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1、传统中国的六对法律关系研究,法制史论文内容摘要：根据传统中国法律的代表(唐律疏议， 参照霍菲尔德的法律关系理论， 对传统中国的法律关系进行分类， 并根据其重要性和特色进行排序， 发如今传统中国存在着权利责任、义务权利、责任权利、特权无权利、豁免权无资格、狭义的权利义务六对法律关系；再根据这六对法律关系所牵涉的领域分别加以讲明和例证， 呈现出一幅传统中国法律关系的整体相貌及其内部构造的图像；在这里基础上讨论传统中国法律关系的正当性， 以及它们不同的历史命运和于今可用的资源。这项工作使对传统中国法律及其法律关系的认识从外围走向内部， 并有助于验证和充实已有的法律关系学讲， 进而促进中国法律关系学讲
2、的发展。 本文关键词语：传统中国； 法律关系； 新论； 一、对传统中国法律关系的探寻求索 在法律规范与社会秩序和人类目的之间， 惟有法律关系将这三者联合起来。法律关系透过法律规范的强迫性， 能够有效地引导、规范和塑造人们的行为， 进而建构起为立法者所期盼的社会关系和社会秩序形式， 进而实现人类目的。从这个意义上讲， 法律关系是一个社会法制的架构和枢纽所在， 所以， 法律关系一直是法学研究的核心问题。 在对法律关系的探寻求索中， 首先在西方学者方面， 他们的探寻求索在人类法学史上具有原创性， 其最大的成就是将法律关系归结为权利义务关系。这使人们对法律运行的轴心和机制有了把握， 但由于他们将所有的
3、法律关系都化约为权利义务关系， 不仅遮蔽了事实上的法律关系的丰富性和复杂性， 而且极易误导人们对法律关系作过度简单化的理解。所以， 美国学者霍菲尔德在上世纪初就提出， 在法律上广义的权利义务概念中， 事实上至少包含了四对严格的基本法律关系， 即狭义的权利义务关系、特权无权利关系、权利责任关系和豁免权无资格关系。霍菲尔德的法律关系理论是对法律关系探寻求索的重大突破和奉献。在中国学者方面， 由于法学是引进的学科， 所以对法律关系最初只能是译介罢了， 其认识基本上停留在西方早期的权利义务观上， 即不仅用单一的权利义务关系来解释中国现行的法律关系， 而且还用同样的看法来理解传统中国的法律关系， 结果从
4、传统到当代， 中国的法律关系都能够归结为一个权利义务关系， 或者讲从义务本位的义务权利关系向权利本位的权利义务关系的变迁1P.135-1482P.51-65,425-434。这显然不符合传统中国的法律事实， 只是反映出在对法律关系概念的理解和运用上， 中国学者存在着明显的套用和误解。那么， 传统中国的法律关系又是如何的呢？这需要我们做新的探寻求索。 探寻求索传统中国的法律关系， 面临着相当大的风险和难题。首先是中西两套学术话语怎样沟通的问题。这意味着本文所要使用的分析工具， 即法律关系这个核心概念及其分类本来是西方的法理学讲， 它能否能够用来对传统中国的法律关系进行分析？我最根本的看法是， 像
5、法律关系这类源于西方的法律学讲， 由于其本身的科学性和实践上的有效性， 我们不仅应该而且能够接受；同时， 考虑到西方式方法律文化的地域性和传统中国法律的独特性， 我们应该审慎而不是不加辨析地加以运用。因而， 我们完全能够在源于西方的当代法学和传统中国的法律之间进行慎重互动的学术探寻求索。除此之外， 在本文中， 除了要解决中西两套学术话语的沟通问题外， 还要解决对资料的选择与处理问题。由于传统中国法律是一个很宽广的概念， 它所涵盖的时间和空间都足够广大， 它所牵涉的资料极丰富， 所以全时空式的全面阐述亦不可能。这样一来， 选择何时何地以及何种资料来探寻求索主题就显得特别重要。本文处理这个问题的方
6、式方法是， 选择在传统中国具有代表性的法律， 亦即以(唐律疏议为中心， 同时兼用其他法律资料， 将法条与合理推导结合起来， 并参照霍菲尔德的法律关系理论， 对传统中国的法律关系进行分类和证明， 借以勾画出一幅传统中国法律关系的图像， 然后再进行深切进入讨论， 揭示传统中国法制的内部构造及其统一性和特性等。 二、对传统中国法律关系的分类 传统中国是成文法国家， 它的法律主要由立法创制。立法者通常是通过制定法来规范人们的行为， 调整人们的社会关系， 进而建构有利于他们的社会秩序。在这个从法律规范到社会秩序的经过中， 传统中国的法律关系就构成于华而不实， 这与世界上其他成文法国家同样。然而， 假如要
