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1、精品文档用人单位以员工违纪为由解除劳动关系的风险及防范用人单位以员工违纪为由解除劳动关系的风险及防范【概述概述】在劳动用工管理领域，违纪解除是一项用人单位不可或缺也无法回避的工作。与其他的解除类型相比较，违纪解除是一个环环相扣的系统工程，其难度系数和风险系数均名列前茅。笔者希望通过分析用人单位在违纪解除纠纷案件中败诉率居高不下的原因，帮助用人单位寻找到其中的风险点并设计相应的应对措施，以便用人单位实现合法治企、依法维权的目的。【正文正文】一、一、背景情况背景情况以解除原因为据，劳动关系的解除类型分为协商解除、试用期解除、违纪解除、员工无过错解除和裁员。类型不同，解除所依据的法律规定以及操作程序
2、差别极大。在众多解除类型中，违纪解除最易引发劳动纠纷，且劳资双方以平和的非诉方式妥善解决纠纷的概率极低。此种纠纷涉诉后，用人单位败诉的比例非常高。根据北京地区 2006 年的统计，在因违纪解除劳动关系而引发的劳动争议仲裁案件中，用人单位的败诉率是劳动者的四倍。究其原因，包括以下几点：首先，劳资关系的稳定是构建和谐社会的根基。首先，劳资关系的稳定是构建和谐社会的根基。迄今为止，中国的劳动力市场一直处于供大于求的局面，中国劳动法律规定以及相关政策始终将促进劳动就业、维护劳动关系的稳定、保护劳动者合法权益作为基本原则。关于违纪员工的处理，无论是 1982 年国务院出台的企业职工奖惩条例，还是1995
3、 年的劳动法以及2008 年 1月 1 日开始实施的 劳动合同法，均在实体和程序两方面为用人单位设定了明确、具体的义务。从劳动仲裁和司法审判实践看，无论是劳动争议总裁委员会还是人民法院，对于因违纪解除而引发的劳动争议案件的处理是极其谨慎的，只要法定条件不具备，即使员工确实存在违纪情形也不会确认和保护用人单位做出的解除决定。其次，依法治企的观念和技术尚未得到用人单位的足够重视。其次，依法治企的观念和技术尚未得到用人单位的足够重视。与其他民事法律关系相比较，劳动关系的最大特点在于主体的不平等性，即劳资双方之间存在隶属关系以及管理和被管理的关系；加之中国经济长期处于计划经济体制，转变为市场经济的时间
4、较短，用人单位习惯于以管理者身份自居，以行政思维和手段处理劳动关系，其表现如下：1、不重视建章建制工作。不重视建章建制工作。企业的规章制度不仅是管理企业的根本大法，而且是违纪解除的重要依据。在规章制度缺失的情形下要想合法解除违纪员工的劳动关系，既是不可想象的也是无法实现的。由于中国长期处于计划经济体制，当时国有单位是企业的主要类型，员工是企业主人的观念深入人心，企业剥夺员工“主人”身份的情形极少；即使有，也主要依据上级领导的批示、企业领导班子的决定或者所谓的“政策”。这其中“领导说了算”的味道极其浓郁。多年的思维定式和习惯导致部分企业严重忽视了规章制度的重要性。随着市场经济的确立和完善，私营企
5、业的数量迅猛增加，为解决中国劳动就业做出了巨大贡献。然而，与国有企业中的劳资关系相比，私营企业又有走向另一个极端的趋势，即企业的投资人以“主人”身份自居，仅关注劳动者提供劳动的商品属性，严重忽略了劳动者的人身权益。在“我的企业我作主”的指导下，企业依据投资人的意志而非相关法律规定随意解除劳动关系的例子比比皆是。2、不懂得如何制定和使用规章制度。不懂得如何制定和使用规章制度。随着中国劳动立法的日趋完善，越来越多的用人单位开始意识到依法治企的必要性和迫切性，特别是那些曾经领取过败诉判决的用人单位，更是将建章建制作为依法治企的首要工作。但是，由于欠缺相关的专业技术知识，许多用人单位面临诸多困惑：（1
