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1、2023/2/91产业经济学产业经济学n肖兴志教授主编，中国人民大学出版社，肖兴志教授主编，中国人民大学出版社，2016年版年版2023/2/92第十三章 反垄断政策n 要使竞争发挥作用，不仅需要适当地组织某些编制，如货币、市场和信息渠道它们之中有些是私人企业从来不能充分提供的而且它尤其依赖于一种适当的法律制度的存在，这种法律制度的目标在于既维护竞争，又使竞争尽可能有利地发挥作用。n哈耶克，通向奴役之路（1974年）2023/2/93第十三章第十三章 反垄断政策反垄断政策n1.政策目标：n提高经济效率，最大化消费者福利。n2.主要内容：n （1）禁止滥用市场支配地位n（2）禁止垄断协议n（3）
2、控制经营者集中2023/2/94第十三章 反垄断政策第一节 相关市场界定第二节 垄断协议第三节 滥用市场支配地位第四节 经营者集中第五节 反垄断政策的实施 2023/2/95第一节第一节 相关市场界定相关市场界定n一、相关市场的界定理论基础一、相关市场的界定理论基础n1.相关市场n美国：如果将生产某种产品的所有厂家联合起来一致行动，就能够带来“价格小的、但显著的和非短暂增长”（A small but significant and non-transitory increase in price），那么这种产品构成相关市场。即市场势力能够得以实施的市场。n中国：“本法所称相关市场，是指经营者在
3、一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”2023/2/96第一节第一节 相关市场界定相关市场界定n（1）产品市场，是指具有紧密替代关系的产品所构成的市场。在界定相关的产品市场时，一般通过对需求和供给的替代性分析来界定相关产品市场。n（2）地理市场，是指消费者能够灵活的选择产品，供应商能够有效的供应产品的地理范围。需要考虑的因素有运输成本，产品的性质等。n（3）时间市场是指一种产品在一定地理区域内进行相互竞争的时间范围。2023/2/97第一节第一节 相关市场界定相关市场界定n二、相关市场界定的方法n1.需求替代法n需求的合理可替代性指标具体包括以下几个方面：1.产品价格2.
4、产品质量3.产品用途2023/2/98第一节第一节 相关市场界定相关市场界定n二、相关市场界定的方法n2.供给替代法n供给替代法是早期反垄断司法实践中用于相关市场界定的另一重要方法，在20世纪70年代之前，主要作为需求替代法的补充，但是从20世纪70年代开始得到较为广泛的使用。根据供给替代法，如果一种产品的生产企业能够在较短时期内以较低的成本转移生产另一种产品，则两者属于同一相关市场。在供给替代法下，不仅需要考虑市场上已有的竞争对手，还需要考虑有能力在短期内进入市场的潜在竞争者。2023/2/99第一节第一节 相关市场界定相关市场界定n二、相关市场界定的方法n3.SSNIP测试n SSNIP测
5、试，又称“假定垄断者测试”，是美国在1982年颁布的合并指南中首先提出的。n SSNIP测试的基本原理是，如果假定的垄断者在市场上使价格有一个小的但是重要的非短暂的增长，消费者没有因产品提价转向购买其他竞争者的产品，则说明该市场存在市场势力，此时的市场就是要界定的相关市场。2023/2/910第一节第一节 相关市场界定相关市场界定n二、相关市场界定的方法n3.SSNIP测试n通常使用SSNIP测试法的具体分析方法，目前主要有以下几种：剩余需求弹性法临界损失分析法临界弹性分析法2023/2/911第一节第一节 相关市场界定相关市场界定n二、相关市场界定的方法n4.价格检验法n价格检验法是一系列使
