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1、国务院国资委研究中心国务院国资委研究中心企业兼并收购法律实务企业兼并收购法律实务高级研修班高级研修班企业兼并收购法律实务 主讲：主讲：苏文俊律师苏文俊律师 提提 纲纲n第一讲：并购法律主体n第二讲：并购法律客体n第三讲：并购操作法律程序n第四讲：并购法律体系n第五讲：MBO法律问题n第六讲：并购融资法律问题n第七讲：反收购法律策略n第八讲：并购案例分析第一讲：并购法律主体第一讲：并购法律主体 第一讲：并购法律主体第一讲：并购法律主体一、以本企业名义直接收购二、设立SPV作为收购主体 三、委托信托公司进行收购一、以本企业名义直接收购一、以本企业名义直接收购收购收购第第1讲：讲：并购法律主体并购法
2、律主体二、设立二、设立SPVSPV作为并购主体作为并购主体收购设立设立 第第1212条条 公公司司向向其其他他有有限限责责任任公公司司、股股份份有有限限公公司司投投资资的的，除除国国务务院院规规定定的的投投资资公公司司和和控控股股公公司司外外，所所累累计计投投资资额额不不得得超超过过本本公公司司净净资资产产的的百百分之五十。分之五十。1.规定本身不符合经济发展规律评评 析析2.没有规定法律责任3.实际案例已经突破此条规定（2）收购者设立SPV，由SPV委托信托投资公司收购出资委 托收购（1）收购者直接委托信托公司收购委托收购三三.收购者透过信托公司作为并购主体收购者透过信托公司作为并购主体 信
3、托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。受益人是在信托中享有信托受益权的人。受益人可以是委托人，也可以是委托人指定的其他人。n解除投资限制n防火墙功能(上市公司除外)第二讲：并购法律客体第二讲：并购法律客体 第二讲：并购法律客体第二讲：并购法律客体n 一、收购有限责任公司n 二、收购股份有限公司n 三、收购国有独资公司n 四、收购非公司制的企业n 五、收购国有资产（股权）的审批一、收购有限责任公司法律要求一、收购有限责任公司法律要求n如果有限责任公司的股东准备将其持有的出资转让给股东之外的
4、第三人，必须经全体股东过半数同意（按出资比例行使表决权）.n不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买，则视为同意转让。n经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东有优先购买权。二、收购股份有限公司二、收购股份有限公司法律要求法律要求n 1 1、收购非上市股份公司、收购非上市股份公司n（1）股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。n（2）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。n（3）公司董事、监事、经理等高级管理人员所持有的本公司股份，在其任职期间内不得转让，同时，他们还应当向公司申报所持有的本公司股份。n（4）股东大会召开前三十日内或者公司决定分配股利的基
5、准日前五日内，不得进行记名股票转让有关的股东名册变更登记。2 2、收购上市公司、收购上市公司（1）证券交易所的集中竞价交易方式收购（2）要约收购（3）协议收购15日收购上市公司（协议收购）收购上市公司（协议收购）次日次日收购上市公司（要约收购）收购上市公司（要约收购）1 1、规避要约豁免义务、规避要约豁免义务2 2、恶意操纵股份可能、恶意操纵股份可能1 1、强制性要约收购、强制性要约收购2 2、自愿性要约收购、自愿性要约收购种类：种类：问题：问题：三、收购国有独资公司三、收购国有独资公司n 国有独资公司是我国公司法中特别规定的一类公司，指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责
6、任公司.n公司法并未规定也并未禁止将国有独资公司的出资（资产）转让给自然人或其他非国有法人，但是，此种转让必须经国家授权投资的机构或者国家授权的部门批准。n由于现公司法禁止设立除国有独资公司、外商独资公司以外的独资公司，收购者收购该国有独资公司后，应将其变更为具有两个以上股东的有限责任公司。四、收购非公司制的企业四、收购非公司制的企业n1、全民所有制企业改制的一般过程n2、改制中债权债务的处理n3、企业改制中的职工问题五、收购国有资产（股权）的审批五、收购国有资产（股权）的审批n1 1、国有股权的认定、国有股权的认定n文件依据：文件依据：股份有限公司国有股权管理暂行办法n认定：认定：国有股权分