6、）不知道应当如何搭建规章制度体系。劳动用工管理涉及面极广，包括招聘、录用、试用期、薪酬、考勤和休息休假、绩效考核、保密、培训、奖惩、离职等诸多环节，每个环节不仅需要制定专门的管理制度，还需要配套相关协议及/或法律文书、表格辅助制度的贯彻实可编辑精品文档施。而且，这些制度、协议和法律文书、表格绝非各自独立而是彼此关联的。一套好的规章制度不仅要求结构清晰、体系完整、内容全面，而且各个环节应当环环相扣、前后呼应。既能够满足日常的劳动用工管理需求，又能够为解决劳动争议纠纷提供充足、合法的依据。面对如此庞杂的系统，不要说用人单位，就是不以劳动为专业的律师也是难以胜任的。（2）不了解相关法律规定，不知道如
7、何将法律规定和企业劳动用工管理需求有机结合。与其他部门法相比较，中国劳动立法的数量是最多的，上至全国人大、人大常委会、国务院以及最高人民法院，下至地方人民政府、各级劳动行政主管机关，均出台了众多的法律规定。而且，随着劳动合同法的实施，中国进一步加大了劳动立法的力度。用浩如烟海形容中国的劳动法律规定并不为过。许多用人单位抱怨说，不要说学习，就是把这些法律规定收集齐了也是一件高难度的工作。中国劳动立法政出多门、数量庞杂且有些规定彼此冲突的客观现实是用人单位无法回避、也不能回避的客观现实，回避了就会给日后的劳动用工管理埋下隐患。另一方面，中国众多企业尚处于幼年期，着力于业务的扩展和稳定，无暇顾忌劳动
8、用工管理问题；即使有了这方面的意识，由于缺少专业人事的指引和帮助，往往也会面临“不识庐山真面目，只缘身在此山中”的困惑，无法发现症结所在，更无法单独凭借自身力量找到对症下药的良方。（3）忽视规章制度的修订和完善工作。用人单位建立了规章制度，并不意味着可以一劳永逸了。一部再好的规章制度也需要不断地修正和完善。一方面，立法机关颁布实施新法规后，用人单位务必要将规章制度与新法规进行比对，确保规章制度的合法性；另一方面，用人单位应当监控规章制度所产生的管理效能，在员工提出意见或者建议，或者在规章制度难以满足劳动用工管理需求时，必须及时调整。只有做到与时俱进，规章制度才不会留于一纸空文，才不会出现制度与
9、实操相背离的情形。第三，重实体轻程序以及技术缺失导致用人单位难以维权。第三，重实体轻程序以及技术缺失导致用人单位难以维权。“以事实为依据、以法律为准绳”的观念早已深入人心。在员工违纪后，用人单位往往只关注于搜集能够证明违纪事实存在的证据以及作出解除决定的法律和制度依据，忽略了程序性规定。殊不知，在违纪解除劳动争议案件中，程序和实体具有完全相同的重要性。程序和实体如影随形，相偎相依。没有合法程序做基础的实体只能是空中楼阁，而缺少实体内容的程序则是海市蜃楼，没有了存在的价值和意义。对用人单位而言，如果在程序上存在瑕疵，即使实体上做得再扎实，也将面临功亏一篑的败诉结局。二、二、违纪解除的风险及防范违
10、纪解除的风险及防范违纪解除是一类常见纠纷，应诉难度较大。但是，任何事务都有其规律可循，此类争议案件也不例外。笔者希望通过本文梳理违纪解除劳动争议纠纷案件中主要的风险点和相应的防范措施，帮助用人单位合法操作，有效提高胜诉率。（一）（一）规章制度必须履行民主议定程序规章制度必须履行民主议定程序根据最高人民法院的司法解释，用人单位的规章制度必须同时具备三个条件方能成为人民法院审理劳动争议案件的依据：第一，规章制度的内容不违反法律、行政法规的强制性规定；第二，用人单位和员工通过民主议定程序制定规章制度；第三，规章制度必须向全体员工公示。在劳动合同法生效以前，无论是劳动争议仲裁委员会还是人民法院都不审查
11、规章制度是否履行了民主议定程序，仅关注用人单位是否将规章制度向全体员工公示。鉴于劳动合同法已经生效，而且对于规章制度的民主议定程序作出了详细规定，故民主议定程序应当引起用人单位的高度重视。从劳动合同法实施后劳动争议仲裁委员会出具的裁决书看，已经有用人单位因为没有履行民主议定程序导致规章制度的效力未能得到法律的认可与保护的实际案例。如果用人单位已经依法成立了工会或者设立了职代会，只要严格依照法条履行民主议定程序即可。对于尚未成立工会也未设立职代会的用人单位，应当如何履行民主议定程序？1、目前的劳动法律规定并不强制要求用人单位成立工会或者设立职代会。用人单位完全可以根据自身情况以及劳动用工管理的需
