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1、清藏区纠纷案件处理程序中习惯法的应用研究,法制史论文历史上十分是明代中叶以后，在藏区政治统治和社会治理经过中存在相当丰富的法律规范，详细表如今藏族习惯法、藏区成文法和王朝制定法三个层面，尤以传统习惯法最为丰富。早在吐蕃王朝之前，青藏高原各部落中，习惯法规则便初步构成。吐蕃王朝建立以后，统治者通过习惯法来保持与各民族部落的领属关系，也将一些习惯法吸收到王朝的法律中成为成文法，专门适用于吐蕃王朝控制区域。经过宋、元、明局部统一或大统一，部分习惯法得以保存。清朝继续施行因俗而治的民族政策，在很大程度成认并肯定藏族习惯法，使其继续在藏族社会中发挥作用。 一 习惯法，即通行于某些区域并得到普遍认可的，以
2、习惯为基础发展起来的具有约束力的规则。清代藏区习惯法的概念，确定了习惯法发生的时、空、人际条件，将其限定为 清朝时期的西藏及甘川青滇地区适用的，处理部落及族群、民众纠纷的规则 .藏区习惯法一般以部落为组织基础，由 藏族各部落加以确认或制定，并通过部落组织所赋予的强迫力保证在本部落施行 ,1因此可将其概括为： 藏族部落长期社会实践中构成并发展的，适用于藏区或部落内部的法律规则的总称 .藏区部落习惯法的渊源，能够追溯到吐蕃王朝前期。吐蕃王朝先世及王朝初期，主要依靠过去的习惯法调整社会各种关系。2 吐蕃王朝崩溃后，一直到 13 世纪 50 年代，藏区本土及属部一直处于分裂和割据状态，整个藏区无统一法
3、规，于是 各封建势力各司其政，按各自的法律规范解决民事纠纷、刑事案件 .3元朝统一全国后，在整个藏区设立十三万户。这些万户在遵守元朝廷政令，交纳贡赋，接受朝廷人事布置的前提下，根据习惯法处理各地详细诉讼事宜。元朝末期，噶举教派万户长绛曲坚赞，结合藏区习惯法内容制定了 十五条 法律。后来明朝的藏族 法律十六条 和清朝初年的 法律十三条 都以此为蓝本，并在藏区沿用。因而，从渊源来看，藏族部落的习惯法既包括藏族社会早期风俗成分，又囊括吐蕃王朝和地方政权律令的内容，还包容历代王朝对藏区的政策因素，其构成经过是兼容并蓄、不断完善的。 藏区部落程序规范，是从当代法理学的角度对藏族习惯法中属于解决纠纷经过适
4、用规则的概括，当时程序规范的详细规则并不像当代程序法部门一般的完善和统一，而是分散和没有系统的。同时，由于植根于藏族部落发展的传统中，融宗教、习惯于一体，这些程序规范也没有当代国家法那样 权利和义务对等 的形态。 然而，从历史发展角度看，这种相对简单的程序规范，却对解决部落纠纷提供了基本范式和程序，对定纷止争发挥了重要作用。到清代，习惯法中的程序规范已相对成熟和稳定。例如，纠纷的裁断者一般为地方乡土权威，既包括部落领袖、头人，又包括部落长老，还包括活fo、僧侣； 裁判根据则主要是融合道德、宗教、纪律、法律等规则于一体的藏族习惯法。固然清朝不乏对藏区的专门立法，但在 因俗而治 的总原则下，在部落
5、内部的纠纷解决程序中，藏族习惯法却优于国家法适用。4 判决执行力上，既有成员对裁断公平的内心信服的原因，也有部落的道德强迫力、成员舆论压力以及民间权威的干涉等原因。当然，纠纷处理经过中的详细情形，会随着不同的案件、当事人、部落、地域，有各自不同的特点，但整个纠纷解决的总体步骤都基本遵循了一个 起诉-调解-审讯-执行 的脉络。 二 应当指出的是，如今法理学上的程序规范，主要包括民、刑程序 当然还有行政程序 .藏族部落习惯法中并没有这样的区分。由于多数案件兼具民刑案件的特点，习惯法多围绕纠纷类别进行整体规定。因而，在对程序进行分析时，这里也不再做民、刑的区分，而只是进行总体概括。藏区案件处理的法律
