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1、中西协议管辖制度的原则差异,比较法论文民商事诉讼中的协议管辖制度是意思自治原则在当事人诉权问题上的详细表现。 能否成认协议管辖和在多大的范围内成认协议管辖是衡量一个国家涉外民事管辖权能否开通明达和便利诉讼的标准之一。 协议管辖制度自20世纪中叶起逐步被世界各国采纳,各国民事诉讼立法在不同程度上认可协议管辖制度的合理性,我们国家现行民事诉讼制度中对此亦有规定,但协议管辖所指向的管辖法院与系争事项之间的联络度要求各国又表现不一。当前,各国立法普遍认同当事人协议管辖所指向的管辖法院的管辖权,但考虑到司法主权和司法效率等因素,大部分国家对当事人协议管辖的法院范围又给予限制,这种限制在大陆法系国家实际联
2、络原则进行规制,而在英美法系国家则通过不方便法院原则加以限制。 因而,怎样在当事人意思自治原则和国家司法主权原则之间划分界线是我们在协议管辖制度设计时需要进一步研究的课题。 一、协议管辖中实际联络原则与不方便法院原则及其发展趋势 在国际民商事纠纷解决机制中,协议管辖中的实际联络原则是指当事人选择的法院与系争的事项须存在某种内在或外在的联络。对于实际联络原则能否作为协议管辖的前提,各国态度不一。部分大陆法系国家通过要求选择的协议管辖法院与争议事项之间存在实际联络以限制当事人的任意选择权,当然,这种实际联络的要求可能是严密的,可以能是较为松懈的。例如,法国、墨西哥等国要求被选择法院与争议事项之间应
3、有实际和直接的联络,以为这样才能保卫案件审理确实定性和稳定性,进而到达保卫当事人正当权益之目的。尽管如此,实际联络原则在当前的成文法国家也有被逐步淡化的趋势。 1987年通过的(瑞士联邦国际私法法典第5条规定,对于财产争议,除法律另有规定外,当事人对法院的选择具有排他效力,且当事人对法院的选择并无任何程度的联络要求。类似的规定亦见于1995年(意大利国际私法制度改革法第4条,其将管辖协议的排他效力与仲裁等同,直接规定假如有书面证明且诉讼牵涉可让渡的权利,则一项选择外国法院或仲裁的管辖权协议能够限制任何意大利法院的管辖权。在欧盟内部,(关于民商事管辖权及判决的成认与执行的第44/2001号条例规
4、定了欧盟关于各成员国当事人之间达成协议管辖的效力问题。其规定并不要求系争事项与被选择的法院有任何联络,无论当事人能否在成员国有住所,除非当事人另有约定,所达成的管辖权协议均具有排他效力,且欧盟其他法院无权管辖。民商事法律分立的国家一般还会对能够约定协议管辖的主体作出限制,一旦主体知足了某种条件,并不要求当事人选择的法院与系争事项之间具有实际联络。例如,德国民事诉讼法在协议管辖问题上区分商人和非商人之间的管辖权协议,一般而言,只要商人之间能够在争议发生之前约定一审管辖法院,且以德国法院对达成协议的至少一方当事人无一般管辖权亦无特殊管辖权为条件。 假如德国法院对一方当事人具有一般或特殊管辖权,双方
5、仅可在指定的一般或特殊管辖权指向的德国国内法院进行选择。分析以上规定可见,德国法允许法院对双方为商人的当事人且在均无一般管辖权的情况下,当事人选择的管辖法院不需要与争议有实际联络,但若法院对当事人一方具有一般管辖权,则双方的选择权仅限于法定的具有一般管辖权的法院或者特殊管辖权的法院。 在英美法系,一般以为当事人意思自治能够排除实际联络的要求,选择与系争事项无关联的法院,这样便于保持所选法院的中立性及公正性,也便于扩大当事人协议选择法院的范围。尽管如此,英美法院也并不一概成认选择与系争无关法院的管辖协议有效和可执行,法院仍享有自由裁量权。在考量协议管辖能否具有可执行性时,法院仍会从不方便法院原则