7、为国家股权和国有法人股。n国家股权是指有权代表国家投资的机构或部门向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。n国有法人股是指国有法人单位，包括国有资产比例超过50的国有控股企业，以其依法占有的法人资产向股份有限公司出资形成或者依据法定程序取得的股份。n2 2、国有资产（股权）的评估、国有资产（股权）的评估n文文件件依依据据：国有资产评估管理办法、关于改革国有资产评估行政管理方式加强资产评估监督管理工作意见的规定、国有资产评估管理若干问题的规定n规规定定：收购国有资产（股权）必须聘请有资质的资产评估机构进行评估，评估事项和结果还要经相关部门核准或备案。n3 3、国有资本变动审批的一般权限、国有资
8、本变动审批的一般权限n文件依据：文件依据：企业国有资本与财务管理暂行办法n规定：规定：n（1）母公司国有资本变动的，中央管理企业报请国务院批准。地方管理企业报请地市级以上（含地市级）人民政府批准；n（2）子公司国有资本变动的，属于集团内部结构调整的，由母公司审批，涉及集团外部的，由母公司报主管财政机关审批；n（3）子公司以下企业国有资本变动的，由母公司审批。4 4、国有股权转让审批特别规定、国有股权转让审批特别规定 文文件件依依据据：财政部关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知 规规定定：上市公司国家股权、发起人国有法人股权发生直接或间接转让的，由省级财政（国资）部门审核后报财政部审批
9、；其它国有股权的转让由省级财政（国资）部门审批。对于国有股权来说，财政部和省级财政（国资）部门出具的关于国有股权管理的批复文件是有关部门批准成立股份公司、发行审核的必备文件和证券交易所进行股权登记的依据。5 5、国资委和企业国有资产监督管理暂行条例、国资委和企业国有资产监督管理暂行条例（1）国有资产变动和国有股权转让的审批将逐渐转移到各级国有资产监督管理机构。目前，上市公司国有股转让的审批权限已经转移到国家国资委。（2）重要的国有独资企业、国有独资公司的重大事项，将由具有管辖权的国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。（3）转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的
10、，也要由具有管辖权的国有资产监督管理机构报本级人民政府批准。第三讲：并购操作程序第三讲：并购操作程序 第三讲：并购操作程序第三讲：并购操作程序一、目标公司的选择与确定一、目标公司的选择与确定 二、中介机构的选择二、中介机构的选择 三、签署收购意向书并展开尽职调查三、签署收购意向书并展开尽职调查 四、初步的价值和融资评估四、初步的价值和融资评估 五、设计收购的法律主体及相应的法律结构五、设计收购的法律主体及相应的法律结构六、谈判和起草、签署收购协议等法律文件六、谈判和起草、签署收购协议等法律文件七、获得必要的授权、批准及履行有关报批程序七、获得必要的授权、批准及履行有关报批程序八、执行收购协议八
11、、执行收购协议 一、目标公司的选择与确定一、目标公司的选择与确定第第三三讲讲：并并 购购 操操 作作流程流程目标公司的共性：目标公司的共性：1、公司发展前途大，但管理班子比较弱，具有较大的成本下降、提高经营利润的潜力空间和能力，这样收购之后很容易创造出管理效益；2、股东持股比例上比较分散，这样收购的难度就不是很大；高层管理人员掌握的股票不多，大量股票分散在机构性股东手中，这样股东就更容易抛售股票而且收购后的融合也比较容易；3、帐面现金充足，或企业具有比较强的且稳定的现金流产生能力；4、企业债务比较低，很少或没有在外发行的债券，这样就适合杠杆收购以利收购后的还贷。二、中介机构的选择与确定二、中介
12、机构的选择与确定n律师事务所律师事务所:为企业设计企业并购的法律框架及合法操作程序，规避法律风险.n财务顾问财务顾问(又称为投资银行又称为投资银行):):为企业的并购提供财务方案及建议.n会计事务所、评估事务所会计事务所、评估事务所:为企业提供资产核算和资产评估等方面的专业服务.第第三三讲讲：并并购购操操作作流流程程并购中律师的作用和主要工作并购中律师的作用和主要工作1.尽职调查2.设计收购法律主体及法律结构3.参与设计收购方案，参与收购谈判4.起草收购协议等相关法律文件5.出具相关法律意见书6.确保程序合法7.参与设计合法的融资框架 8.审查信托计划的合法性第第 四四讲讲：并并 购购操操 作
