约人有继续履行能力
41、的，必须继续时，而违约人有继续履行能力的，必须继续履行其义务。履行其义务。第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识2727、定金定金 (p213)定金，是债权担保的一种形式，定金之债是定金，是债权担保的一种形式，定金之债是从债务，因此，合同当事人对定金的约定是从债务，因此，合同当事人对定金的约定是一种从属于被担保债权所依附的合同的从合一种从属于被担保债权所依附的合同的从合同。同。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。条款。第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建
42、设法律基本知识2828、担保担保 (p214)担保法担保法规定的担保方式有五种，即保证、规定的担保方式有五种，即保证、抵押、质押、留置和定金。抵押、质押、留置和定金。07多多-17保证人必须是具有代为清偿债务能力的人，保证人必须是具有代为清偿债务能力的人，既可以是法人也可以是其他组织或公民。既可以是法人也可以是其他组织或公民。下列人不可以作保证人：下列人不可以作保证人：国家机关国家机关不得作保证人，但经国务院批准为不得作保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款而进行的使用外国政府或国际经济组织贷款而进行的转贷除外；转贷除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业学校、幼儿园、医院
43、等以公益为目的的事业单位、社会团体单位、社会团体不得作保证人；不得作保证人；企业法人的分支机构企业法人的分支机构、职能部门不得作保证、职能部门不得作保证人，但有法人书面授权的，可在授权范围内人，但有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证。提供保证。第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识2929、定金、定金 (p215)定金，指合同当事人一方为了证明合定金，指合同当事人一方为了证明合同成立及担保合同的履行在合同中约同成立及担保合同的履行在合同中约定应给付对方一定数额的货币。定应给付对方一定数额的货币。合同履行后，定金可收回或抵押价款。合同履行后，定金可收回或抵押价款。给付定金的一
44、方不履行合同，无权要给付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行求返还定金；收受定金的一方不履行合同的，应合同的，应双倍返还定金双倍返还定金。第六章第六章 工程建设法律基本知识工程建设法律基本知识3030、代理、代理 (p218)代理是代理人以被代理人的名义，并代理是代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人做出意思表在其授权范围内向第三人做出意思表示，所产生的权利和义务直接由被代示，所产生的权利和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。理人享有和承担的法律行为。31、代理的种类、代理的种类(p218)委托代理委托代理法定代理法定代理指定代理指定代理第六章第六章 工程
45、建设法律基本知识工程建设法律基本知识32、代理的法律特征、代理的法律特征(p218)代理是代理人为被代理人从事民事法代理是代理人为被代理人从事民事法律行为律行为代理行为是代理人以被代理人的名义代理行为是代理人以被代理人的名义实施的民事法律行为实施的民事法律行为代理人在被代理人的授权范围内独立代理人在被代理人的授权范围内独立地意思表示地意思表示代理人的代理行为所产生的法律后果代理人的代理行为所产生的法律后果直接归属被代理人。直接归属被代理人。第七章第七章 附录附录附录五附录五(p240)第三条第三条 人民法院应予支持的人民法院应予支持的建设工程建设工程施工合同施工合同无效无效的六种情形的六种情形
46、(07(07多多-6)-6)承包人承包人未取得未取得建筑施工企业建筑施工企业资质资质或者或者超越超越资资质等级的；质等级的；没有没有资质资质的实际施工人的实际施工人借用借用有资质的建筑施有资质的建筑施工企业名义的；工企业名义的；建设工程必须进行建设工程必须进行招标招标而而未招标未招标或者或者中标无中标无效效的；的；承包单位将工程进行承包单位将工程进行转包转包或者或者违法分包违法分包的；的；中标合同约定的中标合同约定的工程价款工程价款低于成本价低于成本价的；的；法律、行政法规规定的其他情形。法律、行政法规规定的其他情形。第七章第七章 附录附录第四条第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有以下情形
47、之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠挂靠”）：）：不具有从事建筑活动主体资格的不具有从事建筑活动主体资格的个人、合个人、合伙组织或企业伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；建筑企业的名义承揽工程；资质资质等级低等级低的建筑企业以资质的建筑企业以资质等级高等级高的建的建筑企业的名义承揽工程；筑企业的名义承揽工程；不具有工程总包资格不具有工程总包资格的建筑企业以具有总的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；包资
48、格的建筑企业的名义承揽工程；有资质有资质的建筑企业通过的建筑企业通过其他违法方式允许其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。他人以本企业的名义承揽工程的情形。第七章第七章 附录附录第七条第七条 经过经过招标投标招标投标订立的建设工程订立的建设工程施工合同，工程虽经施工合同，工程虽经验收合格验收合格，但因，但因合同约定的工程价款低于成本价合同约定的工程价款低于成本价而导而导致合同无效，致合同无效，发包人发包人要求要求参照参照合同约合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。定的价款结算的，人民法院应予支持。第七章第七章 附录附录第九条第九条 建设工程施工合同约定工程价建设工程施工合同约定工
49、程价款实行款实行固定价结算固定价结算的，一方当事人要求的，一方当事人要求按按定额结算工程价款定额结算工程价款的，的，人民法院不予人民法院不予支持，支持，但合同履行过程中但合同履行过程中原材料价格发原材料价格发生重大变化的除外。生重大变化的除外。（0707判判-7-7）建设工程施工合同约定工程价款实行建设工程施工合同约定工程价款实行固固定价结算定价结算的，因的，因设计变更设计变更导致工程量变导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求化或质量标准变化，当事人要求对工程对工程量增加或减少部分按实结算量增加或减少部分按实结算的，的，人民法人民法院应予支持院应予支持，当事人，当事人另有约定的除外另有约定的
50、除外。第七章第七章 附录附录第十一条第十一条 法律、行政法规法律、行政法规规定必须规定必须要要经过招标投标的建设工程，当事人经过招标投标的建设工程，当事人实实际履行的建设工程施工合同际履行的建设工程施工合同与与备案的备案的中标合同中标合同实质性内容不一致实质性内容不一致的，应当的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结以备案的中标合同作为工程价款的结算根据算根据；未经过招标投标未经过招标投标的，该建设的，该建设工程施工合同为工程施工合同为无效合同无效合同，应当，应当参照参照实际履行的合同实际履行的合同作为工程价款的结算作为工程价款的结算根据。根据。0909判判第七章第七章 附录附录法律、行政法规