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1、弗兰克建设性怀疑论演变及其启示,法哲学论文在我们国家进行法治文明建设的当今时代，研究法律现实主义是很有借鉴意义的，由于其关注于将详细个案归摄于一般法律范畴这个司法经过中的关键环节。通过阅读和梳理，选取美国法官、现实主义法学派重要代表人物之一杰罗姆 弗兰克作为研究对象，理由之一是，弗兰克不但是法学学者他曾在当时是现实主义法学派的基地之一的耶鲁大学法学院任教，而且也有丰富的法律实务背景他曾任律师、美国部分，他也讲道： 弗兰克也介入进来，嘲笑其为 欧几里德的法律思维 。工具主义者多致力于批判，而在正面主张方面较少一致，事实上，很少有人系统性地构建另一种替代性的方式方法论。 但是，他们对形式主义的整个
2、批评影响如此深远，以致它所带来的各种理念在今天训练有素的法律人看来是如此平常。 在 一文最后总结时讲道： 攻击批判法学的诸多争议是非常明显的，由于我们仍然对法律现实主义的合法性问题 有所争议。我们仍在怀 疑法 律 是 一 个 社 会 政 策 问 题 、法律是一个利益平衡问题 、法律是一个调和竞争性原则的问题 这些观点到底何所指。我们仍然不能判定出为司法提供一个合法的道德基础 到底需要多大程度的形式主义 。 以上是部分对弗兰克理论和其背后的哲学基础的批评。那接下来就检讨一下这些批评能否站得住脚。 首先，法律规则和原则在本质上即是一般性的，这毋庸赘言。而且，其显着的价值不仅仅在于某种确定性和可预测
3、性。假如在法律中摒弃掉所有的一般性，那么无异于将所有的法律规则和原则的生命也扼杀殆尽了，这是笔者的一个基本的观点。卡多佐大法官也讲： 与来自各方面的限制法官的规则之数量相比，任何法官创新的权利都无足轻重 法官在某种程度上必须创新，由于一旦出现一些新的条件，就必须有一些新的规则。 不过，陈金钊教师提醒我们必须清醒地意识到，卡多佐法官所处的美国法治已经走过了形式主义法学的初级阶段，遵循先例原则和对成文法的严格解释已经成为了法官生活的一部分。而在我们国家，大部分法官还没有经过概念法学的严格训练，离高水平的法官造法阶段还有相当的差距。并且，法官造法与人类普适化的方向也是相背离的，只要存在法治，就必然要
4、求法律效力的普遍性，人类不可能回归到一事一法的个别调整阶段。 其次，应区分看待法律的外部视角和内部视角。 比方霍姆斯大法官的 坏人理论 无疑是看待法律的外部视角，它无法解释法官的行为。德沃金也提醒我们，法律从业者例如律师和法官要从局内人的内在视角，采用外向推理，把他们的考虑置于社会的整体观念之中。当然，弗兰克在后期已经脱离了对于霍姆斯过于崇拜的倾向，从(初审法院这本着作中就能够感遭到他的事实怀疑主义已使他否认了霍姆斯的学讲，或者至少需要作出重大的修改了。在年，弗兰克自个讲道： 多年前我企图在审讯庭特殊决定的预测上应用霍姆斯的预言论 上面所述的只是大致讲明了问题的复杂性。但足够讲明霍姆斯的预测论
5、是站不住的。大体讲来，这种理论是敌不过 事实怀疑主义 的。 再次，尤其应注意区分两种理论，即解释法律本身性质的法律理论和描绘叙述司法经过的法律理论。毫无疑问，弗兰克的理论志在后者，他自个在饱受对法律的定义的语词之苦之后很明确地讲明他所做的就是讲明法院实际上在做什么和如何才能做得更好。 面对其他学者对其法律的定义的质疑，他觉得很烦恼又很无辜，于是干脆讲明 我本来就没有志在为法律下定义，我只研究司法经过 。假如忽略了这点，那所有的批评就反而不是 建设性 的了。很多人在为霍姆斯的那句修辞式的 法律的生命不是逻辑，而是经历体验 辨别解释，讲他从来没有否认逻辑的功用，只是提倡在注重逻辑的同时更要注重经历