7、认识传统中国的法律关系， 最好还是从对它的分类开场， 由于分类能引导我们去认识它的形象构造。 对于法律关系的分类， 首先要运用霍菲尔德的理论。霍菲尔德以为， 在法律上广义的权利义务关系中， 事实上至少包含了四对严格的基本法律关系， 同时这四对法律关系又有互相对应与对立之分。从互相对应上讲， 这四对法律关系是狭义的权利义务关系、特权无权利关系、权利责任关系和豁免权无资格关系。从互相对立上讲， 这四对法律关系是狭义的权利无权利关系， 特权义务关系， 权利无资格关系和豁免权责任关系。根据霍菲尔德的解释， 在互相对应的首， 以为明诫。 4P.6 明诫 就是明确告诫人们不要有十恶之行， 若有十恶之行就是
8、触犯了 十恶 之律， 触犯了 十恶 之律就是没有履行国法要求臣民谨守的十项最大的义务， 没有履行和谨守这个义务， 当事人和连帯人就要被剥夺作为帝国臣民的权利， 或死或流或徒或没为官奴。如对十恶中的前三恶， 即谋反、谋叛、谋大逆， (唐律疏议 贼盗 谋反大逆 规定： 诸谋反及大逆者， 皆斩；父子年十六以上皆绞， 十五下面及母女、妻妾 子妻妾亦同 祖孙、兄弟、姊妹若部曲、资财、田宅并没官， 伯叔父、兄弟之子皆流三千里， 不限藉之异同。 4P.321同样， 在唐律中， 但凡刑事犯罪， 如贼盗、杀伤、奸淫等， 这类含有禁止之意的法条， 都内含义务权利关系的规则。 三 有关责任权利法律关系的讲明及例证
9、在讨论了义务权利关系后， 接着要讨论的是责任权利关系。文章在前面已经讲明， 从传统中国法律关系的事实出发， 我们不能以义务权利关系来代替责任权利关系。这不仅仅是由于责任与义务之间存在着我应该与你必须的不同， 更重要的是责任权利关系可谓是传统中国最具特色的法律关系。同样， 从学理上讲， 在互相对应概念的法律关系中， 责任权利关系能够表述为：我应当履行， 你能够要求。在传统中国法律关系中， 责任权利关系以责任优先权利次之为特征， 因而主要分布在与伦理密切相关的家庭和社会法领域。 先讲家庭法领域。在传统中国， 家庭是伦理的根基， 所以三纲中有两纲是关于家庭的， 即父为子纲和夫为妻纲。就纲而言， 后人
10、看到的大多是父和夫的权利， 其实， 不管父和夫有多少权利， 都是以责任为前提的。譬如， 作为家长的父亲 包括母亲 , 法律赋予他们以教令权， 对违犯教令的子孙有送惩权， 亦即请求官府惩罚处置的权利。(唐律疏议 斗讼 子孙违犯教令 曰： 诸子孙违犯教令及供养有阙者， 徒二年。 谓可进而违， 堪供而阙者。须祖父母、父母告， 乃坐 (疏议解释讲： 祖父母、父母有所教令， 于事合宜， 即须奉以周旋， 子孙不得违犯。 及供养有阙者 , 礼云 七十， 二膳；八十， 常珍 之类， 家道堪供， 而故有阙者， 各徒二年。 若教令违法， 行即有愆；家实贫务， 无由取给；如此之类， 不合有罪。皆须祖父母、父母告，
11、乃坐。 4P.437-438若把律文和(疏议结合起来看， 华而不实的教令权就蕴含了责任权利关系。详细来讲， 祖父母、父母的教令权是以教令有不违法之类这个责任担当为前提的；有了这个责任担当的前提， 祖父母、父母才可行使他们的教令权， 否则， 就不能行使教令权。因而， 假如祖父母、父母教令于事合宜， 那么， 子孙就必须奉以周旋， 否则， 祖父母、父母就有权送惩。然而， 假如祖父母、父母教令有违法之类， 那么， 子孙不遵行亦不合有罪。这华而不实的责任权利关系， 对祖父母、父母而言， 责任是教令应于事合宜 不违法之类 , 权利是能够要求子孙奉以周旋；对子孙而言， 责任是应当奉以周旋， 权利是能够要请教
12、令有不违法之类 于事合宜 . 或许有人还会提出：这华而不实的法律关系能否亦能够讲是权利义务关系呢？如祖父母、父母行使教令权， 子孙则承当奉以周旋的义务；或祖父母、父母行使教令权， 亦承当教令不违法之类的义务；而子孙虽对教令有奉以周旋的义务， 但亦有对违法之类教令不遵行的权利。从形式上看， 这确实是一种权利义务关系。但我们不要忘了， 权利义务关系是主体间地位平等的一种法律关系。可是， 在唐代以致整个传统中国， 根据国家法律规定， 祖父母、父母与子孙之间是尊卑和上下的关系， 他们的法律地位是绝对不平等的， 否则就不会有教令权的设置， 所以， 他们之间的法律关系不可能是权利义务关系， 而只能是本文所
