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1、试论房地产抵押登记的效力作者：徐英一、房地产登记概述房地产登记也就是不动产登记。所谓不动产登记，即经权利人申请，国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。登记制度是维护经济秩序，保障交易安全的重要法律手段。登记制度的建立体现了国家对不动产交易关系的干预。不动产登记的主要目的在于公示，也就是说，通过登记将不动产物权的设立、移转、变更的情况向公众予以公开，使公众了解某项不特定的不动产上所形成的物权状态。房地产的登记使房地产物权的设立、变动等具有了公信力。所谓公信力，是指登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人，如果以后事实证明登记记载的物权不存在或存在瑕疵，对于信
2、赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权变动相同的法律效果。这就是说，凡是信赖登记所记载的权利而与权利人进行交易的人，在没有相反的证据证明其明知或应当知道不动产登记簿上记载的权利人并非真正的权利人时，都应当推定其具有善意，其所进行的交易都应当得到法律的保护。即使在某些情况下由于登记发生错误，出现登记权利人与实际权利人不一致的现象，第三人因为相信登记而发生的交易仍然应当受到保护，以此保护善意第三人的利益并维护交易安全。这就是法律赋予的不动产登记的公信力。法律赋予登记以公信力的主要作用在于，一方面有利于维护正当的交易安全；另一方面，公示和公信制度对于鼓励交易具有极为重要
3、的作用。二、房地产登记的效力述评关于登记的效力，大陆法系国家主要有两种不同的观点：即登记要件说和登记对抗说。德国民法采取登记要件主义，此种主X 认为不动产物权的变动，必须进行登记。如果当事人仅仅只是达成了物权变动的合意，而没有完成登记手续，则物权变动的意思表示不仅不产生公信力，而且也不产生物权变动的法律效果。这种立法一般也称之为登记生效主义。法国和日本法主要采取意思主义，认为当事人一旦形成物权变动的意思表示，便可产生物权变动的法律效果，未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立，只是在没有依法进行公示前，物权的变动不能对抗善意第三人。根据意思主义，物权变动仅依当事人的意思表示即可成立，无须完成公
4、示，并以意思表示完成的时间为变动标准。它认为登记对不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的效力，而没有决定其能否生效的效力。这种立法一般也称之为登记公示主义或登记对抗主义。我国立法过去一向采纳登记要件说，认为不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。例如，担保法第 41 条规定：“抵押合同至登记之日起生效。”建设部城市房屋产权产籍管理暂行办法第 18 条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”1/4这种立法例遭到我国学者的广泛批评。许多学者认为，我国立法应当采纳登记对抗主义。第一、采登记对抗主义，有利于充分地鼓励
5、交易。因为登记对抗说的实质在于，承认当事人之间只要对物权的设立和移转达成合意，只要这种合意不违反法律法规的强行性规定和公序良俗，即便没有完成登记手续，也应当认为合同已经生效，当事人可以在事后补办登记手续。这就可以促进交易发展。相反，如果采登记要件说，则即使当事人之间达成了合意，也将因为没有办理登记手续，而使合同被宣告无效，这就不利于交易安全的保护。第二、采登记对抗主义，可以较为有效的防止特定物的一物二卖。因为采登记对抗主义，所有权在按合同约定转移给买方后，卖房纵然仍占有标的物也无权处分，否则买方就可行使所有权以追究卖方和恶意第三人的侵权责任。第三、登记对抗主义为多数国家所采用，符合当前的立法趋
6、势。而采纳登记生效主义，虽有利于进一步强化登记的效力，并能够简便处理产权纠纷，但从理论上看它存在着缺陷。第一、登记是针对民事权利的变动而设定的，是与物权的变动联系在一起的，它不是针对合同行为，而是针对物权变动所采取的一种公示方法。因此除非法律有特别规定，登记仅针对权利的变动而并不针对合同行为。第二、依照登记要件主义，只要未经登记，让与人就仍然享有所有权，也就有权将标的物第二次让与他人，而且两次让与都不违反所有权和债权的要求，都是合法有效的。如此不仅对卖受人保护不力，而且容易助长出卖人滥用所有权，违反诚实信用原则进行投机取巧。第三、从实践来看，采取登记生效主义，对因各种原因未登记的交易一概宣布无
7、效，就会出现以下几方面的问题：其一，不利于保护善意一方当事人。其二，绝对适用登记生效主义，不利于当事人认真订立和遵守买卖合同。总之，我国物权法不应采纳登记生效主义而应当采纳登记对抗主义。然而，笔者认为，登记对抗主义在法理上也有其缺陷。按照登记对抗说，未经登记的物权也可以通过当事人的合意而成立，只是在没有依法进行公示前，物权的变动不能对抗善意第三人。然而，民法上的基本权利，区分为支配权和请求权两大类型，其中支配权以权利人自己的意思形成和贯彻作为实现权利的充分必要条件；而请求权的实现不但需要权利人自己的意思，还需要相对人予以配合（即给付、履行）的意思，如果没有相对人的这一意思，请求权断不会实现。因