13、作流程流程1.1.签署收购意向书签署收购意向书意意向向书书是是一一种种收收购购双双方方有有预预先先约约定定的的书书面面文文件件，用用于于说说明明双双方方关关于于进进行行合合约约谈谈判判的的初初步步意意见见。意意向向书书使使交交易易的的基基本本条条款款具体化，体现了双方口头协商的主题。具体化，体现了双方口头协商的主题。意意向向书书将将阐阐明明交交易易方方式式、交交易易价价格格及及交交易易的的支支付付方方式式及及其其他重要而普遍存在的交易问题，它还阐明完成交易的先决条件。他重要而普遍存在的交易问题，它还阐明完成交易的先决条件。意向书通常不具备法律约束力。意向书通常不具备法律约束力。三三.签署收购意
14、向书和尽职调查签署收购意向书和尽职调查 2.2.尽职调查尽职调查（1 1）、调查内容：）、调查内容：公司的历史沿革、治理结构、关联方及其关联交易情况、债权公司的历史沿革、治理结构、关联方及其关联交易情况、债权债务情况、资产状况、诉讼债务情况、资产状况、诉讼/仲裁情况、董监事、管理人员的简历仲裁情况、董监事、管理人员的简历和任职情况、员工情况、行政处罚情况、或有债务情况、重大合同和任职情况、员工情况、行政处罚情况、或有债务情况、重大合同/协议情况、同业竞争情况、历次会议的召开以及决议情况。协议情况、同业竞争情况、历次会议的召开以及决议情况。（2 2）、调查形式）、调查形式拟订调查清单，要求目标公
15、司配合提供相关资料；（要求目标拟订调查清单，要求目标公司配合提供相关资料；（要求目标公司董监事、管理人员作出必要的承诺和保证）公司董监事、管理人员作出必要的承诺和保证）与目标公司董监事、管理人员进行交谈；与目标公司董监事、管理人员进行交谈；与其他中介机构进行沟通和交流；与其他中介机构进行沟通和交流；向政府有关部门查询相关信息等。向政府有关部门查询相关信息等。第第三三讲讲：并并购购操操作作流流程程三三.签署收购意向书和尽职调查签署收购意向书和尽职调查四、初步的价值和融资评估四、初步的价值和融资评估1 1、所购股权、所购股权2 2、审批程序、审批程序3 3、所需资金、所需资金4 4、融资渠道、融资
16、渠道第三讲：第三讲：并购操作流程并购操作流程1.1.并购法律主体设计并购法律主体设计n自然人n工会、职工持股会nSPVn信托投资公司nSPV+信托投资公司第三讲：第三讲：并购操作流程并购操作流程五、并购法律方案设计五、并购法律方案设计贷款贷款委托委托设立收购收购收购贷款贷款融资委托2 2、并、并购法律结构设计购法律结构设计3 3、并购法律方式的设计并购法律方式的设计n分立收购型n合一收购型n正向收购型n反向收购型n附条件受益收购型第三讲：第三讲：并购操作流程并购操作流程1.1.SPVSPV公司设立合同及章程公司设立合同及章程2.2.融资协议融资协议3.3.信托协议信托协议4.4.股权转让协议股
17、权转让协议5.5.股权质押、托管协议股权质押、托管协议6.6.有限责任公司股东会决议有限责任公司股东会决议7.7.其它文件其它文件六、谈判、起草和签署收购协议有关法律文件六、谈判、起草和签署收购协议有关法律文件第第三三讲讲：并并购购操操作作流流程程股权转让协议（收购协议）：股权转让协议（收购协议）：1 1、协议基本条款：、协议基本条款：交易双方的介绍资料、交易价格以及价款的支付、双方的承诺和保证、股权转让的先决条件、交易完成的条件及股权变更登记的进行、收购完成后公司治理结构的调整、税费的承担、违约责任与赔偿、终止程序和补救办法、争议的解决、协议的生效等。2 2、协议重要条款内容：、协议重要条款
18、内容：双方的陈述与保证交易价格与价款的支付交易完成的条件交接的手续其它条款第第三三讲讲：并并购购操操作作流流程程七、获得必要的授权和批准七、获得必要的授权和批准1 1、有限责任公司、有限责任公司2 2、股份有限公司、股份有限公司3 3、国有股权、国有股权三三讲讲：并并购购操操作作流流程程八、执行收购协议八、执行收购协议第第三三讲讲：并并购购操操作作流流程程1 1、转股价款的支付、转股价款的支付2 2、股权的过户手续、股权的过户手续3 3、其它审批及公告、披露义务、其它审批及公告、披露义务第四讲：并购法律体系第四讲：并购法律体系n 公司收购兼并法公司收购兼并法是指调整与规范公司收购与兼并行为的全