13、分析的责任权利关系。 在传统中国， 法律赋予家长， 十分是作为家长的父亲的权利确实是多方面的 7P.5-6。但这些权利并非后人想象的那么绝对， 在某种程度上， 这些权利要遭到两方面的限制：一是伦理道德的限制， 即家长要有家长的样子；二是法律的限制， 即家长行使权利不能违法。前者是应该， 后者是必须。这两者都是家长行使权利的前提， 亦即作为家长必需要担当的责任， 没有这个责任担当， 家长的权利就要遭到限制， 十分是在牵涉到家庭全体的问题上， 家长虽有代表全家的权利， 但同时负有更大的责任。譬如， (唐律疏议 名例 共犯罪造意为首 曰： 诸共犯罪者， 以造意为首， 随从者减一等。若家人共犯， 止坐
14、尊长； 于法不坐， 罪归于其次尊长。尊长， 谓男夫 (疏议解释讲： 共犯罪者 , 谓二人以上共犯， 以先造意者为首， 余并为从。家人共犯者， 谓祖、父、伯、叔、子、孙、弟、侄共犯， 惟同居尊长独坐， 卑幼无罪。 4P.116从律文中能够看到， 一般的共同犯罪要分主犯从犯， 主犯是倡首先言的造意者， 而其别人则为从犯；但若一家人共同犯罪， 则既不分主犯从犯， 亦无造意者与其别人之分， 只处理惩罚共同生活在一起的男性家长， 亦即尊长或次尊长， 其他卑幼和女性则一律无罪。在今天看来， 这似乎是一条很奇特的法律规定， 但其实它是又一条传统中国富有特色的蕴含责任权利关系的法规。假如讲教令权是从确立家长的
15、权利方面规定了家长与家人之间的责任权利关系， 那么家人共犯就是从约束家长的权利方面规定了家长 尊长 与家人之间的责任权利关系。然而， 无论是从哪方面出发， 关注华而不实的基本精神和准则却是一样的， 即家长对家人的权利遭到他们的责任限制， 其权利愈大则责任愈大， 而且当牵涉到家人违法犯罪时， 家长 尊长 对家人的责任则远大于其权利， 如 家人共犯， 止坐尊长 就是典型的例证。 在家庭法以外的社会法领域， 亦存在着责任优先的责任权利关系。这能够讲是家庭伦理向社会推展， 或者讲家国一体、天下一家的观念在相关法律中的表现。在社会组合上， 家庭向外推展的首先是邻里， 因而邻里之间互相负有责任。唐令规定：
16、 百户为里， 五里为乡， 四家为邻， 五家为保。在邑居者为坊， 在田野者为村。村坊邻里递相督察。 5P.123详细督察什么？唐令有明确的规定： 诸户皆以邻聚相保， 以相检察， 勿造非违。如有远客， 来过止宿， 及保内之人， 有所行诣， 并语同保知。 5P.138这是法律规定的邻里之间互相督察的责任， 除此之外， 邻里之间还有互相救助的责任。(唐律疏议 捕亡 邻里被匪徒及杀人 曰： 诸邻里被匪徒及杀人， 告而不救助者， 杖一百；闻而不救助者， 减一等；力势不能赴救者， 速告随近官司， 若不告者， 亦以不救助论。 4P.530上述唐令与唐律清楚表示清楚， 邻里之人应该有互相督察和救助的责任， 然后
17、自个的人身和人格权利才有相应的保障；假如有人不履行督察， 尤其是不履行救助的责任， 那么和邻里之人依律能够要求其救助， 否则以 不救助论 .这正是 我应当履行， 你能够要求 的责任权利关系具体表现出。 邻里向外推展的就是公共社会， 所以， 对于牵涉到公共社会的道德和治安问题， 法律基于伦理同样予以人们必要的责任， 好像邻里救助一样， 违犯了责任亦要遭到处理惩罚。唐律中有好几条这样的规定， 如(唐律疏议 杂律 见火起不告救 曰： 诸见火起， 应告不告， 应救不救， 减失火罪二等。 4P.511又如， (唐律疏议 捕亡 道路行人不助捕罪人 曰： 诸追捕罪人而力不能制， 告道路行人， 其行人力能助之
18、而不助者， 杖八十 4P.529再如， (唐律疏议 杂律 得阑遗物不送官 曰： 诸得阑遗物， 满五日不送官者， 各以亡失罪论；赃重者， 坐赃论。私物， 坐赃论减二等。 4P.521这三条律文都是有关社会道德的规定， 华而不实都潜存着责任权利关系的规则， 即我 见火起者/道路行人/得遗物者 应该履行 告救/助捕/送还 的责任， 你 被火烧的公私廨宇、舍宅、财物拥有者/追捕人/遗物者有 能够要求 告救/助捕/送还 的权利。 四 有关特权无权利法律关系的讲明及例证 文章在前面讨论了义务权利关系， 但主要以不牵涉主体身份的法律领域为例， 牵涉主体身份的是我们如今和接下要讨论的特权无权利关系和豁免权无资
