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1、合同管理案例李国昌2.1 某百货公司因建造一栋大楼，急需钢材，遂向本省的甲、乙、丙钢材厂发出传真，传真中称：“我公司急需标号为01型号的钢材200吨，如贵厂有货，请速来传真，我公司愿派人前往购买。”三家钢材厂在收到传真以后。都先后向百货公司回复了传真，在传真中、告知他们备有现货，且告知了钢材的价格。而甲钢材厂在发出传真的同时，便派车给百货公司进去了100吨钢材。在该批钢材送达之前，百货公司得知丙钢材厂所生产的钢材质量较好，且价格合理，因此，向丙钢材厂去传真，称：“我公司愿购买贵厂200吨01型号钢材，盼速送货，运费由我公司负担。”在发出传真后第二天上午丙钢材厂发函称已准备发货。下午，甲钢材厂将
2、100吨钢材送到百货公司，被告知，他们已决定购买丙钢材厂的钢材，因此不能接受其送来的钢材。甲钢材厂认为，百货公司拒收货物已构成违约双方因协商不成，甲钢材厂遂向法院提起诉讼。确定本案被告是否构成违约，前提是判定该买卖合同是否成立。根据合同法的规定：当事人订立合同，采取要约和承诺的方式。承诺生效时合同成立。要判定本案合同是否成立关键在于认定被告向原告所发出的传真在性质上是要约，还是要约邀请?合同法第十四条、十五条分别对要约和要约邀请作了规定。本案被告向原告发出的传真，在性质上属要约邀请，而非要约。现依据合同法的有关规定具体分析如下。首先，从当事入的意愿角度来看，应属于要约邀请。其次，从传真的内容上
3、来看，是要约邀请而非要约。要约的意思表示不应当抽象笼统，模糊不清，而应当具体确定，只要受要约人接受该要约后就能够使合同成立。具体来说应当按合同法第十二条规定的合同条款具体作出明确的意思表示；即使不能按合同法第十二条规定的合同条款具体作出明确的意思表示，至少应提出合同主要条款，也即决定着未来合同是否成立并生效的核心条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同。其余欠缺条款可以按合同法第六十二条处理。而要约邀请则旨在希望对方当事人提出要约，故不必包含合同的主要条款，在本案中，由于未来合同是买卖合同，所以被告向原告发出的传真如果构成要约，就必须具备买卖合同要具备的主要条款。2.2 原告于2001年3月25
4、日通过其代理人向被告发出一个书面要约，请求以300万元的价格购买被告位于甲市长河路34号的一幢两层楼房。3月29日，被告通过其代理人向原告发出一个书面的新要约，被告称愿意以450万元的价格将楼房出卖给原告。并要求原告在4月3日之前作出答复。新要约文件中提供原告予以承诺的栏目，说明只要在此处签名，则视为承诺。原告于4月2日在该承诺栏目中签名，并向被告的代理人发出。被告的代理人于4月3日上午收到该承诺时，告诉原告被告已经决定不再出售其楼房了。双方因此产生纠纷。2.3 某建筑公司急需100吨水泥，该建筑公司同时向某县甲、乙两家水泥厂发函。函件中称：“如贵厂有300号矿渣水泥现货(袋装)，吨价不超过4
5、00无，请于接到信后15日内发货100吨，货到付款，运费由供方承担”。甲水泥厂按信后当天回信，表示愿以吨价400元发货100吨，建筑公司回电同意。乙水泥厂与甲水泥厂同时接到建筑公司要货的信件，使积极组织货源。在接信后的第10天，乙水泥厂将100吨袋装水泥装车，支接送至建筑公司建筑公司拒收乙水泥厂送来的货物；理由是：本建筑公司仅需要100吨水泥，巳于甲水泥厂建立了合同关系；给乙水泥厂发函只是协商，不具有法律约束力；乙水泥厂不服，向人民法院提起诉讼。2.4 2002年7、8月间，原告顾某与被告杜某商议，由原告将自己拥有产权的坐落于本市闽行区苹庄镇辛凌路的平房二间(建筑面积为151平方米)以58万元
6、的价格出售给被告。同年8月12日，原告出于少缴税费等原因，在签订由房地产交易管理部门印制的房屋买卖合同时，将上述房屋的买卖价格议定为人民币30万元。该合同还载明：被告向原告预付购房定金15万元，本合同经房地产交易主管部门批准后，该定金可抵作购房价款。同年8月23日，原、被告又签订了一份房屋买卖合同明确辛凌路197号平房二问的买卖价格为58万元，被告应在2002年8月31日前向原告预付购房款30万元，原告在收到预付款后2日内交房屋钥匙给被告，其余28万元房款在2003年3月底前付清。原合同只是为了应付房屋产权证过户之用，不作为双方买卖房屋的正式合同，无任何法律效力。2002年8月31日，被告向原