6、程序，与内地经过类似，但详细的内容则有很大不同。正如上文所言，纠纷解决的程序，主要是 告诉、调解、审理、执行 四个互相衔接的步骤。 首先是案件发生后，如有必要，当事人可向头人 土司或宗本等 起诉。藏区部落法对起诉方式的规定因部落而有差异不同，但起诉目的大致一样，即须将案件情由报有权审案之领主、头人等知晓。例如，藏北当雄宗等部落，甲本的审理权限只能是调解家庭纠纷，或者在宗官府受权下处理少数情节不重的盗窃纠纷。如是地方重大案件，则须原告或原告所在部落写出诉状，上报宗官府有关人员手中。但日常的纠纷只须原告随带礼物并向头人口述纠纷缘由即可。如甘南卓尼藏区，原告必须献哈达一条、酒一壶，至大总承处跪告情由
7、，请求头人主持公正。此时，如若头人接受请求，同意出面调处，起诉便告完毕。 有些部落的起诉程序相对复杂，需要经太多个呈报或传递的程序，才能最终被立案受理。四川甘孜德格地区规定，诉状一般由村长*写，原告须支付相应酬劳。尽管习惯法中对所付报酬并无定额要求，但是报酬给得高，诉状写得就好，最终也会对审讯有利。村长写好后，要向涅巴办公处呈递诉状 假如是村长起诉，则可直接口述案情 .呈递诉状时，必须向涅巴敬献哈达两条及见面礼。涅巴根据诉请，即传讯被告，开场审理，但超出涅巴权限的重大案件，则仍须上报土司或土官审理。 由于起诉一般消耗损费金钱，且递转需要时间和精神，因而，很多人在纠纷发生时，宁愿通过中介，私下与
8、对方协商，以经济赔偿方式平息事端。但是，这种私了只要不被头人发现，才能到达息事宁人的效果。否则会被视为 犯上 ,当事人将遭到重办。慑于这种惩罚，纠纷当事人只好主动提出诉讼。 纠纷事件被立案后，当事人双方都须交纳一定数量的手续费。这些手续费不仅包括诉讼费、调解费，还包括头人、领袖及其随从招待费等。 其数额则根据纠纷大小和解决时间长短确定。在青海玉树部落规则中，列明了手续费由少到多的五个等级： 极小案件，交纳 1 只羊的五分之一，1 包大茶的八分之一，1 斤酥油； 较小案件交纳1 只羊的四分之一，1 包大茶的四分之一，2 斤酥油，25 盒青稞，5 元白洋； 一般案件，交纳半只绵羊，半包大茶，半斤酥
9、油，50 盒青稞，10元白洋； 较大案件，交纳 1 只绵羊，1 包大茶，1 斤酥油，100 盒青棵，40 元白洋； 宏大案件，交纳 1 头牦牛，4 包大茶，4 斤酥油，400 盒青裸，80 元白洋。5 理塘藏区规定，不管原告还是被告，均须交纳手续费。呷拉更登头人规定，原告和被告要事先杀牛 1 头、出茶甑、盐巴 2 批作为礼物； 降白头人规定，大官司须交银 1 秤或藏洋 100 元，中等官司须交藏洋 25 元。 其他地区的藏族部落，其交纳诉讼费的根据也大抵如此，有的交纳金钱，有的敬献实物。例如，西藏牛溪卡属民在提起诉讼的同时，要向溪本交纳鸡蛋 15 个，藏银及酒、茶、肉等若干，以作诉讼费； 四川
10、雅江地区则按案件及纠纷的类型分别交纳诉讼费。一般人命、离婚 有子女及强奸等案件，双方各交藏洋 50 元； 抢劫、盗窃、土地纠纷及打架、离婚 无子女 案件，双方各交藏洋 25 元； 发生口角或割别人的草等，双方各交藏洋 10 元。阿坝地区亦视案情轻重，分别交案钱 5 至数 10 元不等。较大的纠纷和离婚案要向土司各送羊 9 只。毛儿盖地区，但凡刑事案件，都要向土司各送 100 元银子的诉讼费，土官才着手审理。松潘地区无论民事纠纷，还是刑事案件，双方当事人都要向土官送糖 1 封，酒1 瓶，哈达 1 条等等。6 至于起诉的详细经过，于式玉教授在考察 麻窝衙门 时，具体描绘叙述了黑水藏民在联盟部落酋长