8、此，这种可以依据权利人意思独断地实现的支配权，在法律上被称为绝对权、对世权、排他权等；相反，只能向相对人提出请求、只能对相对人发生法律后果的权利，被称为相对权、请求权、对人权等。从权利的性质可以看出，支配权的效力要比请求权强硬，其法律上的效果表现为支配权的优先性和排他性。如果一个物上既负担支配权又负担请求权，一般情况下支配权优先实现，这就是支配权的排他性和对世性。物权在法律上属于支配权，债权在法律上属于请求权。因此，一个标的物上同时存在物权和债权时，物权一般优先实现。依上述登记对抗主义，当事人一旦形成物权变动的意思表示，便可产生物权变动的法律效果，未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立，只是
9、在没有依法进行公示前，物权的变动不能对抗善意第三人。试问，如果物权的变动不能对抗善意第三人，其对世性、排他性又体现在何处呢？如果没有了对世性与排他性，还是真正的物权吗？毫无疑问的是，抵押权作为担保物权的一种，也应当具有物权的基本属性。如果抵押权成立后不能使抵押权人享有优先受偿权，抵押权的存在还有何意义？2/4因此，我们认为，登记要件主义固然有其缺陷，登记对抗主义也并非完美无缺。较为合理的做法是区分物权与请求权的不同性质与特征，区分抵押合同的成立生效与抵押权的成立生效。即抵押合同订立以后，虽没有进行抵押物的登记，但抵押合同仍然有效，只是抵押权尚未成立。此时，抵押权人有请求对方协助登记的权利，但尚
10、没有取得可以对抗第三人的抵押权。如果抵押合同不能生效，就会对当事人没有约束力，那么当事人不履约就不是违约，就不能承担违约责任。实践中，如果依据我国担保法的规定，下面的问题就无法回答：如果没有登记的抵押合同无效，那么为什么法律还要求当事人去登记呢？合同在登记之前是无效的，当事人为什么要接受它的约束呢？所以担保法的规定，既违背了物权与债权相互区分的法理，也造成了鼓励当事人违约的消极后果。另外，合同应该履行不等于合同能够履行和已经履行，因此，订立合同不能表示交易目的肯定能够实现；但是，法律必须促进交易目的的实现，其手段就是必须让合同生效，产生对当事人的约束力。所以，我们既要承认未经登记的抵押合同有效
11、，同时又要否认抵押权的有效成立。在建立不动产登记制度之后，抵押权的设定就会出现两个法律行为同时作为根据的情况。其中，当事人之间为设定抵押权而订立的合同，只能在当事人之间产生请求权的约束力。而不动产登记才是抵押权设定成功的表征，登记之后，才能依法认定抵押权有效成立。也正因为请求权只是在当事人之间产生约束力，对第三人并没有约束力，所以抵押合同成立及有效不必以不动产登记作为必要条件，合同的成立也不必进行公示。但是，合同的成立有效，不是物权有效变动的充分条件，不能因为合同成立有效就自然发生物权移转的后果。在法理上，这就是债权行为的有效不能自然发生物权变动行为有效的规则。三、房地产抵押登记的效力综上，笔
12、者认为，抵押合同仅具有债权行为的性质，抵押登记则是物权行为。当事人之间存在抵押合同，仅能产生债权人对抵押人的登记请求权，而不能直接产生抵押权，抵押合同的成立与生效与抵押权的成立与生效应严格区分。抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力，抵押权的生效则意味着物权对世效力的产生；抵押合同的生效并不当然意味着抵押权的成立，登记才可产生抵押权的设定。因此，在抵押登记主义条件下，登记应为抵押权成立的条件，而不应为抵押合同的生效条件，一般而言，抵押合同应自签订之日起生效。反观我国担保法第41 条规定，该规定认为，对于以法律规定必须进行登记的财产签订的抵押合同，抵押合同自登记之日起生效。该规定势必将抵押登记请
13、求权的行使置于非常尴尬的境地，不能有效的保护债权人的利益，使双方设立抵押合同的意思难于实现。因此，未来立法应将抵押合同的成立与生效与抵押权的成立与生效分割开来，并对登记请求权明确规定。所幸的是，有关司法解释弥补了上述立法的缺陷。最高人民法院2000 年颁发的关于适用中华人民XX 国担保法若干问题的解释第56 条第 2 款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”可以说该规定在纠正担保法上述规则方面做出了十分积极的努力。从法律条文上看司法解释的内容与法律规定的内容不一致，它的基本要求是，抵押合同签订虽然没有进行
14、不动产登记，但是有过错的抵押人应当承担赔偿责任。这种做法符合物权与债权相区分、物权变动与物权变动的法律根据相区分的法理，也符合正在进行的物权法和民法3/4典立法方案中的做法。如果要求抵押人承担责任，就首先要承认抵押合同的约束力，这实际上就是承认了抵押合同作为物权变动根据之一的效果。这一点是非常合理的。当然，该司法解释并没有解决司法实践中争议颇多的抵押合同的成立生效与抵押物的登记之间的关系问题。对此，我们的观点是，要分清物权与请求权的区别，区分抵押合同的成立生效与抵押权的成立生效的不同。总之，笔者认为，房地产抵押登记虽然并不影响抵押合同的成立与生效，但是登记却是抵押权成立与生效的必要条件。具体说来，抵押登记具有如下法律效力：1、决定抵押权是否成立。已经登记，抵押权成立；尚未登记，则抵押权不能成立。在抵押合同成立并生效后至抵押登记完成前这段时间内，如果抵押人将抵押物转让给了第三人，抵押合同的权利人不得对第三人主 X 抵押权的追及效力。因为在抵押登记完成前，权利人尚未取得抵押权。2、确定抵押权的效力 X 围。通过抵押登记，可以确定抵押物的具体X 围和抵押担保的债权 X围。3、确定抵押权的顺位。如果同一抵押物上成立了多项抵押权或其他优先权，则按照抵押登记的顺序决定优先受偿的顺序。一般而言，登记在先的权利人可以优先受偿。4/4