7、告支付了购房款30万元，原告也将上述房屋交付被告。2003年1月15日，原告、被告前往闽行区房产交易所办理有关房屋买卖过户手续，双方按房价为30万元的买卖合同，缴纳了有关产权移转手续费、契税、超标费等费用。2003年4月11日，被告又开出了金额为28万元的转账支票一张，用来支付原告剩余房款，后因存款不足，遭信用社退票。同年5月30日及6月2日，被告又分别支付给原告房款4万元及8万元。2003年9月12日被告领取了上述房屋的房屋所有权证并在该处开设了酒家；同年9月30日，被告又开出了两张转账支票，金额分别为14.199万元及2万元，其中1990元为利息，因支票大写不规范及过期支票，又遭信用杜退票
8、。原告多次向被告催付其余房款，被告于2003年11月5日，向原告出具了欠条，言明欠顾某人民币16万元。2003年12月24日，被告又支付给原告3万元。尚久的13万元，原告多次催讨未果，遂诉至法院。该案在审理期间，杜某对其提出多支付的15万元房款，应由原告返还之说。明确表示不作反诉请求。2.5 昌成商业公司为了兴建高层办公搂，在当地报纸上发市了招标公告。引起了众多建筑公司竞标。经过一番激烈竞争，启明建筑工程公司最终以最低的报价和最优的条件中标。事后，启明建筑工程公司经过内部协商，又认为报价大低，难以按期保质完成昌成商业公司高层办公楼的建设任务，于是拒绝与昌成商业公司签订合同，两公司经过多次协商未
9、达成一致意见，昌成公司于是向法院提起诉讼。法院判决昌成商业公司与启明建筑工程公司的合同关系成立。开标后启明建筑工程公司拒绝签合同的行为构成违约，启明建筑工程公司应当承担因此而造成的损害赔偿责任。2.6乙公司向甲公司求购元钢，甲说明元钢有锈蚀，乙末表示异议。乙派人验货后，甲乙双方签订合同：甲供给乙方钢(锈)20吨，每吨单价2500元，总价款为50000元；甲负责运输至乙指定的工地，乙在货到3日内付款，乙方代表在元钢验收单上签字确认。甲于同日将货物送至乙指定的工地，工地以钢材严重锈蚀为由，拒绝卸货；乙方代表将元钢拉出工地并以个人名义存放于某仓库。后甲多次索要贷款，乙以元钢存在严重质量问题、合同无效
10、为由一直末付。甲遂诉至法院。试问；甲乙双方所订合同是否有效?请说明理由。2.7房地产开发公司长期拖欠某建筑公司工程款1400万元，建筑公司多次催要未果。2000年3月10 日，建筑公司催款时，房地产公司称，为还款正准备将一幢办公楼和一幢已出租的楼房卖给他人，两幢楼价值约1500万元。同年4月18日，房地产公司与某商场达成协议，将两幢楼以900万元价格卖给商场：5月份，某房地产公司又租用已卖给商场的办公楼，租期两年。建筑公司了解到房地产公司所付的租金很低，认为房地产公司与商场恶意串通，低价买卖楼房，损害本公司的利益。后建筑公司多次催讨欠款未果诉至法院，请求法院认定房地产公司与商场恶意串通，宣告该
11、合同大效；试问：(1)木案中买卖合同双方是否构成恶意串通，为什么?(2)本案中，建筑公司是否有权请求法院撤销买卖合同？为什么？索赔案例：1、某市某大学修建一教学楼，该工程经公开招标后，该市一建筑工程公司（简称A公司)中标，合同工期300天，施工合同采用固定单价合同，合同明确该工程综合单价包干，施工期间不作任何调整。该工程建筑面积23510m2，总用钢量约1100t。该工程于2003年10月初开工，工程开工后不久，该地区钢材价格持续暴涨。从2003午11月的均价3100元t，一直涨到2004年4月达均价4500元t。A公司在投标报价中，按3150元t钢材价格报价。钢材价格大幅上涨，使A公司遭受童