6、或者能否构成诉讼中止的因素等方面进行考量。协议管辖中的不方便法院原则是指一国法院受理案件后,以为另一个外国法院同样存在管辖权,且该外国法院受理案件更为便利和公正或者本国法院不是案件审理的适当法院,进而拒绝行使管辖权或者有条件地中止管辖权。值得注意的是,在英美法系国家,不方便法院原则适用的前提是一国具有案件管辖权(在英美法系国家,法院根据最低限度联络原则受理案件)并开场进行审理,但法官以为另一国法院与系争事项有更密切的联络,由其审理更为适宜,或者本国法院与系争事项不具有足够的联络度、审理不合适,进而行使自由裁量权拒绝或中止管辖。不方便法院原则是司法管辖权对立法管辖权中最低限度联络原则的限制和补充
7、 通过赋予法官自由裁量权来限制当事人滥用诉讼权利,同时解决案件积压等问题,客观上也起到了一定的协调国际民商事管辖权冲突的作用,具体表现出了国际礼让精神。而大陆法系国家法律一般不允许法官享有适用不方便法院原则排除协议管辖的权利。 鉴于两大法系的这种分立立场,1965年海牙(协议选择法院公约对实际联络原则作了折中规定,认可被选择的法院享有管辖权,且一般情况下任何其他法院应拒绝行使管辖权。同时,该公约第15条认可缔约国在争端与所选择法院并无联络或者选择法院处理该事项实属严重不便的情况下才对选择法院协议不予成认的权利。2005年海牙(协议选择法院公约(下面简称(公约)改变了上述不具有实际联络和不方便情
8、况下缔约国可对管辖协议不予成认的立场,(公约第5条规定了排他性选择法院协议指定的缔约国的法院有管辖的权利(第1款)和不得拒绝管辖的义务(第2款)。同时,在第1款但书中明确假如该协议根据被选择法院国家的法律是无效的,缔约国法院能够拒绝管辖。这也是缔约国能够拒绝管辖的唯一例外,缔约国排他性选择法院不得以不方便法院或者一事不二诉的原则拒绝管辖。 当然,为了弥合各国的不同立场,争取更多国家的加人,(公约第19条允许缔约国声明其法院能够拒绝受理棑他选择法院之协议,假如该国与当事人或者争议事项并无联络,这在一定程度上减损了协议管辖的效力,给实际联络原则和不方便法院原则的适用留下了余地。但至少在下面三个方面
9、其比1965年(协议选择法院公约有了进步:(1)缔约国只要在缔结公约时作出声明,方能够拒绝无直接联络的选择法院协议,对当事人而言,增加了法律确实定性。(2)缔约国的声明仅在该国与当事人或者争议事项并无任何联络的情况下方能够作出,排除了立法要求更高层次程度的密切联络或者立法不明确的情况下法院自由裁量的权利。(3)缔约国仅能够声明拒绝在与本国无联络的情况下选择本国法院的协议效力,而无权干预选择别国法院的协议效力,即本国法院不得因选择别国法院的协议与别国没有实际联络而以为管辖权协议无效或不可执行,进而认定本国法院的管辖权。综上可见,2005年(公约对实际联络原则的规定比1965年(协议选择法院公约更
10、进一步,使得当事人选择法院协议的效力更有可预见性,可有效防止一事两诉和当事人滥用诉权。 二、我们国家协议管辖中的实际联络原则 1991年我们国家(民事诉讼法初次引入当事人协议管辖制度,华而不实第25条规定了国内民事案件协议管辖制度,第244条规定了涉外民事案件的协议管辖制度。2007年修订的(民事诉讼法对协议管辖采取内外有别的双轨制,根据第25条和第242条的规定,在涉外民商事诉讼中采用实际联络原则,同时在国内诉讼中将协议管辖的范围限定为被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等五个特定连接点。对于在涉外民商事诉讼中何谓与争议有实际联络,最高人民法院作出如下解释:理解 与争
11、议有实际联络 ,应当综合考察当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等众多因素。由此可见,1991年(民事诉讼法中的涉外民商事诉讼的实际联络原则的适用范围要比五个特定连接点广很多。2020年修订的(民事诉讼法第34条规定,在不违背本级别管辖和专属管辖的情况下,合同或者其他财产权益纠纷的当事人能够书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联络地点的人民法院管辖。这与2007年修订的(民事诉讼法第242条规定相类似,同时将第242条的规定删除,这实际上是取消了我们国家在协议管辖制度上内外有别的双轨制,统一了涉外纠纷和
