《造价改革之我见（37）评析《21版施工合同司法解释》十五个亮点（上篇）.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《造价改革之我见（37）评析《21版施工合同司法解释》十五个亮点（上篇）.docx（7页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、造价改革之我见（37 ）评析21版施工合同司法解释十五个亮点（上 篇）说明本文系我站特邀业界专家撰文发表造价改革观点与建议，提供于此，以飨诸君，以期共同推动 工程造价改革，纯属业务交流，故文中所提观点和分析意见并不代表我站立场。原创不易，未经允许，不得转载！刖百2021年1月1日起，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释（一）（以下简称21版施工合同司法解释）开始施行。今天笔者主要评析21版施工合同司法解释十五个亮点中的八个亮点，该八个亮点是： 1、未竣工工程仍可行使优先受偿权；2、受偿权最长期限不应超十八个月；3、只要招标发包 就应遵循招标合意；4、最终确定招标合意
2、是招投标文件；5、鉴定应用质证过的材料进行鉴定； 6、应当按鉴定范围和事项进行鉴定；7、诉前已对价款合意不得申请鉴定；8、不能以质量为 理由抗辩价款之诉。亮点一：未竣工工程仍可行使优先受偿权一、具体条款21版施工合同司法解释第三十九条：未竣工的建设工程质量合格，承包 人请求具承建工程的价款就具承建工程局部折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支 持。二、简要评析建设工程未竣工且不再履行合同的原因主要有两种：一是建设工程施工 合同被解除，其次那么是建设工程施工合同被认定为无效。假设合同被解除，已完工程符合质量要求的，发包人仍应支付相应的工程价款。假设合同在履行过程中被认定无效，但已完工程符合
3、质量要求的，按照21版施工合同司法解释的精神仍应 支付工程价款，只是支付的工程价款与有效合同稍有区别。而这两种情况，承包人是否有权行 使优先优偿权，在之前的法律和司法解释中均没有明确规定。为解决这一问题，21版施工合同司法解释明确如下：建设工程未竣工，已完工程质量合格的，原那么上承包人享有工程价款的优先受偿权。三、提价款的优先受偿权。三、提要点1、假设未竣工而存在结算是因承发包双方协议解除合同产生，笔者建议：解除协议书中尽可能明确如何结算。假设按某总价价款结算完毕，那么尽可能保存一份 明细表，明确是否包括赔偿款、索赔款等。2、由于未竣工工程的原承包人享有工程价款的优 先受偿权，因此，笔者建议：
4、发包人在与后继承包人签订施工承包合同时应当予以告知，或在 前序承包人的解除合同或无效合同的协商协议中明确是否放弃优先受偿权。亮点二：优先受偿权最长不得超过十八个月一、具体条款21版施工合同司法解释第四十一条：承包人应当在合理期限内行使建设 工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起 算。二.简要分析民法典第八百零七条：关于承包人优先受偿权的规定中，并没有明 确规定该权利的行使时间。故实践中，承包人仅能尴尬地参照留置权对优先受偿权进行使用。 为了利于社会财富的有效利用，对优先受偿权进行明确的期限界定是合理也是必须的。为解决这一问题，21版施工合同司法解释明确如
5、下：承包人主张优先受偿权的期限最长 时间不超过十八月，从发包人应付工程款之日起算。三、提醒要点L需要特别提醒：该条款 规定的工程价款优先受偿权期限明确长于六个月；该期限属于除斥期间，不适用于时效中止等 制度。2、工程价款优先受偿权的十八个月除斥期起算点是发包人应付价款时点，而发包人应 付时间遵循以下原那么：承发包双方就应付工程价款的时间有约定的，按约定时点；没有约定的， 按工程交付之日、提交竣工结算文件之日、起诉之日顺序确定。亮点三：只要招标发包就应遵循招标合意 一、具体条款21版施工合同司法解释第二十三条：发包人将依法不属于必须招标的建 设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背
6、离中标合同的实质性内容，当事 人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客 观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。二、简 要评析工程工程的发包有招标发包和直接发包。除招投标法第三条规定的工程工程必须 招标发包外，其他均可以由发包人自行选择发包方式，包括业主对非必须招标工程的发包及总 包人的分包。招投标法虽明确，凡在中华人民共和国境内进行的招标投标活动均适用本 法。但其既未定义何为招投标行为，也未对选择招标发包是否遵循实质性内容按招标合意 作出明确规定。为此，本条予以明确：不属于必须招标的工程进行招标后，同样应遵循实质 性内