19、格关系。根据霍菲尔德的法律关系理论， 特权无权利关系能够表述为：我能够做， 你不能够干预我。这里要讲明一下， 在霍菲尔德的法律关系理论中， 特权并不是指特殊阶层如贵族的专享权利， 而是指一种不受别人干预的自由， 所以， 他的特权概念不同于我们日常生活中的概念。他的特权与无权利法律关系是指：我能够做某事， 你不能够提出主张来干预我做该事， 而不是指我能够做某事， 你不能做该事。所以， 在特权无权利关系中， 特权否认的是狭义的义务。一般来讲， 在传统中国法律中， 特权无权利关系主要分布在牵涉身份的政事和民事法律领域。 从政事上讲， 历代王朝都有 我能够做， 你不能够干预我 之类的法律规定。譬如，
20、如唐令规定： 诸皇兄弟皇子， 为亲王；亲王之子承嫡者， 为嗣王；皇太子诸子， 并为郡王；亲王之子承恩者， 亦封郡王， 诸子封郡公。其嗣王、郡王及特封王， 子孙承袭者， 降受国公。 5P.218这是一条唐代封爵的法令， 规定了从亲王到国公受封的条件， 其间存在的特权无权利关系能够表述为：我 符合条件者：皇兄弟皇子等 能够做 亲王等 , 你 不符合条件者：非皇兄弟皇子等 不能够干预我做 亲王等 .又如， 在从属于传统中国政事的行政法制中， 有关于入仕为官的文官铨选制度。但假如我们稍加分析， 就不难发现这个制度本身就蕴含着特权无权利关系。在传统中国， 最迟自隋唐以来， 法律将民人分为良贱两类， 只授
21、予良民子弟入仕为官的权利， 而工商之类的贱民以及其他法定不合格者则无此权利4P.462。根据这个法律规定， 我们能够认定在良民子弟与和其别人之间建立起了特权无权利关系， 即我 良民子弟 能够做 参加铨选的入仕为官之事 , 你 及其别人 不能够提出主张来干预我做该事。 在民事法律领域， 特权无权利关系的存在， 如亲属邻人不动产优先购买权， 亦即出卖不动产者的本家近亲和四邻对其不动产有优先购买权。唐天宝十四载 公元755年 令： 天下诸郡逃户， 有田宅产业妄被人破除， 并缘欠负租庸， 先已亲邻买卖， 及其归复， 无所依投。永言此流， 须加安辑。 (唐会要卷八五(逃户 令文中 先已亲邻买卖 表示清楚
22、亲邻先买权已然存在。唐五代后周时期， 这一制度臻于完善， 明确规定： 如有典、卖庄宅， 准例房亲、邻人合得承担， 若是亲邻不要， 及着价不及， 方得别处商量， 和合交易。 此制延及明清， 成为中国民事法律中的一个传统。在这项制度中， 特权无权利关系能够表述为：我 不动产出卖人的本家近亲及邻人 能够做 优先购买其近亲邻人不动产之事 , 你 或其别人 不能够提出主张来干预我做该事。 五 有关豁免权无资格法律关系的讲明及例证 与特权无权利关系相比， 豁免权无资格关系亦是牵涉身份法域的法则， 亦即在基于权利、地位和人的等级的身份法域上， 它们都有牵涉。但除此之外， 豁免权无资格关系还牵涉到基于人道、公
23、正和华夷有别的身份法域， 这是特权无权利关系所没有牵涉的领域。同样， 根据霍菲尔德的理论， 在互相对应概念的法律关系中， 豁免权无资格关系能够表述为：我能够免除， 你不能约束我。 在牵涉基于权利、地位和人的等级的身份法域上， 豁免权无资格关系广泛存在于各种不同身份的对应者之间。首先在刑事法律领域中， 例如， 在贵贱、官民之间， 除了犯有十恶等少数罪行外， 贵者和官员以及他们的亲属， 犯罪后都享有各种豁免权， 而普通百姓却无此资格。贵者和官员们的这种豁免权， 概括起来是议、请、减、赎、当、免， 即拥有一定爵位和官品的人以及他们的亲属， 犯罪后依法能够享受上奏皇帝议、请减罪， 或法定的减刑、赎罪，
24、 或以官抵罪和免官而不受刑罚的豁免权， 而包括当事人在内的其他任何人都不能约束他们享有此项豁免权。对此， (唐律疏议在(名例篇的卷二和卷三中有具体的规定4P.32-47。还有， 我们能够看到， 固然与贵贱、官民相比， 良贱、尊卑、亲疏、长幼之间相犯的处刑差异不同没有那么大4P.411-412。但是在法律关系的归类上， 它们仍然是豁免权无资格关系法则的具体表现出， 即我 良民/尊/亲/长 能够免除 或部分免除刑罚 , 你 贱民/卑/疏/幼或其别人 不能约束我 免除或部分免除刑罚 .除此之外， 这种具体表现出豁免权无资格关系法则的刑事法律规定， 在传统中国还普遍存在于基于民族或种族歧视的法律中，