19、部法律和法规的总称。通常不是一部法律或法规就可以将收购兼并法的全部内容囊括其中的,而是需要几部或十几部法规或条例、法令及规则来对公司的收购兼并法内容做出相关规范。并购法律体系并购法律体系n证券法n公司法n股票发行与交易管理条例n股票上市规则n关于上市公司重大购买或出售资产行为的通知n关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知n关于上市公司增发新股有关条件的通知以及信息披露法规等。n上市公司股份回购管理办法 n.并购法律体系并购法律体系n并购法律体系，我们可以分为两个部分：一、并购的基础法律并购的基础法律：公司法及证券法中对股权转让及收购等基本问题的法律规定。二、并购的专门法律并购的专门
20、法律：专门对企业并购活动进行规范的法律法规，其中包括上市公司收购管理办法、上市公司持股变动披露管理办法、外国投资者并购境内企业暂行规定、利用外资改组国有企业暂行规定等。并购法律体系并购法律体系一、并购基础法律规定一、并购基础法律规定n关于企业对外投资的限制n关于股权转让的限制n公司法关于公司合并的规定n公司法关于公司减资的规定n证券法第四章上市公司收购n.二、并购专门法律规定二、并购专门法律规定n上市公司收购管理办法n上市公司持股变动披露管理办法n外国投资者并购境内企业暂行规定n利用外资改组国有企业暂行规定n.上市公司收购管理办法n1 1、上市公司收购的概念界定、上市公司收购的概念界定 n第二
21、条：本办法所称上市公司收购,是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度,导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。n第六十一条：收购人有下列情形之一的,构成对一个上市公司的实际控制:(一)在一个上市公司股东名册中持股数量最多的；但是有相反证据的除外；(二)能够行使、控制一个上市公司的表决权超过该公司股东名册中持股数量最多的股东的；(三)持有、控制一个上市公司股份、表决权的比例达到或者超过百分之三十的；但是有相反证据的除外；四)通过行使表决权能够决定一个上市公司董事会半数以上成
22、员当选的；(五)中国证监会认定的其他情形。上市公司收购管理办法n2 2、收购主体没有限制、收购主体没有限制n本办法对上市公司的收购主体没有严格规定与限制。境内自然人、法人和境外法人都有收购的权力,从而为包括民营资本及外资等在内的收购主体参与上市公司收购打开了大门。n 3 3、收购方式、收购方式n第三条规定：“收购人可以通过协议收购、要约收购或者证券交易所的集中竞价交易方式进行上市公司收购，获得对一个上市公司的实际控制权。”n上市公司收购法律规定三种方式。结合境内证券市场的股价状况和上市公司普遍存在的股权结构状况，在相当长的一段时间内，协议收购依旧是上市公司收购中的主导模式。上市公司收购管理办法
23、n4、支付方式n第六条上市公司收购可以采用现金、依法可以转让的证券以及法律、行政法规规定的其他支付方式进行。上市公司收购管理办法n5 5、收购方的履约能力、收购方的履约能力n以协议收购方式进行上市公司收购,相关当事人应当委托证券登记结算机构临时保管拟转让的股票,并将用于支付的现金存放于证券登记结算机构指定的银行账户。在要约收购中，如果收购人以现金进行支付的,则做出提示性公告的同时,将不少于收购总金额百分之二十的履约保证金存放在证券登记结算机构指定的银行账户,并办理冻结手续。如果是用依法可以转让的证券进行支付的,则在做出提示性公告的同时,将其用以支付的全部证券交由证券登记结算机构保管。n如果是要
24、约收购，在要约收购报告书中，要说明收购所需的资金额及资金保证；而且收购人还应当聘请律师对其要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查,并出具法律意见书。收购人应当聘请财务顾问等专业机构对收购人的实际履约能力做出评判。财务顾问的专业意见应当予以公告。上市公司收购管理办法n6 6、管理层收购得到认可、管理层收购得到认可 n第十五条规定：“管理层、员工进行上市公司收购的，被收购公司的独立董事应当就收购可能对公司产生的影响发表意见。”n第三十条规定：“管理层、员工进行上市公司收购的，被收购公司的独立董事应当为公司聘请独立财务顾问等专业机构，分析被收购公司的财务状况，就收购要约条件是否公平合理、