6、体验，并且捎带着讲 霍姆斯不极端，只是后来的现实主义的一些人物把他的理论极端化了 ，那笔者要继续为弗兰克辨别解释，他也从未否认过逻辑的功用，只是他的关注点在司法的实际运作经过，他并无意于提出一套完好的有关法律本身性质的理论体系，那么我们就相应地不应该用这样的标准来审视他的理论成果。 三、弗兰克给予我们的教诫及其之后的论争 一破除法治的神话：法治是能够不懈追求但永远无法实现的理想 作为一个法治后发国家，中国往往有这样一种倾向，就是不加反思地汲取西方式方法学与法治的内容，甚至不知不觉地对西方式方法治产生了一种图腾式的信仰。中国社会的当代化，很大程度上具有 挑战回应 形式下的被动色彩。很长一段时间里
7、中国的当代化实际上是西方化，然而，西方并非铁板一块，我们在学习西方的同时也要考虑到西方式方法治社会也有多重样态，这得益于科技、网络、资讯的畅通和发达，使得我们接触到多种多样的西学，了解它们之间的争鸣。同时，不同的国家基于其特定的政治、经济背景，肯定也存在着不同的问题，因而它们在不同的方面有值得中国学习与仿效的经历体验，但中国在学习西方经历体验来建构与演进法治秩序的时候，无需将西方现行法治图腾化，无需将其视为一种人类社会的最理想状态进行膜拜。因而，我们应该有法治理想，但这种理想必然要立足于历史与现实之上。也就是讲，应该把西方式方法治视为具有多种面目的法治中的一种样态，把法治视为一种更好的治理方式
8、而非解决了所有问题的社会样态，把法治视为一种 寻求更优而非最优法律结果的程序与历程 。这样才能最大程度上善用后发优势，少走弯路。 二务实的法治观：追求裁判的 亚确定性 弗兰克的研究告诉我们，在研究法学相关问题时，一定要直面人类理性的限度，警觉理性的自负和一些非理性因素的悄悄涉入。笔者曾经试图寻找对弗兰克挖掘出来但未给出答案:的问题 怎样解决现实主义法学发现的法律的不确定性 的回答，但发现，迄今为止没有哪种学讲或制度能解决这一问题，因而法律确实定性问题一直是法理学的基本问题之一。哈耶克 在(致命的自负中引用的休谟 的一句话给了我启发，那就是 在凭空想象中看上去对社会最有利的原则，实践起来有可能完
9、全是有害的和毁坏性的。 所以假如换个角度考虑，我们为什么一定要在法治中寻求确定性呢？或许这只是一个高贵的梦呢？由于毕竟既没有完美无缺、永远适应变化社会的法典，也没有赫拉克勒斯一样的全能法官。那么何不降一降标准，让目的更务实、更可行，开场从一个新的角度理解法律和司法呢？ 既然初审法官并没有完全致力于逻辑的事业，那种强行将其 预感 塞进逻辑语言形式的努力必然会导致其发生扭曲和变形。当然，在弗兰克看来，法官的判决根植于非逻辑的预感，这不是一种理由充足的反驳。由于他以为逻辑不一定是预感的敌人。 由于从根本上讲，人们在日常生活中得出的绝大多数结论，都是以非逻辑，即预感的方式得出的，然而，这些结论的正确性
10、大多都能够通过逻辑地分析被有效地加以检验。 一个结论，在时间上先于从逻辑上对它加以证明的推理，可能会使推理本身显得有些武断，但这并不必然地就会使该推理成为错误或没有意义。 一个人固然不是根据被逻辑所证实的推理在行事，但通过随后的分析，他的行为可能会显现得似乎一直具有符合逻辑的正当性似的。初审法官的判决可能经历的是这样一个经过：他可能首先凭直觉得出判决，然后才倒过来去找一个大前提规则和一个小前提 事实 ，以便了解该判决在逻辑上能否有缺陷。法官的预感在时间上的先在性，并不意味着他随后的逻辑分析是没有价值的。这是弗兰克给予司法经过尤其是判决构成经过的一种独到的有讲服力的解释。 三有限理性人的 中庸之
