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1、中国古代刑法中国古代刑法 (上上)一、刑法的基本原则（一）伦理本位原则（一）伦理本位原则1、十恶大罪、十恶大罪 尚书尚书里早就有降、叛等行为处以死刑里早就有降、叛等行为处以死刑的记载，并且将不孝、不友（后世发展为的记载，并且将不孝、不友（后世发展为不睦）的行为列为最为严重的犯罪。不睦）的行为列为最为严重的犯罪。尚书尚书大传大传：“降、叛、寇、贼、劫、降、叛、寇、贼、劫、略、夺、攘、矫者，其刑死。略、夺、攘、矫者，其刑死。”尚书尚书康诰康诰：“元恶大憝，矧惟不孝、元恶大憝，矧惟不孝、不友不友乃其速由文王作罚。乃其速由文王作罚。”（一）伦理本位原则（一）伦理本位原则汉代开始正式有了不道、大不敬、不
2、孝等罪名。曹魏时期，继续沿用汉代“大逆无道”、“谋反大逆”等罪名，并且对谋反等行为开始处以极其严厉的刑罚。北齐河清三年（公元563年）制定的齐律首次确立“重罪十条”，即将反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱等十种行为规定为“不在八议论赎之限”的重大犯罪行为。（一）伦理本位原则（一）伦理本位原则隋朝文帝时期，开皇律开始将北齐的“重罪十条”改为“十恶大罪”，其名目也开始发生了一些变化，十种罪名变化为谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。大业律，废除了“十恶大罪”，而将其中的八恶分别纳入盗贼等各篇规定之中，另外两恶则予以取消。唐律重新继承开皇律的法律传统。
3、（一）伦理本位原则（一）伦理本位原则历代律典皆认为其历代律典皆认为其“亏损名教，毁裂冠冕亏损名教，毁裂冠冕”，从而对其进行严惩，从而对其进行严惩：首先，官僚与贵族及其亲属犯罪，不得享首先，官僚与贵族及其亲属犯罪，不得享受八议、上请、减刑等恩典；受八议、上请、减刑等恩典；其次，一般不适用赦免；其次，一般不适用赦免；第三，犯十恶死罪之人，一般也不适用存第三，犯十恶死罪之人，一般也不适用存留养亲制度；留养亲制度；最后，对于官僚与贵族，虽然可以赦免但最后，对于官僚与贵族，虽然可以赦免但仍然适用除名制度。仍然适用除名制度。（一）伦理本位原则（一）伦理本位原则2、身份论罪“准五服以制罪准五服以制罪”的实质
4、就是以亲属血缘关系作的实质就是以亲属血缘关系作为刑事责任承担、豁免、加重或者减轻的依据。为刑事责任承担、豁免、加重或者减轻的依据。具体而言，是指亲属间的犯罪，依据五等丧服所具体而言，是指亲属间的犯罪，依据五等丧服所规定的亲等来定罪量刑。对于杀害、伤害等人身规定的亲等来定罪量刑。对于杀害、伤害等人身类犯罪，尊长侵犯卑幼，关系愈近则定罪处刑愈类犯罪，尊长侵犯卑幼，关系愈近则定罪处刑愈轻，关系愈远则定罪处刑愈重；而卑幼侵犯尊长，轻，关系愈远则定罪处刑愈重；而卑幼侵犯尊长，关系愈近则定罪处刑愈重，关系愈远则定罪处刑关系愈近则定罪处刑愈重，关系愈远则定罪处刑愈轻。对于卑幼盗窃尊长财物等财产类犯罪，则愈轻
5、。对于卑幼盗窃尊长财物等财产类犯罪，则定罪处刑与人身类犯罪正好相反。定罪处刑与人身类犯罪正好相反。（一）伦理本位原则（一）伦理本位原则中国古代社会的家族以父权为核心，其宗法伦理关系也就以父权作为基础而扩展，通常所指的“九族”就是以男性计算，从己身上溯四代，包括父、祖、曾祖、高祖，再往下数四代，包括子、孙、曾孙、玄孙（另外一说认为“九族”包括父族四、母族三、妻族二）。母族、妻族则称为外亲，以别于本宗。（一）伦理本位原则（一）伦理本位原则宗宗法法伦伦理理关关系系以以此此为为准准，丧丧期期服服制制也也以以此此作为标准分为五等：作为标准分为五等：1 1、斩斩衰衰：丧丧服服为为粗粗麻麻布布，不不缉缉边边