25、收购可能对公司产生的影响等事宜提出专业意见，并予以公告。”上市公司收购管理办法n7 7、反收购、反收购n第三十三条规定“被收购公司的董事、监事、高级管理人员针对收购行为所做出的决策及采取的措施,不得损害公司及其股东的合法权益。”上市公司收购管理办法n8 8、要约收购义务及其豁免：、要约收购义务及其豁免：n收购人持有被收购公司已发行的股份达到百分之三十，依法履行信息披露义务后继续增持股份的，或者收购人持有被收购公司已发行的股份超过百分之三十，则应当向该上市公司的所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约。n在一些特别的情况下，当事人可以申请豁免，办法对何种情况下可以申请豁免，以及豁免受理审批、豁免
26、申请备案以及部分豁免等作了详细规定。上市公司收购管理办法n9 9、诚信义务及被收购公司董事会和独立董事的义务与作用、诚信义务及被收购公司董事会和独立董事的义务与作用n上市公司控股股东和其他实际控制人、收购人、上市公司董事、监事和高级管理人员等被要求必须对上市公司负有诚信义务。n在整个收购活动中,被收购公司的董事会在收到收购人的通知后,应当就收购可能对公司产生的影响发表意见。如果认为有必要,可以聘请独立财务顾问等专业机构提供咨询意见,独立董事在参与董事会意见的同时,还应当单独发表意见。上市公司收购管理办法n1010、强调中介机构的责任与作用、强调中介机构的责任与作用n公司收购兼并涉及到独立财务顾
27、问等专业机构对公司并购出具公司收购兼并涉及到独立财务顾问等专业机构对公司并购出具的资产评估报告、审计报告及包括利润预测等财务信息；还涉的资产评估报告、审计报告及包括利润预测等财务信息；还涉及到律师负责起草修改并购合同、相关文件及出具法律意见书及到律师负责起草修改并购合同、相关文件及出具法律意见书等。等。n第五十八条为上市公司收购出具资产评估报告、审计第五十八条为上市公司收购出具资产评估报告、审计报告、法律意见书和提供财务顾问意见等文件的专业机构和专报告、法律意见书和提供财务顾问意见等文件的专业机构和专业人员业人员,其出具、提供的文件中有虚假记载、误导性陈述或者其出具、提供的文件中有虚假记载、误
28、导性陈述或者重大遗漏的重大遗漏的,应当主动改正；未能改正的应当主动改正；未能改正的,证券交易所依据业务证券交易所依据业务规则进行处理；拒不改正的规则进行处理；拒不改正的,中国证监会责令改正。在整改期中国证监会责令改正。在整改期间间,中国证监会不受理其出具的文件。构成证券违法行为的中国证监会不受理其出具的文件。构成证券违法行为的,依依法追究法律责任。法追究法律责任。上市公司收购管理办法第五讲第五讲MBOMBO法律问题法律问题 MBO为英文Management Buy-Outs的缩写，中国译为“管理层收购”。从实质上来说，就是公司的管理者或经理层运用杠杆收购的方式，利用借贷所融资本购买其所任职公司
29、的股份，从而改变公司所有者结构、控制权结构和资产结构，使企业的原经营者变成企业所有者的一种收购行为。一、一、什么是什么是MBOMBOMBOMBO的积极意义的积极意义对管理层对管理层对投资者对投资者对企业本身对企业本身对国有资产对国有资产MBOMBO当前的政策与法律环境当前的政策与法律环境十六大精神十六大精神上市公司收购管理办法上市公司收购管理办法二、二、MBOMBO的积极意义的积极意义三、三、MBOMBO法律问题法律问题（一）、一）、MBOMBO主体法律问题：主体法律问题：管理层以自然人作为管理层以自然人作为MBOMBO主体主体管理层以职工持股会或工会作为管理层以职工持股会或工会作为MBOMB
30、O主体主体管理层设立管理层设立SPVSPV作为作为MBOMBO主体主体管理层以信托公司作为管理层以信托公司作为MBOMBO主体主体第五讲：第五讲：MBO法律问题法律问题1 1、管理层以自然人作为、管理层以自然人作为MBOMBO主体的法律问题主体的法律问题收购 1.1.收购有限责任公司时股东人数具有法定限制收购有限责任公司时股东人数具有法定限制2.2.管理层个人持有的股票无法质押融资管理层个人持有的股票无法质押融资3.3.自然人收购股份公司国有股权存在实际障碍自然人收购股份公司国有股权存在实际障碍 2000年7月7日，民政部关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人登记的函 2000年12月1