11、道 弗兰克在看到法官的心理因素的强大气力之后，他以为 要求初审法官作出十分事实认定是值得肯定的。 以准确的语言将他所认定的事实确定下来，是避免初审法官不负责任的最好方式，由于很多时候我们在思维时并不能细致的发现问题，而写出来就会发现问题所在并予以修正。事实认定意见会对主观性起一定的制约作用。 但是一个更为严重的困难仍然存在着：人们可能永远 都 不 知 道 被 认 定 的 事 实 ，与过去的实际事实能否是同一的事实。过去的实际事实 能够借用康德的术语称之为 自在的事实 。初审法官永远不能确信其认定意见能否最大限度地接近了这些 自在的事实 ，其他任何人也不可能知道。但不能对司法活动太强人所难，毕竟
12、司法的目的不管是定纷止争也好，还是能再进一步到达公平正义也好，都有其固有的局限性，毕竟这是个人造的工作，必然渗入了人类固有的局限。 除了要求每一个法官以书面的形式说明，为什么他相信或不相信某些证人，并对他们的言谈举止写出一份具体的报告之外，弗兰克还有一个建议，是把每次庭审都拍成 有声电影 ，这样证人作证时的言谈举止就能够完好地再现出来，这样，上诉法院的法官就能够构成自个独立的庭审印象。 除了以上两点建议之外，弗兰克还强烈主张每一个将来可能成为法官的人都应当具备有点类似于精神分析的经历。 将来的初审法官不仅应当清楚地意识到本身的偏见，而且应当清醒地意识到哪些因素十分容易影响其保持注意力，以便于当
13、证人们向他作证时他能集中注意力。 假如和常规意义上的科学的规则相比拟的话，毫无疑问科学规则是非人性化的，其置身于人类的情感与行为的范围之外，而法律不属于这样一种科学意义上的科学。情感与行为是它的原材料，我们以这种或那种方式从中提炼法律。所以法律的人性化是难以如某些理想主义学者所主张的那样被剔除的，弗兰克以上的三点有 中庸之道 意味的建议因而是很 建设性的 。 四、结束语 弗兰克是乐观和审慎的，他从未忘记自个的责任是构建 建设性的怀疑论 一种为 立 而 破 的理论。他看到了司法实践中的种种不确定性，但他始终以为某些灵敏性和变通是必需的，因而，绝大多数情况下，法律规则和事实发现的不确定性不应当被视
14、为灾害，而应当被视为福祉。 他一再提醒我们记住初审法院极大的 事实自由裁量权 以及这种自由裁量权的主观性。由于在初审法院的绝大多数案件中，当事人之间所争议的就是事实，而且相关的口头证词是互相矛盾的。 本文无意为弗兰克辩护过多，但以为他的观点使美国法律现实主义蒙羞绝对是过于偏激了，他确实揭露出初审法院事实认定方面的众多问题，但他绝对是怀抱着一种为了使司法现在状况更好的心情来做这件事情的，至于他最终有没有为大家呈现出一套完好的构建体系，则只是能力问题而不是姿态问题了。由于弗兰克为自个订立的任务就是对传统法学信仰 祛魅 ，让法律人 幼稚的心智 变得成熟起来。 任何人物都不是完美的，任何人的论讲也总是
15、有精彩的部分和缺乏的部分。总之，现实主义法学运动凭借其独树一帜的法理传统，在法学理论的发展之路上描绘了色彩绚烂的一笔，在法学发展的历史长河中开拓了绚烂的支流，法律现实主义这场反叛性运动中的代表人物弗兰克启动了我们的反思精神，实现了知识传承脉络中的知识增量。与笔者而言，也实现了自个知识谱系的完善和智识的增加，在这个意义上讲，这是最大的收获。但这些学者们留下了大量未竟的事业，有待我们继续去思考和实践。 以下为参考文献： 美杰罗姆 弗兰克初审法院：美国司法中的神话与现实赵 承 寿，译，北 京：中 国 政 法 大 学 出 版 社， ： ，： ： ， ： ，： 美约翰 莫纳什，美劳伦斯 沃克法律中的社会科学第六版何美欢，樊志斌，黄博，译北京：法律出版社，： 美理查德 波斯纳法律、实用主义与民主凌斌，李国庆，译，北京：中国政法大学出版社，： 美罗伯特 萨默斯美国实用工具主义法学柯华庆，译北京：中国法制出版社， ，： 陈金钊司法经过中的法律方式方法论法制与社会发展，： 美卡恩：杰罗姆 弗兰克的事实怀疑主义当代外国科学社会科学文摘， 郭春镇务实的法律观应立足于裁判的亚确定性法学研究， 英弗里德里希 奥古斯特 哈耶克致命的自负 社会的错误冯克利，胡晋华，等，译北京：中国社会科学出版社，：