7、容按招标合意签署的精神。三、提醒要点L 实质性内容按招标合意签署的前提是招标发包时的状态没有发生明显变化。2、 由于是选择招标发包，招标人对招标文件起草、招标程序的把控、评标标准的统一等往往会不 够严谨。因此，笔者认为，定义招标投标行为比明确选择招标应遵循实质性内容更重要。 亮点四：最终确定招标合意是招投标文件一、具体条款21版施工合同司法解释第二十 二条：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范 围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通 知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。二、简要评析招标投标法虽要 求行政
8、备案进行实质性审查，但实务中，大多数行政仍仅进行形式性审查。因此，中标备案 的合同完全有可能是阴合同。对此，05版施工合同司法解释第二十一条按中标备案合 同结算的前提存在瑕疵，21版施工合同司法解释未选用此条款。为解决招标投法法 第四十六条的执行问题，也为解决大量阴阳合同纠纷，本条予以明确：仅就合同实质性内 容而言，招投标文件中的合意优先于备案中标的合同。三、提醒要点L由于21 版施工合同司法解释第九条的存在，笔者认为：只要进行招标投标，无论是必须招标，还是 选择招标，其实质性内容的招标合意均以招标投标文件确定。2、现有绝大多数示范文本均未 将招标文件作为合同组成局部，以招标投标、投标等文件作
9、为结算依据存在操作层面的尴尬， 故笔者建议：招标发包所签订的合同组成应包括招标文件。亮点五：鉴定应用质证过的材料进行鉴定一、具体条款1、21版施工合同司法解释第 三十三条：人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要， 确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。 2、21版施工合同司法解释第三十四项：人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该局部 材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案 件事实的依据。二、简要评
10、析由于法官对涉及到造价鉴定的案件，往往会先进行价款鉴定 以解决定量问题，而后再进行最终的定性判决。因此，法庭有可能直接将当事人立案时提供给 法院的基础证据材料在没有经过质证的情况下，直接提交给鉴定人。进入鉴定程序后，鉴定 人往往还需要当事人提供与鉴定有关的延伸证据材料，而由于这些延证据具有专业性强、种类 相差、逐渐提出等特点，质证存在一定难度且会打断鉴定节奏。因此，也往往有可能不经过质 证而直接作为鉴定的依据采用。为解决这一问题，21版施工合同司法解释明确如下：造 价鉴定的质证需要两道程序。第一道是需要对作为鉴定验材的证据材料进行质证；只有经过质 证符合证据要件的验材才可作为鉴定意见的证据，第
11、两道才是对鉴定意见进行质证。三、提 醒要点L只有经过法庭质证的证据材料才能成为证据，故笔者认为：第一道针对验材的质证 无论是否存在争议均应质证，且应在法官主持下进行。2、虽然理论上只有经过第一道质证符 合证据要件才可作为鉴定意见的验材，但法律允许在第二道质证之前对第一道进行补充质证。 假设补充质证的结果影响鉴定意见的，原那么上应暂停第二道质证进行补充鉴定。亮点六：应当按鉴定范围和事项进行鉴定一、具体条款21版施工合同司法解释第三十 三条：人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确 定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。二、
12、 简要评析假设法院同意当事人申请鉴定，那么需要确定鉴定范围和鉴定事项。鉴定范围和鉴定事 项是出具正确的鉴定意见的前提，但由于合同价款、工程造价、索赔款和赔偿款等概念繁杂且 不够明确，故鉴定人往往可能无意识地改变鉴定范围或鉴定事项，例如：委托鉴定工程造价的， 鉴定人将工程索赔款一并鉴定完毕。诉讼请求是当事人在诉讼中最基本的权利，法庭应遵循不诉不理的原那么，诉什么，审什么。而鉴定人对鉴定范围和鉴定事项也只能是被动接 受，而不得增加或缩小鉴定范围或改变鉴定事项，否那么就意味着增加或减少一方的诉讼请求， 是对当事人诉讼权利的侵犯。为解决这一问题，21版施工合同司法解释明确如下：法庭 同意鉴定申请后首先
13、应当确定鉴定范围、鉴定事项和鉴定期限。而鉴定人应严格按照委托鉴定 书中的鉴定范围、鉴定事项和鉴定期限进行鉴定。三、提醒要点L鉴定的前提是存在争议且 该争议属于专业性问题。申请鉴定应由承当举证责任一方申请。假设举证责任一方未主动申请的， 法院有义务进行释明，经释明后仍未申请的，其应当自行承当举证不能的风险。2、申请鉴定 既是义务也是权利，故申请鉴定的范围、事项均应由申请人提出，而鉴定单位应依据经过第一 次质证的证据就鉴定范围、事项进行鉴定。亮点七：诉前已对价款合意不得申请鉴定一、具体条款21版施工合同司法解释第二十 九条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造