25、十分是那些入主中原所建立的少数民族政权， 他们的法律往往赋予作为统治者的征服者以豁免权， 而作为被统治者的被征服者则无此资格， 实际上这亦是一种基于权利、地位和人的等级的身份反映。如元朝法律有规定， 蒙古人因争及乘醉殴打死汉人， 仅征 烧埋银 了事；而汉人殴打死蒙古人， 则要被处死7P.468、470。这其间的豁免权无资格关系法则就是：我 蒙古人 能够免除 死罪处理惩罚 , 你 汉人或其别人 不能约束我 免除死罪处理惩罚 . 豁免权无资格关系除了牵涉基于权利、地位和人的等级的身份法域外， 还牵涉到基于人道、孝道和公正， 亦即仁政的身份法域。从人道方面讲， 传统中国法在刑事担责上， 一直对老小、
26、废疾、孕妇及应侍者等弱势群体给予优待， 这种优待事实上就是一种豁免权， 不能享有优待的属于无资格。有关的法律规定历代都有， 而且相当完备。如唐律基于年龄、身体、妇女孕期和产后以及养老的人道因素， 给予有犯的老小、废疾、孕妇、产妇及应侍者以不同形式和程度的豁免， 有的是部分豁免， 有的是全部豁免4P.550-551、570-571、69-71。他 她 们之所以获得豁免， 是由于他 她 们拥有豁免的资格， 即他 她 们是老小、废疾、孕妇、产妇及应侍者， 不是这种身份的人当然就没有资格享此豁免的权利。假如将这个规则转化为法律关系来理解， 就是我 老小、废疾、孕妇、产妇及应侍者 能够免除 或部分免除犯
27、罪处理惩罚 , 你 非老小、废疾、孕妇、产妇及应侍者或其别人 不能约束我 免除或部分免除犯罪处理惩罚 . 豁免权无资格关系还牵涉到一个特殊的法域， 即基于华夷有别的涉外法律领域。譬如， 在处理涉外纠纷方面， (唐律疏议 名例 化外人相犯 规定： 诸化外人， 同类自相犯者， 各依本俗法；异类相犯者， 依律论。 (疏议解释讲： 化外人 , 谓蕃夷之国， 别立君长者， 各有风俗， 制法不同。其有同类自相犯者， 须问本国之制， 依其俗法断之。异类相犯者， 若高丽之于百济相犯之类， 皆依国家法律， 论定刑名。 4P.133这表示清楚唐代对同一外邦人之间的相犯者适用他们自个的法律， 对不同外邦人或外邦人与
28、唐人之间的相犯者通用唐律。这条规定典型地具体表现出了豁免权无资格关系法则， 其犯者能否豁免适用唐律的资格完全取决于是同类还是异类化外人这个身份。这个关系法则能够表述为：我 同类化外人 能够免除 适用唐律 , 你 异类化外人和唐人 不能约束我 免除适用唐律 . 六 有关狭义的权利义务法律关系的讲明及例证 权利义务关系是当代社会最基本最主要的法律关系， 但无论是从广义还是狭义上讲， 它在传统社会十分是在传统中国的法律中并不居于优先位置。然而， 考虑到权利义务关系确实是传统中国的法律关系之一， 可是其重要性和地位又不及前述五对法律关系， 所以， 本文布置在这一部分加以讨论应该是适宜的。正如霍菲尔德所
29、讲， 权利义务关系有广义和狭义之分， 本文是从狭义上来使用这个概念的， 亦即霍菲尔德所讲的狭义的权利义务关系。根据霍菲尔德理论， 在互相对应概念的法律关系中， 狭义的权利义务关系 下面简称为权利义务关系 能够表述为：我主张， 你必须知足。其实， 权利义务关系就是平等主体间的法律关系， 所以， 它和人们的日常生活相关， 主要分布在传统中国的民事和与民事相关的法域， 潜存于有关契约和其它与民事相关的法律规范中。 我们知道， 普通买卖是人们日常经济活动的一部分， 即便在等级严格的传统中国社会， 这部分活动亦是要遵循意思自治的市场法则， 即买卖是平等主体间的自愿协商行为。这种自愿协商在唐代称之为 和同
30、 , 从中我们能够看到主体间的权利义务关系。如(唐律疏议 杂律 卖买不和较固 曰： 诸卖买不和， 而较固取者； 较， 谓专略其利。固， 谓障固其市 杖八十。已得赃重者， 计利， 准盗论。 (疏议解释讲： 卖物及买物人， 两不和同， 而较固取者 , 谓强执其市， 不许外人买， 故注云 较， 谓专略其利。固， 谓障固其市 并杖八十。已得利物， 计赃重于杖八十者， 计利， 准盗论 , 谓得三匹一尺以上， 合杖九十， 是名 赃重 , 其赃既准盗科， 即合征还本主。 4P.500这条律文告诉我们， 市场上的买卖是卖物人与买物人， 亦即买卖法律关系的主体双方两相自愿和同的行为， 符合这样行为的结果才有效，