12、大损失，如果继续施工，A公司仅在钢材价格上，将损失140万元左右。A公司反复研究后，向业主提出索赔要求业主补偿由于钢材大幅涨价造成的损失。业主方收到A公司索赔报告后，并未同意索赔认为该工程已签订固定单价合同，并约定综合单价不得调整，所以材料单价也不得调整，工程的中标价(合同价)是A公司自主报价的，相应的风险也应由A公司自己承担。由于索赔未果，A公司不愿承担如此大的损失，该工程巳处于停工的边缘。业主在收到A公司提交的第三次索赔报告后，经过认真研究和分析，井走访了建设行业主管部门，认为：钢材价格暴涨，的确是A公司应承担的风险，但并不是A公司的过错引起的；该教学校原定2004年9月份开学即将投入使用
13、，如果不能按期竣工。将影响学校的正常教学工作。A公司在工程施工过程中，与业主学校方的合作也一直是友好顺利的，基于以上原因，业主最后同意就钢材价格索赔给予经济补偿。在索赔谈判中业主方指出：此次钢材价格上涨，按合同规定的确是A公司应承担的风险，但A公司未有效采取备料、预订材料等措施，致使其遭受重大损失，从工程大局出发，业主方同意按钢材均价3950元t重新计算综合单价，以补偿A公司的损失(补偿约为涨价幅度的60)，剩余部分由A公司自己承担。经过认真考虑，A公司最后同意了这一索赔方案。某汽车制造厂土方工程中，承包人在合同标明有松软石的地方没有遇上松软石，因此工期提前1个月。但在合同中另一未标明有坚硬岩
14、石的地方遇到更多岩石。开挖工作变得困难，由此造成了实际生产率比原计划低得多，经测算影响工期3个月，由于施工速度减慢，使得部分施工任务拖到雨季进行，又影响工期2个月。为此承包人提出索赔。承包人按照施工合同中规定的索赔程序，向业主提交了一份索赔通知，内容如下：索赔通知索赔通知致甲方代表(或监理工程师)：我方希望你方对工程地质条件变化问题引起重视。(1)在合同文件标明有松教石的地方没有遏上松软名。(2)在合同文件未标明有坚硬岩石的地方遇到大量坚硬岩石。由于第l条，我方实际施工进度提前。由于第2条，我方实际生产率降低，而引起进度拖延，并不得不在雨季施工。上述施工条件变化，造成我方施工现场设计与原设计有
15、很大不同，为此向你方提出工期及费用索赔要求，具体工期索赔及费用索赔依据及计算书在随后的京赔报告中。承包人：年月日 索赔的计算一、工期索赔 为了使工程项目尽快投入运营，以便早日发挥投资的效益，因此合同必须确定完成该工程的合同工期，以督促承包人积极进行工作。限定工程建设工期的重要性，首先使建设项目的功能能够按照国家或主管部门的需要及时发挥作用；其次，对建设工程的各方而言，都有直接与建设工期联系的经济效益；再次，若不能按合同规定如期完成工作，会影响其他的合同不能顺利进行，不仅使经济受损失，还要滋生出许多合同的纠纷和争端；因此，研究工程延期索赔问题十分重要。1工期索赔的处理原则 造成工程施工工期延误的
16、原因很多，从工程索赔的角度来讲，重要的是分清工程延误的原因和责任，再根据不同的原因和责任确定工期索赔的处理原则。如果由于非承包人自身原因造成工程延误，在各种施工合同中，通常都规定承包人有权向业主提出工期延长的索赔要求，这是施工合同赋予承包人要求延长工期的正当权利。如FIDIc施工合同条件中规定：“如果内于任何种类的额外或附加工程量，成本合同条件中规定的任何原因的拖延，或异常的恶劣气候条件或其他可能发生的任何特殊情况，而非由于承包人的违约，使得承包人有理由为完成工程而延长工期，则工程师应确定该项延长的期限，并应相应通知业主和承包人”。我国现行建设工程施工合同文本也规定，对以下造成竣工日期的延误经
17、工程师确认，工期可以相应顺延：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；一周以L承包人原冈停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；不可抗力；专用条款中约定或工程帅同意工期顺延的其他情况。2工期索赔的计算(1)工期索赔计算的依据在工程实践中，承包人提出工期索赔计算的依据主要有：合同约定的工程总进度计划；合同双方共同认可的详细辨度计划，如网络图、横道图等合同双方共同认可的周、月、季进度实施计划；合同双方共同认可的对工期的修改文件，如会议纪要、来往