12、求自行决定是否成立工会或者设立职代会。没有可编辑精品文档工会或者职代会并不会影响用人单位履行民主议定程序，各级劳动行政主管机关也无权依据劳动合同法强制用人单位成立工会或者设立职代会。2、用人单位可以通过召开会议的方式履行民主议定程序。但是，对于员工人数众多的用人单位，如果不具备召开全体大会的条件，可以通过书面文件的方式公布规章制度草案、征询员工意见、对员工提出的意见和建议进行答复。当然，用人单位应当审慎出具相关文件，并做好文档保存工作。3、我们所说的民主应当是相对的民主，而非绝对的民主。劳动合同法要求用人单位履行民主议定程序制定规章制度并未剥夺用人单位享有的决定权，也未改变“单决制”的建章建制
13、模式。对于员工提出的意见和建议，如果确属合法、合理的内容，用人单位应当采纳，否则，用人单位在做好解释工作的前提下，可以自主确定规章制度的内容。举例而言，任何用人单位都需要制定考勤和休息休假制度，其中必然要涉及到上下班的时间。由于上班路途的远近、家庭负担的轻重各有不同，员工对此的要求和期望也是千差万别的。如果我们错误地将民主议定程序等同于全体员工一致认可，建章建制工作必定陷入举步维艰的困境。（二）（二）切忌草率做出解除决定切忌草率做出解除决定违纪解除劳动争议纠纷案件实行举证责任倒置，只要员工对违纪解除决定有异议，全部举证责任均由用人单位承担。为了如实展现员工违纪的客观事实以及印证解除行为的合法性
14、，用人单位必须提供充足、合法的证据。有些用人单位过于草率地做出了解除决定，直到员工向劳动争议仲裁委员会提出申诉后，方才委托律师搜集证据、审查解除行为的合法性。在证据缺失又难以补正的情形下，我们的许多同行都会感叹“巧妇难为无米之炊”。我们承认，在做出解除决定以前完成证据的收集以及解除行为合法性论证工作确实要支付一定的成本，包括时间成本、物质成本，有些工作因为具有较强的技术性要求还需要借助专业人士的帮助，用人单位难以独立完成。但是和收到败诉判决相比，这些前期投入既是值得的，也是必须的。汽车行业历来主张“以养代修”，我们用人单位应当借鉴这一观点。评价劳动用工管理工作的优劣并不能单纯地以是否发生劳动争
15、议纠纷案件为标准，关键要看纠纷发生以前用人单位是否做足了功课。“功课”的内涵非常丰富，大到企业文化的建立、组织机构的搭建、运行流程的设计、规章制度的制定，小到HR 专员与违纪员工的面谈技巧、法律文书的制作和送达。只要发生了劳动争议纠纷，用人单位必定要有成本支出，但支出时间不同，效果差异极大。我们强烈建议用人单位将成本支出前置，即在员工涉嫌违纪后不要草率做出解除决定，应当首先收集员工涉嫌违纪的证据，然后将员工的行为和法律、规章制度进行比对分析，在确信员工实施了用人单位可以单方解除劳动合同的行为后，再依法启动违纪解除程序。前述步骤缺一不可，任何环节的缺失或者疏漏都会导致败诉的结局。（三）（三）违纪
16、解除通知书的起草和送达违纪解除通知书的起草和送达一份好的违纪解除通知书应当是“有所言、有所不言”。所谓“有所言”是指违纪解除通知书中必须记载此类纠纷的全部实体和程序要件，诸如违纪行为的界定、解除依据、劳动合同解除的时间点、劳资双方的权利义务、送达等；“有所不言”有两层含义，一是要求用人单位在起草通知书时就应当做好应诉准备，凡是和应诉无关的内容一概舍弃，防止言多必失；二是对于必须记载的事项，要详略得当，有的内容应当一针见血、避免歧义，有的内容又不能把话说满，为下一步的应诉工作留有余地。违纪解除通知书既是对规章制度、调查取证、法律分析等诸多前期工作成果的高度概括和总结，又是用人单位依法维权的重要“武器”，必须给予高度重视。再好的违纪解除通知书如果不送达给员工本人也不具有任何法律效力。如果因违纪员工拒绝签收通知书致使直接送达受阻，用人单位应当考虑采用公证送达、留置送达或者媒体送达等方式履行送达义务。法律对于每种送达方式均有相关规定，不同的送达方式其证明效力亦有区别。对此，用人单位应当予以重视，因为方式违法不会产生送达的效力。可编辑精品文档可编辑