12、国内纠纷的协议管辖。应当看到,变双轨制为同一体系符合大多数国家协议管辖制度国内案件与涉外案件规则一致的做法,是立法成熟的表现,但第34条将原涉外案件协议管辖的实际联络原则变成了被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等五个特定连接点的人民法院管辖原则,本质上缩小了国际民商事合同诉讼当事人在协议管辖问题上意思自治的自由。同时,从法律条文的字面意思上看,第34条使用了 人民法院 的概念,这不禁使人对涉外民事诉讼当事人协议选择外国法院管辖的合法性产生怀疑。 (一)实际联络的主观标准 实际联络能够分为两类,一类是联络的客观标准,即系争与被选择的法院具有某种客观存在的外在联络;另一类
13、是联络的主观标准,即由于当事人在合同中主观选择适用某国法律,被选择国因而而成为实际联络的一个连接点,构成有效的协议管辖。例如,1987年通过的(瑞士联邦国际私法第5条第3款明确要求法院在下面情况下不得拒绝管辖:一是假如协议管辖的当事人中一方在协议确定的瑞士法院所在的州有住所或者居所;二是瑞士法是该纠纷的准据法。可见,瑞士法律肯定当事人主观选定的瑞士准据法和被选瑞士法院之间的关系,被选瑞士法院应予以管辖。 对于实际联络的主观标准,1991年(民事诉讼法及其相关的立法解释在涉外民商事案件中没有明确成认或者否认该项标准能否是有效的连接点。而在司法实践中,最高人民院对此问题的意见前后也有变化。例如,2
14、002年,在 中化江苏连云港进出口公司诉中东海星综合贸易公司(住所地在阿联酋)买卖合同管辖权异议案 中,固然当事人双方住所地均不在瑞士,且合同的签订地、履行地、标的物所在地等也不在瑞士,与瑞士的唯一连接点仅仅是当事人约定合同受瑞士有效法律管辖并据之进行解释,双方同意有争论应提交瑞士苏黎世法院进行裁决,但是最高人民法院在函复江苏省高级人民法院时以为,本案双方当事人在合同中选择了适用瑞士法,进而使瑞士法成为处理本案合同关系的准据法,这一事实足以表示清楚瑞士与本案的争议有 实际的联络 ,瑞士的法院是与争议有实际联络地点的法院, 这种法院管辖的选择显然是符合我们国家法律规定的实际联络原则的 。因而,由
15、于协议管辖条款有效,当事人应当按照约定向瑞士法院提起诉讼,我们国家法院对本案纠纷无管辖权。2018年,在 德力西能源私人有限公司与东明中油燃料石化有限公司国际货物买卖合同管辖权纠纷再审案 中,对此,最高人民法院改变了上述观点,不将当事人选择适用的法律作为实际联络原则的一个连接点加以考虑,并强调域外法院必须与i公争的特定法律关系有客观联络。此案讼争合同约定 合同受英国法律管辖并且根据英国法律进行解释,各方明确地成认伦敦高等法院的裁判权 ,对此,最高人民法院以为,英国法院与案件无实际客观联络,仅当事人约定适用特定域外法并缺乏以构成该域外法院 与争议有实际联络 ,涉案管辖协议应认定无效。除此之外,在
16、近期的一系列案件中,法院都坚持排除主观标准适用的立场,认定假如选择的法律和法院与案件无客观联络的,应认定协议管辖条款无效。2020年(民事诉讼法的修订似乎也有力地肯定了最高人民法院上述立场的改变,当事人选择的法律不作为系争的连接点,当事人即便选择适用法律地的法院作为协议管辖法院,根据最新的法律规定,此种选择亦属无效。 (二)实际联络的客观标准 如前文所述,我们国家最新的民事诉讼立法和司法解释均确立了采用狭义的实际联络的客观标准,即仅可由被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等五个特定连接点的人民法院管辖。当前之司法实践亦均采取此客观标准。例如,在 A.P.穆勒马士基有限公