18、信件、等；施工日志、气象资料；业主或工程师的变更指令影响工期的干扰事件；受干扰后的实际工程进度其他有关工期的资料等。(2)工期索赔的计算方法 直接法。有时干扰事件直接发生在关键线路上或一次性地发生在一个项目上，造成总工期的延误。这时可通过查看施工日志、变更指令等资料，直接计算延误的工期并将这些资料小记载的延误时问作为工期索赔值。比例分析法。在实际丁程中，若干扰事件仅影响某些单项上程、单位工程或分部分项工程的上期，要分析它们对总丁期的影响，可采用较简单的比例分析法。如按造价进行比例分析：己知工程合同总造价、受干扰部分工程造价及该干扰部分延误时间：工期索赔（受干扰部分工程造价/工程合同总造价）x受
19、干扰部分工期延误时间 比例分析法简单、方便，易于被人们理解和接受，但不尽科学、合理有时不符合上程实际情况，R对有些情况如业主变更施工次序等不适用，甚至会得出错误结果，在实际工作中应予以泞意正确掌握其适应范围。案例 如某工程施工中，业主推迟工程室外楼梯设计图纸的批准，使该楼梯的施工延期5天。该室外楼梯工程的合同造价为45万元，而整个工程的合同总价为500万元承包人应提出索赔工期多少天。承包人应提出045天的工期索赔。这是运用造价比例分析法计算工期索赔的案例局部工期延误的时间，并不能代表整个工程的延误时间，可以通过受干扰部分工程造价与整个工程合同造价的比值，计算出整个工程的索赔时间。网络分析法。网
20、络分析法是通过分析干扰事件发生前后的施工网络计划，对比两种工期计算结果来计算索赔值。承包人提出工期索赔，必须确定干扰事件对工期的影响，即工期索赔值。利用网络计划对工期索赔分析的 般思路是；假设工程一直按原网络计划确定的施工顺序和时间施工，当一个或一些干扰事件发生后，使网络中的某个或某些活动受到干扰而延长施工持续时间!将这些活动受干扰后的新的持续时间代人网络中，更新进行网络分析和计算，即会得到一个新工期。新工期与原工期之差即为干扰事件对总工期的影响即为承包人的工期索赔值。网络分析是通过分析干扰事件发生前、发生后网络计划值差异而计算工期索赔值的，通常可适用于各种干扰事件引起的索赔。但对于大型、复杂
21、的工程，手丁计算比较困难，需借助计算机来完成。案例 某承包人与业主签订了一项工程施工合同，合同工期55天，承包人在开工前递交了一份施工方案和施工网络进度计划1(如图)并获批准。案例分析：(1)从该施工网络图计划分析可知，该网络计划共有线路1：；t1=12十15+2047天线路2：；t2=l2+2234天线路3：一；t314+19+22=55天 所以，关键路线为线路3，计算工期55天，与合同工期相同。(2)迟交图纸属业主责任，使A工作延长6天，但A工作不在关键路线上，延长6天后：t1=(12+6)+15+2053天，线路1仍不是关键路线，A工作也不是关键工作，即A工作延长6天并末影响总工期，因此
22、，不能同意承包人提出工期索赔6天的要求。(3)完工前由于业主原因使E工作延长4天，此时线路1的计算工期为 t118十15十20十4 57天 由于E工作的变化，线路1变成丁关键路线，线路2、该给予工期补偿实际工期为57天，合同工期55天。工期补偿：5755=2天 即：该工程竣工时，业土共向承包人补偿工期2天。二、费用索赔1、索赔费用的构成 索赔的费用构成既包括干扰事件本身产牛的费用，也应包括由于干扰事件的影响造成费用额外增加和变动部分。索赔费用的主要组成部分，同建设工程施工承包合同价的组成相似。由于我国关于施工承包合同价的构成规定与国际惯例不尽一致，所以在索赔费用的组成内容上也有所差异，按照我国
23、现行规定，建筑安装工程合同价包括直接费、间接费、利润和税金，而国际惯例是将建筑安装工程合同价分为直接费、管理费、利润及其额外费用等几部分。从原则上说凡是承包人有索赔权的工程成本的增加都可以列入索赔的费用。但是，对于不同原因引起的索赔，可索赔费用的具体内容则有所不同。哪些内容可索赔，哪些内容不可索赔，则需要具体地分析与判断。索赔的材料费还包括非承包人原因导致的材料耗用量的增加，工程延误导致的材料价格的上涨，材料运杂费的上涨、材料保管费的增加等费用。c索赔的施工机械使用费，包括折旧费、大修理费、经常修理费、机械安拆费及场外运费、机械操作人工费、燃料动力费等。机械使用费的索赔，也包括非承包人原因致使
