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1、第三讲第三讲 法社会学视野下的法概念法社会学视野下的法概念一、法人类学一、法人类学一、法人类学视野下的法概念l法律人类学是文化人类学的一门分支学科。它法律人类学是文化人类学的一门分支学科。它运用文化人类学的理论与方法，通过对初民社运用文化人类学的理论与方法，通过对初民社会法律文化的研究，来寻求对社会规范和社会会法律文化的研究，来寻求对社会规范和社会秩序的一般性理解。秩序的一般性理解。法的概念0马林诺夫斯基原始社会的犯罪与习俗初民社会、不存在国家的氏族组织中存在法各种积极的、具有灵活性和有约束力的义务的“准民法”；具有灵活性和适应力的、消极的法律规则、部落禁律和禁忌的“准刑法”。A霍贝尔原始人的
2、法用一个有组织的社会力量来规范那个人和团体的行为，并对违反既定社会规范行为予以禁止、补救和惩罚。包括：（1）特殊的强力（2）官吏的权力 （3）规则性原始法是一种非国家法、是文化的一个方面，B B鲍斯皮西尔“制度化的社会控制”（1）将法与合法权力联系（2）第一次明确提出了法是制度化的社会控制（3）将非制度化的社会控制排除在法外鲍哈纳“法是习惯的再制度化”马林诺夫斯基、霍贝尔、鲍斯皮西尔混淆了法与习惯的区别将法与习惯区别开来C C拉德克里夫.布朗“政治上组织起来的社会”明确将法与国家联系起来从文化人类学过渡到法律人类学格里费斯“对人类学法的概念的整合”社会控制分工的闭联集0A AB BC C无分工
3、无分工 权力权力 制度制度 国家国家昂格尔三种法概念相互作用的法律习惯法官僚法严格的法律法律法律社会社会二、法律的多元主义二、法律的多元主义法律应该有多种中心、多个层次，在一定的条件下存在着两法律应该有多种中心、多个层次，在一定的条件下存在着两个或两个以上可供人们适用的法律规范，而不能仅仅包括法个或两个以上可供人们适用的法律规范，而不能仅仅包括法律规范，还包括非政府的社会组织的行为规则律规范，还包括非政府的社会组织的行为规则 古典多元主义古典多元主义新法律多元主义新法律多元主义殖民地殖民地现代西方现代西方国家法国家法非国家法非国家法书本中的法书本中的法行动中的法行动中的法非国家的法非国家的法韦
4、伯：国家、学校、教会都存在法l法是由特殊机构“特殊的工作人员”执行l将法与合法性联系l法受到“身体的和心理的”强制力保证马考利：“私人政府”的法l非政府的社会组织私人政府l公司、超市的保安警察、行业协会的行规黑社会组织图博纳：没有国家的全球法l（1）全球化的两种含义l克林顿主义的全球化（康德“世界主义”）美国的世界霸权l（2）艾利希社会学意义上的全球化lA界限lB法律渊源lC缺乏独立性和稳定性lD缺乏统一性千叶正士（法律的三重二分法）l1、与法律认可权威不同：官方法和非官方法l2、实证规则对原理性价值：法律规则和法律原理l3、人类社会法律的不同起源：固有法和移植法（对非西方国家尤为重要）三、与
5、硬法（有效法）相对应的软法l软法软法(概念概念)：没有国家强制力约束的，但在：没有国家强制力约束的，但在事实中存在的约束人们行为的规则。事实中存在的约束人们行为的规则。l意义：意义：1、非西方国家历史断裂无法形成法、非西方国家历史断裂无法形成法律自洽。律自洽。统一习惯法运动统一习惯法运动罗马法复兴、宗教改革和文艺复兴罗马法复兴、宗教改革和文艺复兴的三的三R运动，西方法律一元化下的自洽一体的法律自治体系（官僚科层运动，西方法律一元化下的自洽一体的法律自治体系（官僚科层制）制）l2、关注社会历史事实。、关注社会历史事实。纯粹的规范主义或者概念游戏式的纯粹的规范主义或者概念游戏式的研究已经走进死胡同