14、 价进行鉴定的，人民法院不予准许。二、简要评析由于工程价款属于市场价，当事人双方 完全可以就工程价款结算直接形成合意，也可以共同委托鉴定人作出鉴定意见。只要这种合意 形成的结算或鉴定意见是合法有效的，双方均应予以遵守，这不仅是诚信合法原那么的表达，也 是对意思自治的尊重。但实践中，经常出现双方已就工程价款结算直接形成合意或双方共同 委托的鉴定人已出具鉴定意见，但当事人还是在诉讼中要求进行工程造价鉴定。法庭是否允许 鉴定一直是存在争议的，也对承发包人如何签订结算合意以及如何对待诉前共同委托鉴定产生 很大影响。为解决这一问题，21版施工合同司法解释明确如下：假设承发包双方在诉前已 就工程价款结算形
15、成合意的，在诉讼中，任何一方提出申请工程造价鉴定，法庭原那么上均不予 准许。三、提醒要点1、鉴定必须符合两个条件：有争议，且该争议属于专业问题。因此，假设 工程价款结算已经完毕，只要这一结算合法，即便其与之前合同约定不一致，也不属于争议。 既然不是争议，就不存在鉴定的前提。2、如果一方或共同委托审价咨询单位进行审价，而审 价单位在出具正式报告之前要求三方（发包方、承包方、审价方）在审定单上盖章的，假设 没有特别约定，该三方盖章不具有结算性质。亮点八：第八条款的简要解读一、具体条款21版施工合同司法解释第十六条：发包 人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法
16、律规 定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民 法院可以合并审理。二、简要评析在实务中，当承包人通过诉讼要求发包人支付欠付工程 价款时，发包人往往会以承包人完成的建设工程质量存在问题或者工期延误为由拒绝付款。发 包人这一行为在法律上属于抗辩，还是反诉，法学界一直存在争议。假设定义为抗辩， 那么可以无需另行立案；假设定义为反诉，那么应另行立案。且反诉立案时间超过规定，发包人 可以另行提起诉讼解决。为解决这一问题，21版施工合同司法解释明确如下：承包人提起工程款诉讼时，发包人 以承包人完成的工程质量存在问题为由提出抗辩的，法庭应明确告知发包人其理由不属于抗
17、辩 而属于反诉，可以合并审理。三、提醒要点L竣工是承包人保质完成建设工程的标志，是承 包人要求发包人支付合同价款的前提，也是返修与保修的临界点。因此，笔者认为：只要没有 足够充分证据推翻竣工的合法性，不宜以工程质量进行抗辩承包人的工程款。2、原那么上，法 院应就当事人证据、陈述所反映的法律事实根据法律进行判决。笔者认为：不应当将与本诉有 关的事实全部一并审理，即便属于案涉合同内容，也应遵循不告不理原那么，应追求法律事 实而并非客观事实。后记条款的好坏受以下三个因素制约：其一，条款选题是否源于生活，即现实中的相关矛盾是 否激烈、是否具有普遍性；其二，制定主体是否存在站队倾向，即制定主体应原那么上
18、应对 条款无直观利益诉求；其三，制定主体是否具有扎实的基础知识及严谨的逻辑思维能力。通读 21版施工合同司法解释后，笔者认为，至少以上八个条款的制定是完全符合上述三因素 的。笔者希望通过抛砖起到引玉的作用，引起大家注意。习以为常的事并非是一定正确的 事情。与时俱进、理性沉着，从而提高自己法律意识，降低自己在市场竞争中的风险。以上观 点假设有不妥不当之处，还望宽容和指正。法律条款链接1.最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定第二十八条：一方当事人自行委托有关 部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。 2、中华人民共和国招标投标法第二条：在中华人民共和国
19、境内进行招标投标活动，适 用本法。3、05版施工合同司法解释第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程 施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价 款的根据。4、价格法第三条第一款规定:国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值 规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政 府定价。5、民法典第八百零七条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期 不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价， 也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受 偿。注：如果您有建议，欢迎留言或投稿提供(gdzjggvip.126 ) 作者信息张正勤，男，律师，上海东方环发律师事务所主任，上海大学兼职教授，注册造价工程师， 注册资产评估师，英国皇家特许建造师，英国皇家特许测量师，中国建设工程造价管理协会专 家、资深会员，上海市工程造价管理专家。