6、用价格信息来界定相关市场的方法的总称，其理论基础为一价定律，根据该定律，属于同一相关市场的产品价格趋同。n价格检验法主要有以下几种：价格相关性检验格兰杰因果关系检验协整检验平稳性检验2023/2/912第一节第一节 相关市场界定相关市场界定n三、特殊的相关市场界定n1.相关技术市场界定n相关技术市场界定是审查与知识产权相关的反垄断案件所涉及的一个重要问题。根据美国1995年知识产权反垄断指南，技术市场为“由被许可知识产权及其密切替代品所构成的市场，其中密切替代品是指与被许可知识产权具有足够替代性、能够明显限制其市场势力的技术或者产品。”n技术市场可以分为当前产品技术市场和未来产品技术市场。20
7、23/2/913第一节第一节 相关市场界定相关市场界定n三、特殊的相关市场界定n2.相关创新市场界定n根据美国1995年知识产权反垄断指南，创新市场主要由两种类型的企业构成，一种是正在开发新产品或者性能更佳产品的企业，另一种是有类似可替代性开发的企业。可替代性开发是指，其他企业进行的、能够限制正在开发企业市场势力的研发、技术创新或产品创新。2023/2/914第一节第一节 相关市场界定相关市场界定n三、特殊的相关市场界定n3.双边市场中的相关市场界定n双边市场是有别与传统单边市场的另一类市场，随着双边市场在互联网和其他领域不断扩展，互联网和银行卡反垄断案件频发，双边市场的相关市场界定越显重要。
8、2023/2/915第二节第二节 垄断协议垄断协议n一、垄断协议的类型一、垄断协议的类型n1.公开协议和秘密协议n（按协议的达成方式）n垄断协议又称为合谋协议。因此，合谋又分为公开合谋和秘密合谋或默契合谋（tacit collusion）。n2.横向协议和纵向协议n（按企业之间的经济关系）n横向协议往往比纵向协议更有可能伤害竞争。因此，反垄断政策重点关注的是企业之间的横向协议。2023/2/916第二节第二节 垄断协议垄断协议n二、禁止垄断协议的法律规定二、禁止垄断协议的法律规定n 1.横向协议n（1）美国谢尔曼法第1条n（2）欧盟罗马条约第85条第1款n（3）中国反垄断法第13条2023/2
9、/917第二节第二节 垄断协议垄断协议n2.纵向协议n 纵向垄断协议分为价格协议和非价格协议两种，其中最典型的是维持转售价格。n中国对维持转售价格的规定：反垄断法第14条n 在实践中，对于维持转售价格的合法性问题，一般区别对待维持最低转售价格与维持最高转售价格。对于维持最低转售价格一般适用本身违法原则，对于维持最高转售价格一般适用合理推定原则。2023/2/918第二节第二节 垄断协议垄断协议n三、垄断协议的豁免政策三、垄断协议的豁免政策n 一般说来，企业间订立限制竞争协议的行为都是违法的，但是如果限制竞争协议对经济的影响“利大于弊”，反垄断法就可以对其予以豁免。n1.豁免规定n美国韦伯泼默瑞
10、恩法n欧盟罗马条约第85条第3款n中国反垄断法第15条n2.宽大政策（leniency policy）n中国反垄断法第46条2023/2/919第三节第三节 滥用市场支配地位滥用市场支配地位n一、市场支配地位的认定一、市场支配地位的认定n（1）不具有市场支配地位的企业，不可能滥用市场支配地位。因此，判断企业是否有滥用市场支配地位行为，首先需要判断企业是否具有市场支配地位。n（2）一般来说，企业的市场支配地位一般通过计算企业的市场份额来评价。但市场份额不是唯一标准，在具体的案例中还应综合考虑市场进入、市场竞争状况等其他相关因素进行判断。2023/2/920第三节第三节 滥用市场支配地位滥用市场支
11、配地位n三、市场支配地位的滥用三、市场支配地位的滥用n在分析滥用市场支配地位行为时，需要考虑四方面的内容：n第一，企业是否具有市场支配地位。n第二，企业实施滥用市场支配地位的行为，是不是为了维持或增强市场支配地位；n第三，滥用行为是否实质上排除、限制了市场竞争，损害了消费者的利益。n第四，考虑企业有没有可以辩护的理由。2023/2/921第三节第三节 滥用市场支配地位滥用市场支配地位n1.价格歧视n（1）美国克莱顿法第2条n（2）欧盟罗马条约第86条第3款n（3）中国反垄断法第17条规定，禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。n