11、苏永和处诉讼的场景。 头人坐在木炕上，一群打官司的人将随身的腰刀、步枪在门外便卸下交与旁人代管。然后由管家领着，托着送礼的盘子进来。盘内放着一个南瓜，一个大蒸馍，两斤多猪膘，另外一个背筐，里边盛了半筐洋芋。除此之外还有三两银子的诉讼费，一两归头人，一两归管家，一两归跑脚的人。但钱的数目同礼品数目一样是不定规的，贫穷人家能够比这个数目少，有钱之家更可数倍增加。给头人的钱有时放在盘子里一并呈进，有时交到管家手里，请管家送去。由于见头人必先见过管家，因而对管家也是必有一份礼物的。他们把礼物呈在地上，然后退到墙根，蜷缩在那里，取下帽子，解开盘在头上的发辫拉到旁边，一面用右手掩头，一面嗫嗫告诉，显得不胜
12、恐慌的样子 .7很显然，这种提起诉讼的方式，并没有诉状，仅仅仅是口诉。而诉讼费用的交纳，也具体表现出了 富人多交点，穷人少交点 的藏族习惯法原则。 头人接受起诉后，至案件审理前，会采取特定措施，以防止发生事态扩大或罪犯逃匿等状况。各个部落一般都会首先传讯原告和被告，假如以为被告有犯罪嫌疑，则会控制其人身，以待进一步审理。甘南卓尼藏区，大总承会立即差人去被告处，勒令其寻找保人。在能够确定犯罪行为是被告施行的情况下，青海部分藏区部落会向被告罚款。例如，阿曲乎部落称之为挡兵款，果洛地区称为调头费。头人会将华而不实的一部分送给原告，用以抚慰，以免案件恶性发展，但大多数财物都会进入头人的口袋。尽管如此，
13、这一措施仍有利于调和被害人一方感情，对防止冤冤相报具有积极意义。 其次是调解。调解在藏区纠纷解决经过中运用特别广泛，无论是平息民间纠纷，还是处理犯罪案件，都能够使用调解的方式。当然，此处所讲的调解指的是诉讼内调解 官方或半官方调解 ,与纠纷 私了 案件中第三人居中调解不同。 私了 案件中的调解，固然也旨在方便快速地处理纠纷或案件，但由于当事方并没有参与诉讼活动当中，且并不是在官方或公权利主持下进行，其调解的最终结果，严格来讲也不具有部落法上的效力，属于民间调解的范畴。藏区纠纷解决中的调解，一般指起诉被受理后，由头人或执法人员在把握案情的基础上，在部落法的限度内，以中立的身份对双方当事人分别进行
14、劝讲和建议，促成双方的一致性意见，最终为案件裁定提供根据。 调解纠纷或案件也要收取调解费。如阿曲乎部落规定，有过错一方的违法忏悔罚款和争斗双方必须按规定缴纳 够尕 调解费 .至于缴纳的时间，有的部落将调解费放到诉讼费里一起收取，有的部落须在调解开场前缴纳，还有的在调解及审讯结束后，从败诉方交纳的罚款中扣除。调解费的额度和形式也往往因地而异。美武部落处理人命案件时，在调解前，双方须缴纳20 斤炒面、青稞、酥油以及 5 个银元的茶叶钱，作为 甘素目 类似村长 和土官的调解吃喝费用。调解完毕，还要从凶手家里拿走 5-6 头家畜，从凶手寓居的措哇畜群中带走 34 头家畜作为调解费用。案件了结后，被害人
15、家属要从赔命价的家畜中选取 1-2 头最好的家畜送给土官，以表示出感谢之情。阿曲乎部落对盗窃案件按偷一罚二的规定赔偿，并按情节罚一定数量的调处费，作为调解处理案件的吃喝费用和辛苦劳累钱。头人在处理杀人案件时，能够从作为赔命价的家畜、收尸羊、收尸钱等赔偿财产中拿走一半作为调解费。调解费不是固定的，由案件大小、调解时间和难易程度等而定。 可见，调解固然是解决纠纷的一种快速、高效的方式，但由于需要向头人支付沉重的调解费用，往往使当事人望而却步，久而久之，促使当事人转向私力救济。 再其次是审理。头人受理当事人的起诉后，即派人传唤原、被告进行审讯。审讯时由头人等主持，仲译进行笔录。若案情重大，一名头人难
16、以胜任，则由多名头人共同审理。甘青地区审讯地点一般在头人 土司 家中，西藏地区审讯多在溪本家中或宗官府进行，德格土司的审讯一般由部落头人或管家主持。审理经过开场后，诉讼双方被隔离，由头人或代理人分别审问。对不招供的，他们常用刑讯逼供的手段。审讯完后，如案情重大复杂，还须复审和对质。最后，头人根据双方的供述和对质结果，断定官司的输赢。 例如，在玉树地区，先让双方陈述理由，此后根据理由进行辩论，裁判人员据此裁决官司的输赢。宣判后，双方须吃咒发誓，保证 服从、不反悔、不复仇 .若一方或双方不服判决，则可向上一级头人上诉，重新审理。审理结束后，裁判文书交头人 土司 处存放，也有的地区制作一式三份。 案