31、1日，证监会关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函职工持股会职工持股会无法作为并购主体无法作为并购主体工会不能作为上市工会不能作为上市公司的并购主体公司的并购主体五讲：五讲：MBO法律问题法律问题2 2、职工持股会或工会作为、职工持股会或工会作为MBOMBO主体的法律问题主体的法律问题（二）、内部人控制的法律问题：二）、内部人控制的法律问题：1 1、公司做帐问题、公司做帐问题2 2、资产评估问题、资产评估问题宇通客车8.7%的股份宇通集团89.8%的股权宇通集团10.2%的股权89.8%17.19%8.7%支付价款支付价款支付价款n宇通客车(600066)受到中国证监会行政处罚，起因是
32、公司在1999年报中披露了虚假的资产和负债。处罚书指出，宇通客车在编制1999年报时,采用编造虚假计帐凭证等手法,共计虚减资产、负债各13500万元。此前，上市公司屡屡发生虚增资产，虚增利润的事，类似宇通客车这样虚减资产的还真是十分罕见。n宇通客车在此次虚减资产和负债一年以后以迅雷不及掩耳之势实施了MBO，对于此次虚减资产和负债是否与MBO有关，引起了人们的普遍关注。三、三、MBOMBO法律问题法律问题（三）、融资的的法律问题三）、融资的的法律问题第六讲融资法律问题第六讲融资法律问题 n贷款n债券（JUNKBOND）n其它融资及担保方式国外并购的主要融资方式国外并购的主要融资方式一一、银行贷款
33、银行贷款二、二、私募私募三、三、信托融资信托融资四、四、委托贷款委托贷款五、五、期权激励期权激励六、六、技术入股技术入股七、七、风险融资风险融资八、八、衍生认股权证衍生认股权证融资方式：融资方式：一、银行贷款的法律问题一、银行贷款的法律问题贷款通则：贷款通则：不不得得用用贷贷款款从从事事股股本本权权益益性性投投资资，国国家家另另有有规规定定的的除除外外。用用贷贷款款进进行行股股本本权权益益性性投投资资的的，由由贷贷款款人人对对其其部部分分或或全全部部贷贷款款加加收收利利息息；情情节节特特别别严严重重的的，由由贷贷款款人人停停止止支支付付借借款款人人尚尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款未使
34、用的贷款，并提前收回部分或全部贷款。从银行贷款进行并购存在法律障碍从银行贷款进行并购存在法律障碍二、私募的法律问题二、私募的法律问题n问题问题 n1 1、非法集资。、非法集资。n2 2、企企业业之之间间不不得得违违反反国国家家规规定定办办理借贷或者变相借货融资业务。理借贷或者变相借货融资业务。、向个人借款、向个人借款、向公司借款、向公司借款三、信托融资的法律问题三、信托融资的法律问题1 1、信托相关法律：、信托相关法律：n中华人民共和国信托法 2001年10月1日正式实施n信托投资公司管理办法 2002年6月5日正式实施n信托投资公司资金信托管理暂行办法 2002年7月18日起施行 （1）、企
35、业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借货融资业务-私募基金的合法出口2 2、信托用于、信托用于解决解决并购融资的法律障碍并购融资的法律障碍三、信托融资的法律问题三、信托融资的法律问题（2）、不得用贷款从事股本权益性投资 （3）、公司累计投资额不得超过本公司净资产的50 3 3、信托融资的操作流程、信托融资的操作流程（1）收购者与信托公司制订一个信托计划 （2）由信托公司和收购者利用信托计划向投资者进行贷款融资，并通过信托公司的中介作用利用股权做贷款保证。（3）公司收购者与信托公司（有时还包括相关利益人如战略投资者）共同签定正式的信托合同，根据信托投资公司管理办法和信托投资公司资金信托管理暂行
36、办法，对于资金信托，每笔信托资金不能低于5万元人民币，信托期限不能少于一年，集合资金信托不能超过200份。（4）信托公司利用融到的资金以自己的名义购买目标公司的股权，并指定收购者为受益人，进而收购者收购基本完成。（5）收购者持有的股份可以根据信托合同所约定的权限由信托公司持有、管理、运用和处分；收购者按照信托计划将股权作为偿还本息的质押物，并通过信托公司将持股分红所得现金逐年偿还贷款。（6）收购者将股权转让变现或贷款归还完毕，信托目的实现后，信托公司将现金或股权归还给信托合同指定的受益人（收购者）。（7）两种演进：信托公司参与收购目标公司与委托人参与收购目标公司。三、信托融资的法律问题三、信托