24、工效降低而增加的机械使用费，由于业主或监理工程师原因造成的机械停工的闲置费。机械台班闲置费计算，如系租赁设备，一般按实际台班租金加上每台班分摊的机械调进调出费计算；如系承包人自有设备，一般按台班折旧费计算，而不能校全部台班费计算，因为台班费中包括了机械设备使用费。措施费。措施费是指为完成工程项目施工发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用。措施费主要包括；环境保护费、文明施工费、安全施上费、临时设施费、夜间施工费、一次搬运费、大型机械设备进出场及安拆费、混凝土、钢筋混凝土模板及支架费、脚于架费等。措施费的索赔，应以干扰事件对承包人造成的实际损失为依据，即在上述措施项目中，由于业主或监
25、理工程师的原因使承包人受到损失的应提出该项目措施费索赔，没有发生的项目，则不能提出索赔；如出于业主不能按时提供施工场地延迟开工而造成大型机械设备重复进场的，承包人可提出大型机械设备进出场及实拆费用的索赔；由于业主增加工程量而导致直接工程费索赔的，一般也带来混凝土、钢筋混凝土模板及支架费或脚手架费用的索赔。(2)间接费 间接费由规费、企业管理费组成。规费。规费是指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用。包括工程排污费、工程定额测定费、社会保障费(医疗保险费、失业保险费、养老保险费)、危险作业意外伤害保险费等。规费的计取往往与直接费数量大小有关，一般按直接费或直接费中的人工费为基数乘以规定的费率计取
26、。当承包人发生直接费的索赔时，也应该索赔相应的规费。企业管理费c企业管理费是施工企业组织施丁牛产和经营管理所需费用。它包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、企业所交各种税金等。企业管理费一般也按直接费或直接费中的人工费为基数，乘以一定的费率计取。当使用建设工程工程量清单计价规范 (GB 50500一2003)计算工程造价时，企业管理费巳包含在分部分项工程量清单的综合单价中，索赔时不再申独计取。(3)利润 利润是指施上企业完成所承包工程获得的盈利。一般来说，由于工程范围的变更和施工条件变化引起的索赔，承包人是
27、可以列入利润的；由于业主或监理丁程师的原因终止或放弃合同，承包人有权获得已完成的工程款外，还应得到原定比例的利润。而对于工程延误的索赔，由于利润通常是包括在每项实施的工程内容的价格之内的，延误工期并未影响某些项目的实施而导致利润减少。在工期延误中，承包人既没有创造新的产品价值，也没有为此而额外投入新的资源。所以，一般业主很难同意在工程延误的费用索赔中加进利润损失。索赔利润的款额计算通常是与原合向价格所含的利润目分率保持一致。(4)税金 我国税法规定的应计入建筑安装工程造价内的税金包括营业税、城市维护建设税及教育费附加。建筑安装工程造价中的税金，是施工企业从事建筑安装工程所得工程款后向国家缴纳的
28、税收。施工企业的每一笔收入中，都应该依法纳税，这是一个合法企业应尽的义务。工程索赔费用，虽然是合同之外额外增加的费用，但也是施工企业的合法工程价款收人，因此，索赔费用应包括税金。(5)其他费用 主要包括利息、分包费等。利息。利息是施工企业筹集和使用资金所付出的代价。在索赔款额的计算中，通常要包括利息，尤其是由于工程变更和工期延误时引起的投资增加，承包人有权索取所增加的投资部分的利息，即所谓的融资成本。另外种索赔利息的情况，是业主拖延支付工程进度款或索赔款，给承包人造成比较严重的经济损失，承包人因而提出延期付款的利息索赔，即所谓的延期付款利息。利息索赔的计算方法可按复利计算法计算，利率一船按承包人在正常情况下的银行贷款利率计算。具体说，利息索赔通常发生于卜列4种情况：a延时付款(或欠款)的利息；b增加投资的利息；c索赔款的利息；d错误扣款的利息。分包费。因业主或工程师原因造成分包商的额外损失，分包商首先应向承包人提出索赔要求和索赔报告，然后以承包人的名义向业主提出分包工程增加费及相应管理费用索赔；分包商的分包费索赔一般也包括直接费、间接费、利润和税金。同时，在分包费的索赔中，承包人还应加上自己因分包工程增加费用后的相应管理费(或称总承包服务费索赔)，