17、司诉中国水产舟山海洋渔业公司倒签提单侵权纠纷管辖权异议上诉案 中,双方选择在海商事合同中比拟常见的第三地法院英国法院作为协议管辖法院,法皖以英国不是涉案运输启运地、目的地、提单签发地或当事人住所地等与本案纠纷有实际联络的地点,排除管辖权协议的效力,认定中国法院的管辖效力。 值得注意的是,我们国家(海事十分诉讼程序法第8条规定: 海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,当事人书面协议选择中国海事法院管辖的,即便与纠纷有实际联络的地点不在中国领域内,中国海事法院对该纠纷也具有管辖权。 该条规定放弃了我们国家民事诉讼法中协议管辖实际联络原则的要求,明确在海事诉讼中,双方当事人均与我们
18、国家没有实际联络但协议选择我们国家海事法院管辖的,我们国家海事法院仍具有管辖权。(海事十分诉讼程序法并没有规定海事纠纷的当事人能否能够选择没有实际联络的外国法院管辖。笔者以为,在十分法相关内容缺位的情况下,仍应适用我们国家民事诉讼法的相关规定,即在这里情况下被选择的法院必须符合五个连接点之一的要求。姑且不管这五个连接点的要求能否覆盖海事诉讼中的诸多连接点,仅因这种内外有别的区别待遇,也造成了在海事诉讼中实际联络原则适用上的矛盾情况。固然这种立法体例显然有利于我们国家海事法院增大其涉外案件的管辖权,但立法的内在逻辑很难自圆其讲,需作进一步的完善。 (三)评论 我们国家学界对协议管辖能否应当适用实
19、际联络原则以及怎样适用的问题持有不同的看法。一些学者对司法实践中采取狭义的客观标准讲提出批评,如李浩培先生在评价我们国家1991年公布施行的(民事诉讼法第244条时以为,该条规定要求当事人对直接国际裁判管辖权的合意选择与争议有实际联络的地点的法院管辖这一点上值得仔细推敲,由于这样的要求就排除当事人以合意将直接国际裁判管辖权赋予一个中立法院的可能性,这对国际经济往来的发展是不利的。订立契约以进行国际贸易的法律主体,不管是自然人还是法人,通常属于两个不同国籍的国家。这些法律主体通常倾向于维护其本国司法制度的声威,而对于对方的司法制度不免抱有不信任态度。要求选择与争议有实际联络地点的法院管辖就是排除
20、选择中立法院管辖的可能性,其结果可能是双方当事人因而不能达成国际贸易契约的缔结,对国际贸易往来的发展不利。而当代各国国际民事程序法的发展趋势也不要求选择与争议有实际联络的地点的法院。显然,李浩培先生以为对协议管辖不应作太多的限制,进而实现协议管辖的初衷,即具体表现出当事人意思自治原则,实现当事人的正当期望目的。 而笔者以为,我们国家将协议管辖法院仅仅局限于五个特定连接点的做法确实值得商榷。第一,正如最高人民法院在2004年(涉外商事海事审讯实务问题解答(一)中解释的,合同纠纷的连接点诸多,除了上述五个特定连接点外,还有可能牵涉当事人的主要营业地、代表机构所在地、登记地、装运地、转运地、可供扣押
21、财产所在地等,在侵权行为和违约责任竞合的情况下,还可能包括侵权行为施行地、侵权结果发生地等。同时,当事人双方有可能以为这五个特定连接点之外的第三地法院裁判更为中立、公平、合理,或者有利于争议的解决,故剥夺当事人的这种选择权并不合理。第二,根据修订后的(民事诉讼法的相关规定,当事人不仅能够在合同纠纷中约定协议管辖,可以以在其他财产纠纷中约定协议管辖。很显然,上述五个连接点对于其他财产纠纷的协议管辖并不完全适宜,也遗漏了如票据纠纷中的票据签发地、承兑地等重要的连接点。第三,假如民商事案件当事人选择中国法院作为协议管辖法院,但中国法院并非五个连接点之一的法院,那么根据民事诉讼法的规定,中国法院也无法