6、研究已经走进死胡同 两类软法（角度性失效的法）l吸纳挑战机制下吸纳挑战机制下的软法。无论西方法的体系的软法。无论西方法的体系制定的多么精致，它也不可能为社会现实的制定的多么精致，它也不可能为社会现实的所有可能方面作好准备。如果自恰的规范结所有可能方面作好准备。如果自恰的规范结构真的能保持一致，那就要求它本身具备一构真的能保持一致，那就要求它本身具备一种机制，来解决社会现实以这样或那样的方种机制，来解决社会现实以这样或那样的方式发起挑战所引起的矛盾和冲突。这样一种式发起挑战所引起的矛盾和冲突。这样一种机制我将称之为吸纳挑战机制。机制我将称之为吸纳挑战机制。被法律化了的各种政策包括被法律化了的各种
7、政策包括党委和政府联合文件；党委和政府联合文件；法律观念，法律技术法律观念，法律技术 如如“拟制拟制”、“衡平衡平”、“妥协妥协”等吸纳社会等吸纳社会的挑战。的挑战。l拒斥挑战机制下拒斥挑战机制下的软法的软法规范与事实相分规范与事实相分离原则，以法律对抗社会的自洽体系。离原则，以法律对抗社会的自洽体系。软法律往软法律往往具有法律的外型却不具有法律的实质，宪法是其典型代表。往具有法律的外型却不具有法律的实质，宪法是其典型代表。四四、现现实实主主义义法法学学：法法官官实实际际怎怎么么作作出出判判决决（打打破破法法律律基基本本神神话话）n n弗弗兰兰克克法法律律裁裁判判既既不不是是由由法法律律规规则
8、则决决定定，也也不不是是依依据据演演绎绎推推理理来来进进行行的的，是是法法官官在在裁裁判判中中“发发现现”和和创创造造的的（法法律律心心理理分分析析）n n1.困困惑惑与与沉沉思思。法法官官面面对对案案件件事事实实(是是什什么么、该该如如何何解解决决，正正当当的的结结论论是是什什么么)所所产产生生的的心心理理活活动动,再再通通过过“逆逆向向思思维维”予予以以解解释释与与说说明明。n n2直直觉觉与与预预感感尝尝试试性性顿顿悟悟。引引起起预预感感的的各各种种外外部部因因素素(法法典典条条文文、判判例例、生生理理冲冲动动、成成见见、反反感感等等)对对法法官官个个性性(性性格格、爱爱好好、偏偏见见、
9、习习惯惯等等的的总总和和)的的刺刺激激。法法官官的的非非理理性性因因素素n n3.顿顿悟悟的的检检验验。法法的的发发现现是是沉沉思思顿顿悟悟判判断断决决定定表表达达的的重重复复回回旋旋。判判决决公公式式n nS(stimulus,围围绕绕法法官官和和案案件件的的刺刺激激）P(Personality个个性性)=D(判判决决)n nR(规规则则）SF(Subjective fact主主观观事事实实)=D(判判决决)。链链接接：世世纪纪审审判判主主角角辛辛普普森森或或面面临临终终身身监监禁禁 n n美美美美联联联联社社社社说说说说，事事事事后后后后传传传传出出出出的的的的一一一一段段段段录录录录音音
10、音音中中中中，数数数数名名名名拉拉拉拉斯斯斯斯维维维维加加加加斯斯斯斯警警警警官官官官笑笑笑笑称称称称，如如如如果果果果调调调调查查查查“杀杀杀杀妻妻妻妻案案案案”的的的的洛洛洛洛杉杉杉杉矶矶矶矶警警警警察察察察不不不不能能能能“搞搞搞搞定定定定”辛辛辛辛普普普普森森森森，他他他他们们们们能能能能。n n庭庭庭庭审审审审后后后后期期期期，辩辩辩辩护护护护律律律律师师师师一一一一度度度度对对对对影影影影响响响响裁裁裁裁决决决决的的的的陪陪陪陪审审审审员员员员选选选选择择择择程程程程序序序序表表表表达达达达担担担担忧忧忧忧，认认认认为为为为一一一一些些些些对对对对“杀杀杀杀妻妻妻妻案案案案”审审审
11、审判判判判带带带带有有有有倾倾倾倾向向向向性性性性看看看看法法法法的的的的陪陪陪陪审审审审员员员员可可可可能能能能将将将将这这这这一一一一案案案案件件件件视视视视为为为为“纠纠纠纠正正正正错错错错误误误误”的的的的机机机机会会会会。n n为为为为此此此此，法法法法庭庭庭庭在在在在陪陪陪陪审审审审员员员员挑挑挑挑选选选选过过过过程程程程中中中中特特特特意意意意作作作作了了了了一一一一项项项项问问问问卷卷卷卷调调调调查查查查，把把把把答答答答卷卷卷卷中中中中显显显显示示示示带带带带有有有有或或或或者者者者可可可可能能能能带带带带有有有有“偏偏偏偏见见见见”的的的的人人人人排排排排除除除除在在在在陪