12、案例：电信联通垄断案2023/2/922第三节第三节 滥用市场支配地位滥用市场支配地位n2.驱逐对手定价n反垄断机构通常会考虑四种因素：损失的弥补（recoupment of losses），竞争效应（competitive effects），驱逐对手意图（predatory intent）和自我辩护（justifications and defenses）。n美国的实践：n（1）1975年之前：关注实施者动机，代表性的案例“新泽西标准石油公司”案。n（2）19751986年：平均变动成本规则，代表性的案例汉森公司诉壳牌石油公司案。n（3）1986年以后：“补偿”规则，即长期收益能否补偿短期损
13、失问题。2023/2/923第三节第三节 滥用市场支配地位滥用市场支配地位n3.捆绑搭售n美国对搭售案件一般适用“本身违法原则”，但在1984年的杰斐逊帕里斯（Jefferson Parish）案中，美国联邦最高法院考虑了搭售的福利效应，认为并不是所有的搭售都是限制竞争的。n 在2001年的微软案中，美国司法部和21个州指控微软公司在销售Windows系统时搭售IE浏览器。上诉法院认为，对软件平台应采用合理推定原则，以综合考虑反竞争效应和效率效应。企业将新功能一体化到软件平台中是习惯性做法，采用“本身违法原则”将不利于平台创新。2023/2/924第三节第三节 滥用市场支配地位滥用市场支配地位
14、n4.拒绝交易n拒绝交易行为分为两种：一种是直接（outright）拒绝交易，另一种是“建设性”（constructive）的拒绝交易。n 前者是指一个具有支配地位的企业无条件的拒绝与竞争对手进行交易，包括特定知识产权的拒绝许可和拒绝接入必要设施。后者的特征为，具有支配地位的企业在给竞争对手供货时附加不合理的条款，比如极高的价格，降级的服务，减少技术上的互用性。n典型案例：1927年“柯达公司案”2023/2/925第三节第三节 滥用市场支配地位滥用市场支配地位n案例案例13-2：n美国高通公司滥用市场支配地位案n案例思考题：1.相关市场界定是否合理？2.高通是否具有市场支配地位？3.高通公司
15、具有哪些垄断行为？会给消费者带来什么伤害？4.知识产权保护与反垄断是否存在冲突？2023/2/926第四节第四节 经营者集中经营者集中n一、经营者集中的形式一、经营者集中的形式n1.并购n2.合资企业n3.订立合同2023/2/927第四节第四节 经营者集中经营者集中n二、集中的申报与审查二、集中的申报与审查n1.事前申报n（1）申报的好处n避免法律制度对企业造成的不确定性。n节约行政资源，降低反垄断成本。n（2）申报的标准n交易规模，销售额和市场份额。n（3）法律法规n美国、欧盟、中国。2023/2/928第四节第四节 经营者集中经营者集中n2.审查n（1）审查程序n审查一般都分为两个阶段，
16、第一阶段为初步审查，一般审查的时间较短，大约为1个月。如果反垄断执法机构认为企业合并有可能产生或加强市场支配地位，排除或限制竞争，则会发出进行进一步调查的决定。n 第二阶段审查期限一般为34个月。经过进一步审查后，反垄断执法机构可以发布正式的决定允许企业合并；或者对合并附加一些限制性条件。如果企业同意，那么就可以按照限制性条件继续完成合并；如果企业不同意，反垄断执法机构则作出禁止合并的决定。2023/2/929第四节第四节 经营者集中经营者集中n（2）审查标准n 经营者集中审查的实质性标准有两种：一种是市场支配地位标准，另一种是实质减少竞争标准。市场支配地位标准，是指通过分析经营者集中是否会导