37、融资的法律问题 委托贷款委托贷款委托收购股权行使与受益质押分红还贷投资投资投资投资投资投资收购收购信托融资的两种演进信托融资的两种演进四、委托贷款的法律问题四、委托贷款的法律问题 委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。迄今为止，还未发现有利用委托贷款进行并购融资的案例。五、期权激励方案的法律问题五、期权激励方案的法律问题1、股票期权计划是指行权人在一定期限内按照事先确定的价格购买公司一定数量股票的权利，是国外一种比较成熟的
38、、激励公司高级管理人员的机制。2、期权激励的法律问题:公司法规定“公司不能收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外”。3、用于MBO的变通：通过第三者从二级市场购买股票，作为实施期股计划的基础。六、技术入股或技术分红六、技术入股或技术分红1、技术入股的法律依据1999年8月20日颁布的中共中央国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定。其中明确提出，在部分高科技企业中试点，从近年国有净资产增值部分中拿出一定比例作为股份，奖励有贡献的职工特别是科技人员和经营管理人员。2、技术入股的法律限制公司法第二十四条以工业产权、非专利技术作价出资的金额不
39、得超过有限责任公司注册资本的，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。七、风险融资七、风险融资1、风险投资内容风险投资（Venture Capital），也称创业投资，根据全美风险投资协会的定义，风险投资是由职业金融家投入到新兴的、迅速发展的、有巨大竞争潜力的企业（特别是中小型企业）中的一种股权资本；经济合作和发展组织（OECD）的定义为：凡是以高科技与知识为基础，生产与经营技术密集的创新产品或服务的投资，都可视为风险投资。2、风险投资的并购操作 引入风险投资资金收购原股东股权。然后将其股权交由收购者托管，并与收购者签订分期转让协议，或者是约定在一定时期由收购者以某一固定价格购买。八、衍生认股
40、权证八、衍生认股权证1、内容：认股权证指由股份有限公司发行的、能够按照特定的价格在特定的时间内购买一定数量该公司普通股票的选择权凭证，其实质是一种普通股票的看涨期权。2、操作：认股权证可以单独对老股东发行，即原有股东可用认股权证优先低价认购公司新股。由于这种认购权证是可以流通的，即原股东可以在市场上随意将认股权证出售，购入者则成为认股权证的持有人，获得相同的认购权利。这样一来，目标公司可以先向原股东发送认股权证，约定认股权证持有人有权在指定的时间内，用指定的价格（比流通股价格低）认购由该公司发行的一定数量的新股。然后在认股权证有效期内，股东将认股权证转让给收购者。收购者再在认股权证的有效期内以
41、其确定的较低的价格收购目标公司股权。第七讲反收购第七讲反收购 一、什么是反收购一、什么是反收购n 上市公司反收购是针对上市公司收购而言，反收购是指上市公司的股东及公司管理层为了维护自己的利益或公司的利益，利用手中的权力，采取一定的措施，防止收购的发生或挫败已经发生的收购行为。二、反收购二、反收购的法律策略的法律策略n1、超级多数条款n2、交叉持股n3、毒丸术n4、金色降落伞n5、皇冠上的明珠n6、绿色邮件n7、股份回购n8、帕克曼防御术n9、白衣骑士计划n10、累积投票条款1 1、超级多数条款、超级多数条款n超级多数条款是指上市公司对于修改公司章程、与其他公司合并或被收购等事项必须经过出席股东
42、大会的全体股东有表决权的四分之三以上通过。甚至公司章程中规定企业是否接受合并等重大事项须经大多数股东而不是半数股东同意才能有效.2 2、交叉、交叉持股持股n 交叉持股指没有收到并购要约前就采取措施增加目标企业相关者的持股比率,并约定不轻易对外抛出股权。3 3、毒丸术、毒丸术 (poison pill)一旦企业控制权转移,就向原有股东低价发行新股票或者要求收购者立即兑付企业原先债券,其实际在于提高收购者的收购成本。除此之外，还有规定一旦企业被敌意收购者控制,收购者要向企业的各利益主体,如原有的股东、债权人支付一笔客观的补偿金额,从而给收购设置极高的附加成本,驱赶潜在的套利者 4 4、金色降落伞、