17、件审理多数是随审随判。案件或纠纷发生后，头人即着手进行调解、审理工作。也有些部落通过每年定期召开属民大会，对本年内发生的案件或纠纷集中进行审理、判决。重大案件 如杀人、抢劫等 都采取随时审讯制。6 根据一般的程序，受害人提起诉讼，对别人提出指控，假如被告对指控供认不讳，由头人或土官断定对其进行相应处理惩罚，及对被告损失的赔偿，案件即可了结。若证据缺失，被告又不成认，裁判官则采取神明裁判的特殊审讯方式，详细形式有： 滚炒面蛋、持火斧、摸黑白石子、炼油锅、赌咒、抓门环、抓阄丸、羊粪判定、抓烙铁、舔斧刀、丢骰子等。这种审讯方式是原始社会神明裁判的延续，尽管从当代法律理念来看极端不合理，但是这种方式确
18、在部落纠纷解决中发挥了重要作用。 最后是执行。判决之后，头人等裁判者会继续关注详细执行事宜，监督最终判决的施行经过。民间纠纷案件造成的损失不大，惩罚也相对轻，因此判决执行起来较容易。例如，在继承案件执行中，首先确定被继承的财产数额，进而依判决分割，然后双方签字或设誓，声明不会反悔； 借贷案件中，责成借方向被借方归还借贷款 物 ; 被借人则将归还借条等证据，或当众公布借贷关系解除。若借方暂时无力归还，则确定宽限期，监督归还； 解决一般口角纠纷，首先对双方进行罚款 物 ,然后责成失礼一方进行道歉，并保证不再重犯等。藏区部落习惯法对杀人、伤人者大都惩罚严厉，且往往施行多重处理惩罚，因而执行起来相对复
19、杂。但不管如何，在这类案件的执行中，始终在头人的监督下， 由头人的管家或其他专职执法人员予以施行； 有些则是在头人等的直接介入下进行的 .6因而，从执行力度而言，尽管根据当代法理学的观念，藏区部落习惯法并不属于国家法的正式渊源，其内容并不能靠国家强迫力保障实现，但是，由于整个藏族部落的封闭性，以及领主头人从先祖处获得的 正当的 传统型统治权限，部落习惯法在执行上有了地域性的强迫力。领主和头人在介入执行的经过中，会获得较为丰厚的回报，而拒绝执行的人，将会遭到头人的严酷处理惩罚。 三 任何时代的法律，只要运作，其实际内容就几乎完全取决于能否符合当时人们理解的便利。但其形式和布局，以及它能在多大程度
20、上获得所欲求的结果，在很大程度上则取决于其传统 .8藏族习惯法在详细纠纷处理经过中能够发挥重要的作用，主要是由藏族地区地广人稀、生存条件恶劣、社会发展实际等因素决定的。 起诉、调解、审理和执行是清代藏区部落中解决纠纷非常重要的步骤。但从当代法理学的角度来看，这种程序规范并不纯粹，具有浓烈厚重的藏区特点。首先，对于纠纷的解决，习惯法中设置了一套解决程序。但是，考察程序规范的详细内容就会发现，它实际上是糅合了道德、宗教、传统禁忌等多重规范的混合体。这就使藏族习惯法的程序规范获得了多重规范性和强迫力。例如，在重要案件处理中，既重视证据的运用，又设置了吃咒发誓的程序，从思想和行为两方面对当事人加强约束
21、。其次，纠纷解决程序也因不同地区和不同部落而有地区性特点。在长期的生产生活实践中，不同部落和地区遭到王朝立法及藏传fo教的影响程度不同，在纠纷的起诉、裁决和执行上也有较大差异不同。例如，案件的起诉一般均须缴纳起诉费。但是，各个部落对于缴纳的形式、多少、交付给谁等的规定，呈现出多样的特点。再次，藏区习惯法的程序规范，不管是体系还是内容，都相对简约。大多数部落传承习惯法规范仍然依靠于口耳相传，只要少数大的部落有较为明确的记载。在详细的纠纷解决中，这种简约性却促进了案件处理效率。而由民间权威 传统型 合法性的调解和裁决，也保障了裁断结果的有效性。最后，程序规范的综合性、地区性和简约性，增加了裁判经过和结果的随意性。