22、获得管辖权,而其他国家法院也因已有管辖协议而不行使管辖权,由此引发管辖权的消极冲突。第四,修订后的(民事诉讼法统一了内外协议管辖的范围,但采取的不是扩张国内案件的协议管辖权,而是缩小涉外案件的协议管辖权,这与民商事诉讼扩张当事人意思自治的历史趋势不符。 除此之外,我们国家对实际联络原则中的主观标准由接遭到放弃的变化也值得讨论。当事人之所以协议选择与案件无客观联络的第三国的法律并同意受其指定的法院管辖,一方面是由于当事人双方难以在与案件有客观联络的连接点中找出适宜、中立的管辖法院,同时,作为双方的妥协,选择与案件无关的、但被公认具有比拟公正的司法制度的国家的法院作为协议管辖指定的法院,有利于双方
23、达成协议和纠纷解决。另一方面,作为明智的当事人,假如双方就法律适用选择了第三国的法律,那么,其最等待此国的法院能够专业地适用本国法律,允许选择该国法院管辖也有利于法律适用的可预见性。 三、协议管辖中不方便法院原则的运用 (一)美国的不方便法院原则在协议管辖案件中的运用 19世纪末,美国一些法院开场在海事案件领域采用不方便法院原则,并且在1947年的一个联邦最高法院判决中引入了该原则。不方便法院原则基本分析方式方法分为两个步骤,首先分析能否存在一个适当的替代法院,在确立存在更适宜的外国法院后,将从公共利益和私人利益出发考量案件的便利性。 私人利益的因素包括当事人和其他诉讼介入方介入案件的便利性,
24、包括证据便利性、证人出庭的成本和其他可能使得案件更易于快速和低成本解决的因素。而公众利益则更多地从法院和司法裁判的便利性上考虑,详细包括案件管理的难度、陪审团的负担,以及法院适用外国法律的难度等。很多时候私人利益和公众利益的目的并不吻合,前者是为了使原告不会滥用诉权,加重被告诉讼成本和难度;后者则考虑法院不会由于原告挑选法院而承当不合理的成本,增加诉累。美国是运用该原则最为灵敏也是运用最多的国家,固然该原则更多适用在侵权案件中,但因其作为法院自由裁量的普通法救济,仍可在约定了管辖权条款的国际商事合同争议中援引。 美国联邦最高法院在 Bremen案 中的判决是美国法院全面成认当事人协议管辖条款效
25、力的标志性案件。在该案判决书中,联邦最高法院在考虑能否因被选择法院将是不合适法院而使协议不合理且无法执行时,强调了作为一个自由协商的商业协议,双方应当已经考虑了诉讼的便利程度,因而, 很难看出为何还要考虑第三地法院能否便利的因素进而认定管辖权协议不可执行。 联邦最高法院以为,在协议签订时,原告对于其必须根据合同约定的法院进行诉讼的不方便(inconvenience)是清楚的且能够预见的。在这里情形下,一方当事人希望从管辖权条款中逃脱出来,应证明根据管辖权条款的法院管辖将致使其诉讼权利严重困难或不方便(gravely difficult and inconvenient),其本质上被剥夺了介入诉
26、讼的权利。假如不能证明,则没有理由以为约定的管辖权条款是不公平、不公正或不合理的。除此之外,法院还跳出了美国法院长期以来长臂管辖原则的禁锢,从国际商业秩序和国际礼让的角度阐述了管辖权协议的合理性,以为 在今天,所有的法院都超负荷运作,而且当今国内的商业事务也已在国际市场上操作,对任何减少某一特定法院的权利和业务的企图都进行司法拒绝的做法已没有存在的余地 假如不顾合同的尊严,继续坚持所有的争议都必须在我们的法院并且以我们的法律来判决的狭溢的观念,将很难促进美国工商业的发展。 据此能够看出,固然不方便法院原则对协议管辖条款构成限制,但当存在协议选择法院时,联邦最高法院以为应当推定该协议外表有效,因
27、而,美国法院在有协议管辖条款的案件中运用不方便法院原则采用的是严重不方便规则,同时,主张不方便法院原则的当事人之举证责任比通常情形下运用不方便法院原则要高很多。 在 Bremen 案中,联邦最高法院支持了伦敦法院作为一个与案件并无联络的第三方中立法院管辖条款的效力,可见被选择法院和当事人及其交易之间能否存在联络并不影响法院管辖条款本身的效力和适用。同时,该案举出了唯一的一种可能的例外: 假如两个美国国内当事人为解决一个本地案件选择一个遥远的不熟悉的法皖管辖(remote alien forum) ,法院能够以为他们的选择是不合理的。能够想见,两个美国国内当事人假如做出这样的选择,合理的解释是为