43、金色降落伞（Golden Parachute）金降落伞即是指由上市公司股东大会和董事会通过作出决议或上市公司与管理层签订协议，当上市公司被购并而且管理层非因自己原因被解雇时，管理层人员可以领到高额补偿金。5 5、皇冠、皇冠上的明珠（上的明珠（The pearl on the crown）n降低企业在敌意收购者眼中的价值而言,被收购方可以采取出售或者分拆被收购者看重的优良资产、增加企业的负债额以提高企业的杠杆比率、向股东发放额外的红利等一般性的财务性措施。6 6、绿色邮件绿色邮件(Greenmail)n通过给予收购者一定的经济利益,促使目标企业和收购方达成一定的妥协,收购方最终收回收购要约,从而
44、使得目标公司达到反收购的目的。主要的手段是所谓的绿色邮件.7 7、股份回购、股份回购(Stock Repurchase)n股份回购即从市面上收购流通股或协议收购非流通股，增加对目标公司的控制权。8 8、帕克曼防御术、帕克曼防御术 (PacMan)收购收购者的母公司股票以迫使其收回收购要约。9 9、白衣骑士（、白衣骑士（White Knight）指收购发生后，被收购公司可以寻找一个善意的合作公司以更高的价格向其发出收购要约，以挫败敌意的收购者。该善意的收购公司被称为白衣骑士。1010、累积投票条款、累积投票条款n 累计投票制是指股东所持的每一表决权股份拥有与候选董事总人数相等的投票权，股东所拥有
45、的投票权等于该股东持有股份数与候选董事总人数的乘积。股东既可以用所有的投票权集中投票选举一位候选董事，也可以分散投票数位候选董事，董事由获得投票数较多者当选。n 上市公司治理准则中规定：“控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制。采用累积投票制度的上市公司应在公司章程里规定该制度的实施细则。”第八讲并购案例分析第八讲并购案例分析 并购案例并购案例全兴股份全兴股份n 全全兴兴的的主主业业白白酒酒的的经经营营也也江江河河日日下下。公公司司年年半半年年报报却却显显示示，其其利利润润比比上上年年月月的的下下降降；每每股股收收益益下下降降幅幅度度更更高高达达；净资产收益率从上年同期下降
46、为。；净资产收益率从上年同期下降为。n 同同时时该该公公司司募募集集资资金金的的使使用用效效率率也也备备受受市市场场指指责责公公司司募募集集资资金金计计划划投投资资总总额额为为万万元元，实实际际已已投投金金额额为为万万元元，为为计计划划投投资资的的，其其余余募募集集资资金金尚尚存存于于银银行行。这这意意味味着着在在募募集集的的巨巨额额资资金金到到账账个个月月之之后后，全全兴兴仍仍让让其其无无法法流流动动起起来来：不不仅仅不不能能产产生生效效益益，也也暴暴露出其管理层在理财能力上的捉襟见肘。露出其管理层在理财能力上的捉襟见肘。n 正正是是缘缘于于此此，全全兴兴集集团团的的改改制制得得到到了了多多
47、方方力力量量的的全全力力支支持持。去去年年月月和和月月，全全兴兴集集团团进进行行了了两两次次国国家家股股股股权权转转让让，全全兴兴集集团团取取代代成成都都市市国国有有资资产产管理局成为全兴股份新的第一大股东。管理局成为全兴股份新的第一大股东。并购案例并购案例全兴股份全兴股份支付价款支付价款48.4%20%67.7%12.3%转让20%20%全兴集团股权转让12.3%12.3%全兴集团股权支付价款转让67.7%67.7%集团股权设立贷款信托MBOMBO案例案例丽珠：失败抑或成功丽珠：失败抑或成功12.72%信托设立3.16元/股丽珠集团12.72%的股份MBOMBO案例案例丽珠：失败抑或成功丽珠
48、：失败抑或成功丽珠集团9.29%股份约2元/股9.29%丽珠集团9.29%股份设立设立支付对价MBOMBO案例案例佛塑股份佛塑股份29.46%2236万元13746万元2236万元收购MBOMBO并购案例并购案例佛塑股份佛塑股份转让价低于净资产，佛塑的净资产转让价低于净资产，佛塑的净资产3.183.18元，转让价格元，转让价格2.962.96元元富硕宏信此次受让的投资大大超过其净的资产富硕宏信此次受让的投资大大超过其净的资产50%50%。公开表示，收购资金拟向金融机构解决。公开表示，收购资金拟向金融机构解决。突破突破并购案例：并购案例：60%70%55%20%25%（30%）收购收购设立设立60%并购案例：并购案例：1、改制2、收购收购收购总经理总经理我们的宗旨我们的宗旨:原则与智慧完美结合!ANLI PARTNERSANLI PARTNERS 谢 谢！北京安理律师事务所北京安理律师事务所 ANLIPARTNERS 2003年8月