12、陪陪陪审审审审团团团团以以以以外外外外，同同同同时时时时要要要要求求求求陪陪陪陪审审审审员员员员确确确确保保保保审审审审议议议议时时时时不不不不把把把把两两两两起起起起案案案案件件件件联联联联系系系系起起起起来来来来。弗兰克还通过统计数字来证明法官的个性对判决的影响。n n根根据据1914年年-1916年年对对纽纽约约市市治治安安法法院院几几千千个个轻轻微微刑刑事事案案件件处处理理的的调调查查,结结果果表表明明治治安安法法官官在在其其处处理理同同类类案案件件时时的的差差别别达达到到惊惊人人的的程程度度。在在送送交交一一个个法法官官处处理理的的546个个被被控控酗酗酒酒的的人人中中,他他只只释释
13、放放了了一一人人,而而其其他他人人(约约99%)均均有有罪罪;而而在在由由另另一一法法官官审审理理的的673个个被被控控酗酗酒酒的的人人中中,531人人(即即79%)是是无无罪罪的的。在在扰扰乱乱秩秩序序行行为为案案件件中中,一一个个法法官官只只释释放放18%的的人人,另另一一个个法法官官则则释释放放了了54%的的人人。这这也也就就是是说说,在在前前一一个个法法官官手手中中,受受审审人人只只有有1/5的的获获释释机机会会,而而在在后后一一个个法法官官手手中中,会会有有1/2以以上上的的获获释释机机会会。调调查查报报告告的的结结论论是是,这这些些数数字字表表明明,审审判判是是因因人人而而定定的的
14、,它它反反映映了了治治安安法法官官的的脾脾气气、个个性性、教教育育、处处境境和和个个人人特特点点。法法律律在在本本质质上上不不是是科科学学，而而是是经经验验一一种种司司法法中中心心主主义义n n霍霍姆姆斯斯：经验包括历史和现实的，持不可知论。n n法律是一种实际的事情，必须在实际的力量中，发现它自己本身，裁定的正义性和合理性来自于为我们所需的社会目的。n n将来法律的主宰是经济学家和统计学家n n法官决定225，关注法官行为，对于律师而言，关注法官将如何行为。规规则则怀怀疑疑论论n n卢卢埃埃林林拒拒绝绝为为法法律律给给出出一一个个明明确确的的定定义义，而而将将法法律律理理解解为为“关关于于争
15、争端端所所作作的的这这些些事事，这这种种合合理理的的对对于于争争端端的的处处理理，就就是是法法律律要要做做的的事事情情那那些些负负责责如如此此行行为为的的人人，不不论论他他们们是是法法官官、治治安安官官吏吏、法法务务职职员员、狱狱吏吏还还是是律律师师，他他们们都都是是为为法法律律服服务务的的官官员员。这这些些官官员员对对于于争争端端所所作作的的，就就是是法法律律本本身身”n n法法官官实实际际是是在在凭凭感感情情、凭凭“预预感感”而而不不是是凭凭推推理理作作出出的的判判决决。一一顿顿合合适适的的早早餐餐就就可可能能对对制制作作判判决决起起决决定定性性作作用用,这这被被戏戏称称为为现现实实法法学
16、学的的腹腹痛痛五、行为主义法学布莱克：法是政府的社会控制行为是现实的可变方面。一切事物都在行为，不论它是否有生命，不论它是分子，还是有机体、行星或人。社会生活家庭、组织、城市、友谊、会谈、政府和变革也在行为（社会生活是主体，即社会生活在变化）。纵纵向向方方向向：运运动动方方向向向下指向的法律多（或向下指向的法律多（或重）于向上指向的法律重）于向上指向的法律穷人对富人的犯罪更多穷人对富人的犯罪更多向下的指控多于向上的向下的指控多于向上的指控指控一旦指控转向较高等级的人，法律甚至可能会自动缩小其先前的管辖权。如武术审判要打赢一场矛头向上的官司要比打赢一场矛头向下的官司也更困难。赔偿和刑罚也是相应地
17、变化较高等级较高等级较低等级较低等级向向下下移移动动向向上上移移动动在司法的每个阶段，在每种法律环境中，矛头向下的案件总是比矛头向上的案件更有利o低等级的人们很少因希望赢而提出诉讼，除非对手与自己在财产和权力上相差无几o如果法官或其他官员的社会等级高于某诉讼人，他就较少可能认为该诉讼人的案件是合理的。o在有陪审团审判的案件中，如果案件的一方当事人不如陪审员富有，他就处于不利地位；反之，则处于有利地位。纵向距离纵向距离假设违法者的等级不变，假设违法者的等级不变，法律则随受害者的等级而变化法律则随受害者的等级而变化 o在传统的印度社会，犯罪行为的严重程度随着受害者种姓的提高而增加。（性别）o例如，