31、 亦即买卖法律关系才得以成立；假如不是和同而是强买， 强买人不仅要遭到法律制裁， 而且还要返还强买物。从这条禁止性的法律规范中， 我们看到在唐代市场上， 合法有效的买卖行为， 是主体间平等协商的行为， 通过这样的行为所确立的法律关系， 可谓是典型的权利义务关系， 借用法律关系的理论来表述， 即我 卖物人在和同的前提下有 主张 收取货款的权利 , 你 买物人在和同的前提下有 应当知足 我收取货款的义务 . 买卖是契约行为的一种， 但唐代的契约不止买卖一种， 还有借贷、租赁、托存、雇佣等4P.155-174。据笔者所见， 这些契约， 十分是民间的私契， 都遵循和贯彻了和同的原则， 对此， 国家法律
32、不仅不干预还予以认可， 这使每个契约行为都产生一个合法有效的权利义务关系， 而且每当权利义务关系遭到毁坏时， 国家法律会以禁止性规范的形式予以制裁和纠正， 以保卫和确认权利义务关系的合法有效性。例如， 唐令规定： 诸公私以财物出举 出借生利引者注 者， 任以私契， 官不为理。 若违法积利、契外掣夺及非出息之债， 官为理。 5P.789唐令 任以私契， 官不为理 , 实际上是传统中国法律的一项基本原则。这项原则等于明示， 私人契约不受官方干预， 契约者享有自愿自主的权利。因而， 在这种情形下， 出举所产生的契约， 应该都是和同而成的契约， 和同而成的契约必然产生权利义务关系。好像前面所讲明的市场
33、买卖契约， 这种权利义务关系是合法有效的， 所以， 当它们遭到毁坏时， 法律即给予制裁以修复遭到毁坏的权利义务关系。这个规定反映在上述引例中， 即 若违法积利、契外掣夺及非出息之债， 官为理。 三、对传统中国法律关系的讨论 以上是根据(唐律疏议， 参照霍菲尔德的法律关系理论， 对传统中国的法律关系所作的分类讲明和例证。这项工作为我们呈现了一幅由六对法律关系所组成的图像， 这幅图像展示了传统中国法律关系的整体相貌及其内部构造。在这幅图像中， 固然每一对法律关系只是通过调整与其相对应的社会关系而构成， 但这六对法律关系互相关联， 进而在整体上组成了对社会关系的总体调控。这表示清楚藉助法律规范调整社
34、会关系的国家法制统一性的构成， 而这正是建构立法者所期望的社会关系和社会秩序的制度保障。因而， 在传统中国法制体系中， 如上所论， 尽管这六对法律关系的重要性及其分布和功能各有不同， 但无疑任何一对法律关系都是国家法制统一性所不可或缺的部分。假如要对此做一个归纳的话， 我想至少能够得出下面几点看法。 一是传统中国有六对法律关系并存， 这远远超出了我们以前的认识， 表示清楚传统中国存在着丰富复杂的法律关系；二是这种丰富复杂的法律关系源于丰富复杂的社会关系， 由于法律关系是社会关系的法律化构造；三是传统中国丰富复杂的法律关系主要与身份相关联， 集中在官僚行政体制与宗法伦理社会方面；四是发达的身份法
35、律关系能够讲是传统中国法律关系的重心和特色所在， 但尽管如此， 传统中国仍然存在着非身份的平等法律关系 如狭义的权利义务关系 ;五是从身份与非身份、平等与不平等都被纳入法律调整的范围来讲， 传统中国是一个法制社会， 或者讲是一个有法律控制的社会；六是透过这六对法律关系， 让我们看到了广义上的权利义务在传统中国不同主体之间是如何分配的， 而透过这种分配又使我们认识到传统中国是一种什么样的法律控制的社会。为此， 我们需要做进一步的讨论， 以期揭示传统中国法律关系的正当性及其历史命运和于今可用的资源。 从原理上讲， 法律出自社会， 法律关系是社会关系的反映， 社会关系是社会构成的表现， 这表示清楚在
36、社会构成与社会关系和法律关系之间， 存在着决定与反映的逻辑关系。因而， 要评判某种法律关系的正当性， 关键在于它能否反映和具体表现出了其所处的社会关系和社会构成。从这个意义上讲， 我们要讨论传统中国法律关系的正当性， 就应该从传统中国的社会关系与社会构成开场。传统中国的社会关系立基于其社会构成之上， 传统中国的社会构成是家国一体。所谓家国一体， 就是人们通常所讲的， 国乃家的放大， 家是国的缩小， 其实是把家与国视为同一个生命体， 两者同构共质拥有和共享同一生命的机理和法则， 所不同的只是无关紧要的外部形式和规模罢了9.这样一来， 以家政为国政原型的法律关系， 即反映由家的管理到国的治理所引的