28、了躲避美国当地的法律或者让诉讼可能性变得非常复杂,在这里情况下,不方便法院原则又有了其适用的余地。但除此之外,美国法院并不要求被选择法院和当事人及其交易之间存在联络。 考察美国的判例可见,管辖权协议可能会由于双方当事人的意思表示不真实(遭到欺诈、胁迫或者显失公平)或者公共政策的原因此无法执行,但采用不方便法院原则否认协议管辖条款的效力时,法院一般都非常慎重。实际上,尽管各个法院在选择法院管辖协议中适用不方便法院原则的标准有所区别,但要证明存在 Bremen案 中要求的 严重困难或不方便 ,并能够仅以此成功推翻法院选择条款的情况是很少见的。华而不实为数不多的一个典型案件是 Walker案 。此案
29、实际为消费者合同争议,原告身上有残疾,在与被告巡航公司订立旅游合同时附带要求公司提供残疾人设备,公司虽许诺但最终没有提供设备。加利福尼亚州联邦法院最后以原告身体有严重残疾,行动不便,且因残疾导致经济气力薄弱为由,以为原告不能去被选择的法院起诉。在商事案件中的类似案件为 All - Tech Industries案 ,在这里案中,原告成功证明本身的资产为负值,无力承当去德国法院进行诉讼的费用。 (二)英国中止诉讼原则在协议管辖案件中的运用 类似于美国法院,英国法院同样对管辖权条款具有自由裁量的权利。英国法院也支持管辖权协议具有外表效力,除非原告提出充足的理由证明其违背管辖权条款的合理性,并证明存
30、在诉讼的自然法院,英国法院成认指定法院的管辖权而中止(stay)在英国的诉讼。英国在具有管辖权协议情形下中止诉讼的原则并不直接来源于普通法中不方便法院的概念,但其追求诉讼便利性的目的与美国法院在这里情况下适用不方便法院原则如出一辙。 在 The Eleftheria案 中,英国高等法院确立了中止英国法院诉讼的一般原则。该案中牵涉的提单规定,争议应提交承运人主要营业地(希腊雅典)法院,并适用希腊法律。但货方向英国法院提起诉讼。船东主张中止在英国法院的诉讼,表示争议应当提交希腊法院。法官提出了下面具有管辖协议时管辖权的一般原则:首先,法院不必一定中止英国法院的诉讼,其有自由裁量决定能否中止诉讼的权
31、利。 其次,除非原告具有强有力的理由(strong case),否则法官应自由裁量中止诉讼。最后,法院应全面考虑特定案件的所有情况。根据上述原则可见,英国法院在对待约定排他的外国法院的管辖权协议本身时并不因其和系争事项不具有足够的关联度而认定该协议无效,其需要对管辖权的便利程度进行全面审査,而以为有效的管辖权协议仅仅是不方便法院分析的一个考虑因素。根据详细案例来看,有效的管辖权协议的因素在各种因素中占有重要的地位,法官会很慎重地运用自由裁量权,并加重原告的举证责任,如原告必须举证证明:(1)英国是更适宜的管辖地。(2)迫使被告到英国法院而非协议选择的法院参加诉讼,原则上是不公正的,原告应当证明
32、其合理性。尽管如此,在订有排他选择外国法院管辖协议的情况下,英国法院拒绝中止也不乏其例。 尽管如此,有更多的英国案例表示清楚,在大多数情况下英国法院均中止了原告的起诉,除了 Eleftheria案 中提出的原则外,有的法官甚至直接引用美国1972年以来的案例,以为应当对选择法院管辖协议持更友好的态度。与美国法院不同的是,英国法院的中止审理原则给予法官更多的灵敏性,有些法官曾作出附带条件的中止英国法院诉讼的判决,保证原告在外国的诉讼相对公正和能够正常进行,不会出现诉权落空的情况。例如,在1980年的一个案例中,法院同意了被告的中止请求,但附加两个条件,一是被告应提供原告律师满意的担保以知足在苏联