18、对杀死 刹帝利，第二种姓的赎罪苦刑就没有对杀死婆罗门，第一种姓的苦刑严厉；o依次，苦刑严厉程度依种姓的降低而减轻。污染程度取决于犯罪的重大，而犯罪的重大又依次取决于受害者的纯度。纵向距离纵向距离赔偿随受害者等级的提高而增加，受害者越富有，他受到的损害也越大 o例如，在美国西北海岸的特林吉特印地安人中，就建立有这样的传统：o各个家庭是划分为不同等级的；他们构成一种准贵族统治。这种统治是以财产而不是以出身为基础划分等级的。即使首领的等级也是与财产的占有，主要是奴隶的拥有密切相联的。重要人物的死亡或受伤所要求的赔偿高于普通人受伤所要求的赔偿；首领的性命大约需23个人的性命来赔偿。分化l l是整体各部
19、分之功能的专门化l l法律的变化与分化成正比，达到某一点之后，则成反比变化（曲线型）l l法律随分化而增加，一直分化到相互依赖的某个程度，然后随共生（Symbiosis）的出现而式微(减少）A分化共生半径位置l l法律的分布呈圆锥形法律的分布呈圆锥形l l越靠近中心部位，法律越靠近中心部位，法律越多。越多。半径方向l l离心方向的法律多于向离心方向的法律多于向心方向的法律。心方向的法律。l l离心方向的法律之变化离心方向的法律之变化与半径距离成正比与半径距离成正比 l l向心方向的法律之变化向心方向的法律之变化与半径距离成反比与半径距离成反比 l l假设违法者不变，法律假设违法者不变，法律的变
20、化则与受害者的社的变化则与受害者的社会一体化程度成正比。会一体化程度成正比。社会社会边缘化边缘化社会社会一体化一体化社会生活是一个同心圆的结构黄色为离心，橙色为向心边缘性与不轨行为 向向 心心 不不 轨轨社会一体化之间的不轨社会边缘化之间的不轨离 心 不 轨刑罚损害赔偿指控三种法律类型重 轻文化的量在文化稀少处，法律亦少；在文化丰富处，法律亦繁多（正比)如果符号意义的生活随时间而不断发展，法律也会不断发展。简而言之，在创造性活动或其他文化活动繁荣之时，立法和诉讼也随之增加 文化文化法法律律0文化位置文化位置靠近文化主流时，法律增加；偏离文化主流时，法律减少 各种亚文化群、不合常规的人，法律都较
21、少 文化文化法法律律0文化的方向：类型一文化文化较高较高的人的人文化较低的人文化较低的人文化较低的人对文化较高的人的侵害文化程度相当的人之间的侵害没有文化的人之间的侵害比较有文化的人对比较无文化的人的侵害重 轻文化的方向：类型二不守常规的者对比较守常规者的不轨行为常规性相同者之间的不轨行为程度相同的不合常规者之间的不轨行为守常规者对常规性较低者的不轨行为三种法律类型重 轻不守常规者不守常规者守常规者守常规者文化距离文化距离是文化量的差别 文化频率上的差别，即常规性的差别 文化内容的差别或称之为文化的多样性 法律和文化距离之间的关系呈曲线型变化 多多样样性性极极大大法律减少法律减少法律增加法律增
22、加组组织织性性的的量量法律的变化与组织性成正比A、战争B、社会间的交往C、灌溉农业D、公共工程E、组织节奏F、灾祸组组 织织法法 律律什么是“无政府状态”？1、定义：无政府状态是没有法律也即没有政府社会控制的社会生活，它是法律的反面 p经常不断地学习,你就什么都知道。你知道得越多,你就越有力量pStudy Constantly,And You Will Know Everything.The More You Know,The More Powerful You Will Be写在最后谢谢大家荣幸这一路，与你同行ItS An Honor To Walk With You All The Way演讲人：XXXXXX 时 间：XX年XX月XX日