37、社会关系的法律化构造， 亦即有关权利责任的法律关系便由此而生， 这种法律关系具体表现出了家国一体下管理控制型或者讲行政型国家的特质。与此同时， 以家庭伦理为国家政治原则的法律关系， 即反映由家内伦理到国家政治伦理所引的社会关系的法律化构造， 亦即有关责任权利的法律关系亦同样生成， 这种法律关系具体表现出了家国一体下道德责任型或者讲伦理型社会的特质。 家国一体下的传统中国， 不仅规模宏大文明发达， 而且社会关系亦极其丰富复杂， 因而， 权利责任和责任权利关系法则所调整的社会关系只是华而不实的部分。固然这部分社会关系极其重要且有特色， 但仍然还有其他不可或缺的社会关系需要法律调整， 对这部分社会关
38、系的法律调整， 就构成了我们在前面所讨论的义务权利、特权无权利、豁免权无资格和权利义务关系。在这些法律关系中， 前三对法律关系在整体上是与身份相关联的法律关系， 反映了由家到国同构共质关系的某种演变和转化， 亦即从家长制到君主制、从家族宗法等级到国家贵族官僚特权、从家内奴婢到国家贱民等所引的社会关系的法律化构造， 具体表现出了家国一体下与身份相关联的等级与特权。同时， 这里需要补充的是， 由于传统中国的家国一体是一种有机生命观， 所以， 在一体方面， 即便是对域外之人亦有天下一家的仁爱情怀；然而在一体之中仍有内外之别方面， 又有化内化外的华夷之分。这两者成为构造豁免权无资格关系在处理涉外纠纷方
39、面的规定， 亦即兼顾属人主义和属地主义司法原则的来历。除此之外， 有机观亦是一种有序观， 它表现为整体包涵部分、部分属于整体， 以及等者同等、不等者不等的有序构成。所以， 在它整体有序的差序构造中， 还有等者同等的等序构造。差序构造成为与身份相关联的法律关系所调整的对象， 而等序构造则成为与身份无关联的法律关系所调整的对象。在本文所讨论的六对法律关系中， 前五对法律关系属于前者， 亦即都是与身份相关联的法律关系， 只要最后一对法律关系， 亦即狭义的权利义务关系属于后者。这意味着狭义的权利义务关系是对社会中实际存在但无身份关联的人之间和无关身份的领域中人们之间社会关系的法律化构造， 它具体表现出
40、了家国一体下的差序格局社会中人们之间同时存在着部分的平等和非身份关系的现实。 从上述讨论中能够看出， 传统中国的六对法律关系， 无论是与身份有关联的还是无关联的， 都是出自社会， 都是对家国一体的社会关系与社会构成的反映， 因而， 从法学原理上讲， 它们都各有其正当性， 而这正是它们因而生成和长期存在的内在理据。当然， 这是在传统中国历史范围内的观察， 随着晚清中国社会转型的开启， 原有社会关系和社会构成发生变化， 清末变法修律既是对这个变化的促进又是回应， 其结果是传统中国法律的解体， 这直接导致传统中国法律关系的整体， 亦即由六对法律关系组成的统一体归于瓦解， 所以， 我们在后来的法律中不
41、再能看到原先那样的整体图像。那么， 站在今天的立场上， 我们又该怎样来评判传统中国的法律关系呢？ 从传统中国的法律关系角度来看， 所谓今天的立场， 实际上是一个发展了的当下的内含比拟的视野。在这个视野内， 我以特殊性与非特殊性来做评判， 亦就是讲传统中国的法律关系存在着特殊性与非特殊性。所谓特殊性， 是指与因社会转型而发生变化的社会关系和社会构成相脱节的那部分法律关系；所谓非特殊性， 是指与因社会转型而发生变化的社会关系和社会构成不相脱节的那部分法律关系。具有特殊性的法律关系因与特定的环境 譬如地理环境、社会环境和历史文化环境 相关联， 所以当环境发生变化， 特殊性开场消失， 这部分法律关系因
42、失去社会基础和调整对象而逐步全部或部分地失效。在传统中国的法律关系中， 这样的法律关系曾经时间不一程度不同地发生在义务权利、责任权利、特权无权利和豁免权无资格的法律关系上。而具有非特殊性的法律关系因与不特定的环境 譬如， 国民性和人性 相关联， 所以具有超越时空的优点和特点， 这部分法律关系因未失去社会基础和调整对象而继续全部或部分地有效。在传统中国的法律关系中， 这样的法律关系曾经时间不一程度不同地发生在权利义务、权利责任、特权无权利和豁免权无资格的法律关系上。由此可见， 在传统中国的六对法律关系中， 分别因其特殊性与非特殊性而有了不同的命运， 完全失效的表示清楚已被历史淘汰， 部分失效的表