33、获得的判决能够得以执行;二是任何原告希望在庭审中出庭的证人都更够获得在列宁格勒出庭的签证。 (三)我们国家在协议管辖中弓丨人不方便法院原则的可能 我们国家在立法和司法解释层面都没有明确规定不方便法院原则的适用。有据可考的仅仅是在2005年最高人民法院发布的(第二次全国涉外商事海事审讯工作会议纪要(下面简称(纪要)中对此原则作了相应的规定,即我们国家法院在审理涉外商事纠纷案件经过中,如发现案件存在不方便管辖的因素,能够根据不方便法院原则裁定驳回原告的起诉。(纪要明确了假如当事人之间存在选择我们国家法院管辖的协议,则不应适用不方便法院原则,但根据当前的立法, 实际联络原则 仍然适用。假如当事人之间
34、选了我们国家以外的法院管辖,则不方便法院原则仍有适用的余地,由此推论,能够以为我们国家法院仍能够不方便法院原则对协议选择外国法院管辖行使管辖权。笔者以为,在这里情况下能否适用不方便法院原则,还应当从(纪要规定的其他因素考虑,包括案件争议发生的主要事实不在我们国家境内且不适用我们国家法律,我们国家法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难;外国法院对案件享有管辖姑且审理该案件愈加方便等。根据对英美法系国家不方便法院原则在协议管辖问题上的分析可见,以协议选择中国法院还是外国法院作为衡量能否适用不方便法院原则的标准之一有待商榷,由于选择中国法院的案件中亦可能存在举证和认定事实上的障碍。 除了
35、(纪要,我们国家大部分国际私法学者也主张有条件地采用不方便法院原则以限制法院的管辖权。如中国国际私法学会2006年拟定的(国际私法示范法第51条规定: 对本法规定中国法院享有管辖权的诉讼,如中国法院以为实际行使管辖权对当事人及案件的审理均极不方便,且有其他法院对该诉讼的审理更为方便时,经被告申请,能够决定不行使管辖权。 一般以为,在, (国际私法示范法中,专属管辖和协议管辖为不方便管辖的前方条款,所以不方便法院原则在专属管辖和协议管辖中不适用。最高人民法院法官亦以为排他性协议管辖也是排除使用不方便法院原则的情况之一。 与上述观点不同,笔者以为,我们国家应明确管辖权协议的外表效力,但仍能够适用不
36、方便法院原则对协议管辖的案件进行审查,同时应明确不方便法院原则对其排除仅仅是例外情况,原告负有很大的举证责任,即原告应该证明有更好的替代法院以及由被选择法院管辖明显不方便。同时,英国案例中法院带条件的诉讼中止制度也值得借鉴和考虑。在这种情况下,法院能够要求被告积极履行其权利和义务,帮助外国协议管辖法院诉讼的顺利进行,避免管辖权的消极冲突,也有利于当事人不滥用诉权。 同时,在适用不方便法院原则否认协议管辖的效力时,笔者以为既然双方约定协议管辖,就应排除私人利益便利性的考量,当事人之间不能够就其介入案件的便利性(包括当事人出庭的便利性和费用,当事人获得证据便利性、证人出庭的成本和其他可能使案件更易
37、于快速和低成本解决的当事人之间的因素)主张不方便法院原则的适用,同时,也不应考虑原告去选择的法院诉讼能否会减少胜诉的可能。 这是由于当事人在达成协议之时考虑并接受了这些因素,除非有证据证明存在达成协议时当事人无法预见的私人之间利益便利性的阻却因素。尽管如此,当事人意思自治选择的法院仍能够从公共利益的角度考量(包括存在举证和认定事实的重大障碍,或法院无法准确査明和适用外国法律,或存在需要保卫的特殊利益如消费者利益等),保存适用不方便法院原则的可能性。这是由于管辖协议仍有一定的司法属性,当事人之间达成管辖协议所指向的法院如以为审理睬给本国的公共利益带来重大不利影响的,法院能够终止或中止本国法院的审理;而排他管辖协议指向之外的其他法院应无权根据不方便法院原则排除协议管辖法院的管辖权,进而本身获得管辖。如允许后者,则不方便法院原则有可能被滥用而造成平行诉讼,同时亦减损了协议管辖制度的意义。 四、结束语 根据当事人合理的意思自治最大化原则,被选择法院和系争事项之间的联络(无论是主观联络还是客观联络)不应作为管辖权协议能否有效和可执行的前提条件。同时,排他协议管辖指向的法院能够适用不方便法院原则对审理的便利性进行审查,但这种审査应排除私人利益的考察,仅仅考察涉诉事项在本国审讯能否会对社会公共利益造成重大不利影响而拒绝管辖。