17、致形成市场支配地位，作为审查的实体标准。n 实质减少竞争标准最早来自于美国克莱顿法中的规定“如果该并购造成实质性减少竞争的效果”。美国的反垄断法不仅要禁止已被证明损害竞争的集中行为，而且还要禁止对竞争实际上还没有产生损害，但是可以合理预见其将产生危害的集中行为。2023/2/930美国新旧横向合并指南美国新旧横向合并指南HHI门槛比较门槛比较合并后的合并后的HHI指数指数需要考需要考虑的的HHI增幅增幅市场特性1992年指南2010年指南1992年指南2010年指南低度集中1000100100高度集中18002500501002023/2/931第四节第四节 经营者集中经营者集中n三、抗辩制度
18、三、抗辩制度n1.效率抗辩n在效率审查中必须符合以下三点：n（1）有效率的结果必须是可以实现的，而且必须能够传递给消费者；n（2）效率只能是通过该合并产生的，且不能来源于产量或者服务的减少；n（3）效率必须能够及时地、可能地以及充分地克服反竞争影响。2023/2/932第四节第四节 经营者集中经营者集中n2.破产抗辩n破产公司原则的适用条件：n（1）该企业在可预见的时期内将资不抵债，且没有能力进行重组；n（2）该企业曾经做过努力寻找更合理的收购方，使竞争受到较现在的合并更小的不利影响；n（3）如果没有这个合并，该企业的资产将从相关市场上流失。2023/2/933第四节第四节 经营者集中经营者集
19、中n案案例例13-3：可口可乐收购汇源案n案例思考题：n 1.查阅相关资料，试界定该案中的相关市场？n 2.可口可乐公司能将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场吗？上述传导是如何实现的？2023/2/934第五节 反垄断政策的实施n一、反垄断法的执行一、反垄断法的执行n1.反垄断法n 美国于1890年通过了谢尔曼法，这是世界上第一部反垄断法。中国于2007年7月30日通过了反垄断法，并于2008年8月1日开始施行。n反垄断法并不是单一的一部法律，而是一套法律体系。它通常由一部基础性的法律和若干专门性或解释性法律法规、执法指南和法院的司法判例等组成。2023/2/935第五节 反垄断
20、政策的实施n2.违法认定原则n对垄断行为认定通常遵循两种原则：本身违法原则（per se rule）和合理推定原则（rule of reason）。n（1）本身违法原则出自“跨密苏里运输协会案”中对谢尔曼法第1条的解释。n（2）合理推定原则是在1911年的标准石油公司案中由怀特法官提出的。2023/2/936第五节 反垄断政策的实施n3.执法体制n（1）公共执法n公共执法是指反垄断主管机关为了实现公共利益，主动对限制竞争的行为进行调查并向法院提起诉讼。n 反垄断执法机构受执法经费和人员的限制，再加上公共执法机构与违法企业之间的信息不对称问题，其执法能力受到限制。此外，执法者会追求个人利益，会出
21、现被俘获问题。2023/2/937第五节 反垄断政策的实施n（2）私人执法n私人执法，即私人反垄断诉讼，是指限制竞争行为的受害人向法院起诉，要求违法企业赔偿其损失的活动，例如美国的私人三倍损害赔偿制度。n与公共执法相比，私人执法有着更多的优势。首先，私人执法能够弥补反垄断主管机构由于资源限制造成的执法能力不足的问题。其次，个人或企业对违法行为具有获取信息的优势，能够弥补公共执法机构的信息不对称问题，增加违法行为被发现的可能性。2023/2/938第五节 反垄断政策的实施n二、救济措施二、救济措施n1.结构措施n 结构措施也称为结构修正，包括对企业的拆分和业务分割。实施救济措施的目的不是使大企业