43、示清楚已经历史改造， 没有失效的表示清楚于今还是资源。华而不实， 以责任优先权利次之的责任权利关系， 这个传统中国法律关系的特色和价值所在， 我以为经过适时合理的改造能够起到抑制个人主义和防止权利优先走向极端的作用， 十分是在与伦理密切相关的家庭和社会领域立法中能够发挥固本纠偏的作用。 以下为参考文献 1张文显主编：(法理学 同名论文 司法推理中应用的基本法律概念 Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning , 他在文章中对广义的权利义务概念进行了较系统的逻辑分析， 提出了四对严格的基本法律关系概念。原
44、文参见Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, 23 Yale Law Journal, 1913:16-59或Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays, edited by Walter Wheeler Cook, Yale University Press.1923.pp3-114, 译文参见美W N 霍菲尔德： 司法推理中应用的基本法律概念 , 陈端洪译， 载(环球
45、法律评论2007年第3期。 1 1 关于这四对法律关系的内涵， 中国学者有不同的理解和表述。在这里， 我要十分感谢雷安军博士， 他关于霍菲尔德法律关系学讲的理解， 对我正确运用这几对法律关系并加以例证讲明给了很大的帮助。 2 2 这里还要讲明的是， 本文运用霍菲尔德的法律关系理论， 仅仅仅是把它作为分析工具来观察传统中国的法律关系， 并试着对它们进行分类和排序。这种分类和排序基本上是一种客观描绘叙述， 亦即它们的先后虽有重要性之别但并无优劣之分。由于根据霍菲尔德的法律关系理论， 每一对法律关系都是基本的， 而且对传统中国的法律与社会来讲， 每一对法律关系亦都是必须的。所以， 这一点还请读者理解
46、。 1 1 (唐六典卷一 三师三公 条。转引自日仁井田升着：(唐令拾遗， 栗劲等编译， 长春出版社1989年版， 第24-25页。 2 2 如(禁赌有理云： 四民之所不收， 百害之所必至， 始而赌博， 始而嬉戏， 始而斗殴， 始而和同， 终而必争， 败事丧家， 皆由此始， 固官司之所必禁也。然禁戢者有司之责， 信必者当识之令， 有敢狃于风俗， 视为常故， 官有明条， 决脊无容恕。备榜晓谕：输钱人自首， 特原其本罪， 追还其钱， 却将蠃钱人依条断令。 参见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校：(明公书判清明集 下 , 中华书局1984年版， 第533页。相关案例可见该书第530-533页
47、所录。 1 1 唐令： 诸丁男、中男给田一顷， 笃疾、废疾给四十亩， 寡妻妾三十亩， 若为户者加二十亩。所授之田， 特别之二为世业， 八分为口分。世业之田， 身死则承户者便授之， 口分则收入官。 参见日仁井田陞撰：(唐令拾遗， 长春出版社1989年版， 第540页 1 1 对此， 除了有明确的法律规定， 历史上还有案例记录。如(明公书判清明集载： 胡大为人之子， 而不能顺其母， 遂致其母讼之。夫母之于子， 天下至情之所在也， 而乃一旦至此， 必有大不能堪者矣。本合重作施行， 以正不孝之罪， 又恐自此母子兄弟不复能够如初矣， 且押下厢， 就本人家决十五， 令拜阿谢阿李， 仍令四邻和劝。如再不改前非， 定当照条断罪。 中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校：(名公书判清明集 下 , 第386页。 2 2 这亦为当代调查和研究所证实。参见滋贺秀三着：(中国家族法原理， 中华书局2020年版， 第140, 198-202页。 1 1 唐律对此虽有明确规定， 但此类案例在唐代文献中很难觅得， 但在宋代(明公书判清明集的 士人因奸致争既收坐罪名且寓教导之意 一案中有记载： 张八九系邻人， 见陈宪被打， 不与四邻救劝， 决小杖十二。 .中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校：(名公书判清明集 下 , 第443页。