22、的规模变小，而是培育或恢复市场竞争机制。n 结构性救济措施简单、明确、容易执行，执行成本低。但是，结构性救济措施具有不可逆性，修正已经实施的结构性救济措施成本高，而且由于企业通常对各种资产的价值拥有更多的信息，其实施还存在信息不对称问题。2023/2/939第五节 反垄断政策的实施n2.行为措施n 行为措施是对目标企业的行为设定一些限制，它包括限制企业使用通过兼并获得的资产的自由，限制其滥用某些限制竞争的行为，或者限制某些合约关系。n 与结构措施相比，行为救济措施较为灵活，实施效率较高，不会对经营者的正常经营产生重大影响，有利于集中的参与者迅速调整。但行为性救济措施通常难以设计，政策措施往往存
23、在争议，而且往往需要反垄断执法机构进行事后持续的监督，执法成本较高。此外，还需要考虑政策实施后的动态性问题。2023/2/940第五节 反垄断政策的实施n三、域外管辖三、域外管辖n1.域外管辖的原则n（1）效果原则n效果原则是指对于域外的经济行为，只要其“效果”影响了国内的市场竞争，不管其主体的国籍如何，反垄断主管机构都可以依据本国的反垄断法对其行使管辖权。n（2）礼让原则n礼让原则是在承认各自具有管辖权的基础上，充分考虑相关国家的利益，作出适当礼让，对自己的管辖权进行限制。2023/2/941第五节 反垄断政策的实施n2.域外管辖权冲突n对于发生在域外的限制竞争行为，往往同时涉及两个或多个国
24、家的利益。由于各国的反垄断法对域外管辖的规定不同，在执法时就会不可避免产生冲突。n反垄断法的域外管辖权导致了企业合并的多重申报，这不仅会增加合并企业的负担，而且还可能因为各国合并规则不同，导致作出不同的裁决。n因此，为了解决域外管辖权冲突问题，需要各国在域外管辖问题上进行国际协调与合作。2023/2/942第五节 反垄断政策的实施n四、国际合作四、国际合作n国际合作有两种模式：一是双边合作，主要内容包括基于礼让原则对域外管辖权行使实施自我抑制，在反垄断法执行中实施相互合作和技术援助等；二是区域性合作或多边合作，主要方式是建立统一的反垄断规则，或以示范法的形式出现，由各国自行决定采纳或参照，或者
25、形成国际条约，强制性地推行于所有成员国。n 现阶段，反垄断国际合作主要在双边、区域及多边三个层级开展，在国际上还没有形成统一的国际合作机制。2023/2/943第五节 反垄断政策的实施n1.双边合作n双边合作是处理跨国限制竞争问题的常用方式，是指两个国家之间通过订立双边协议，就反垄断法的域外管辖问题进行合作。n2011年7月，中国三家反垄断执法机构与美国司法部、联邦贸易委员在北京签署了中美反垄断和反托拉斯合作谅解备忘录。根据备忘录，中美反垄断执法机构将加强在反垄断领域的合作。n 双边合作具有简便性、灵活性和有针对性的优点。但是，双边协议只是两国行政机关之间达成的协议，不具有优于国内法的效力。2
26、023/2/944第五节 反垄断政策的实施n2.区域性合作n区域性合作是在双边合作的基础上发展起来的，是区域经济一体化的产物。在区域性的国际合作中，最具有代表性的是欧盟成员国之间的合作。欧盟竞争法是欧盟成员国进行反垄断合作的多边竞争规则。n与双边合作相比，区域性合作有了实体性的竞争规则，有利于国家之间进行实体竞争规则的协调。但区域性合作适用的范围有限，它只有在经济发展水平、法律与文化方面极其相似的国家才能达成合作，所以这种机制并不能适用于所有国家，也不足以解决世界性的反垄断问题。2023/2/945第五节 反垄断政策的实施n3.多边合作n反垄断法的多边合作最早可以追溯到1948年通过的哈瓦那宪章，然而它却因世界贸易组织的流产而未能生效。目前，多边合作大多采取政策建议、技术支持和专题研究的形式进行，尚未建立起有约束力的多边竞争规则。国际合作的多边协调机制以下面三个国际组织的表现最为活跃。n（1）经济合作与发展组织（OECD）n（2）联合国贸易和发展会议（UNCTAD）n（3）国际竞争网络（ICN）思考题思考题1.反垄断政策的目标及主要内容是什么？2.分析滥用市场支配地位行为需要考虑的因素有哪些？3.分析经营者集中行为的思路是什么？4.除了效率抗辩和破产抗辩之外，你还能想到哪些抗辩理由？5.各国应怎样加强反垄断领域的国际合作？2023/2/946