6、，断断处处外外露露，丧丧期期为为三三年年。主主要要对对象象是是子子、女女（未未嫁嫁）为为父父、承承重重孙孙为为祖祖父父、妇妇为为舅舅、妻妻为为夫、妾为君等。夫、妾为君等。2 2、齐衰：丧服也为粗麻布，但缉边。具体、齐衰：丧服也为粗麻布，但缉边。具体又分为四种情况：（又分为四种情况：（1 1）三年：子为母、承）三年：子为母、承重孙为祖母、母为子、妇为姑等；（重孙为祖母、母为子、妇为姑等；（2 2）一）一年：子为嫁母、夫为妻等；（年：子为嫁母、夫为妻等；（3 3）五月：承）五月：承重孙为曾祖父母；（重孙为曾祖父母；（4 4）玄孙为高祖父母。）玄孙为高祖父母。（一）伦理本位原则（一）伦理本位原则3
7、3、大大功功：丧丧服服为为熟熟麻麻布布，丧丧期期为为九九月月。主主要要对对象象为为从从兄兄弟弟、庶庶孙孙、女女、姑姑、姊姊妹妹、兄弟之女（已嫁）等。兄弟之女（已嫁）等。4 4、小小功功：丧丧服服为为熟熟麻麻布布，丧丧期期为为五五月月。主主要要对对象象为为曾曾祖祖父父母母、伯伯叔叔祖祖父父母母、堂堂姊姊妹妹、弟媳、外祖父母等。弟媳、外祖父母等。5 5、缌麻：丧服为细麻布，丧期为三月。主、缌麻：丧服为细麻布，丧期为三月。主要对象为高祖父母、曾伯叔祖父母、族伯要对象为高祖父母、曾伯叔祖父母、族伯叔父母、族兄弟姊妹（未嫁）、表兄弟、叔父母、族兄弟姊妹（未嫁）、表兄弟、岳父母等。岳父母等。（一）伦理本位
8、原则（一）伦理本位原则中国古代刑法除了依照亲属关系贯彻中国古代刑法除了依照亲属关系贯彻身份论罪外，还根据阶层的不同社会身份论罪外，还根据阶层的不同社会地位论罪量刑，同时又赋予贵族与官地位论罪量刑，同时又赋予贵族与官吏及其亲属的法律特权。尤其是在良吏及其亲属的法律特权。尤其是在良贱、主奴间相犯的行为，中国古代刑贱、主奴间相犯的行为，中国古代刑法对于良犯贱、主犯奴，其处分较常法对于良犯贱、主犯奴，其处分较常人相犯为轻；对于贱犯良、奴犯主，人相犯为轻；对于贱犯良、奴犯主，其处分则较常人相犯为重。其处分则较常人相犯为重。（一）伦理本位原则（一）伦理本位原则3、亲属一体亲属一体 首先，坚持亲亲相隐。首先
9、，坚持亲亲相隐。其次，禁止控告尊长。其次，禁止控告尊长。第三，实行亲属代刑。第三，实行亲属代刑。第四，认可血属复仇。第四，认可血属复仇。第五，奉行亲属连坐。第五，奉行亲属连坐。最后，推行存留养亲。最后，推行存留养亲。（二）道德恤刑原则 1、教育刑主义教育刑主义 2、恤刑主义、恤刑主义（1)慎用死刑慎用死刑（2）矜恤老幼废疾矜恤老幼废疾 周礼周礼秋官秋官小司寇小司寇所载的所载的“三赦三赦”制度，就将幼弱、老年、愚蠢之人作为三制度，就将幼弱、老年、愚蠢之人作为三种赦免的对象。种赦免的对象。西汉惠帝时期，已经明确规定七十以上、西汉惠帝时期，已经明确规定七十以上、十岁以下的犯罪者，皆以完刑取代应该施十
10、岁以下的犯罪者，皆以完刑取代应该施加的刑罚。加的刑罚。（二）道德恤刑原则隋唐时期正式在律典之中明确规定了老幼隋唐时期正式在律典之中明确规定了老幼废疾减免刑罚的统一制度废疾减免刑罚的统一制度，将老耄之人分将老耄之人分为九十以上、八十以上、七十以上三等，为九十以上、八十以上、七十以上三等，将幼小之人分为七岁以下、十岁以下、十将幼小之人分为七岁以下、十岁以下、十五岁以下三等，将残疾分为废疾、笃疾二五岁以下三等，将残疾分为废疾、笃疾二等。其中七岁以下、九十以上，虽有死罪等。其中七岁以下、九十以上，虽有死罪也不处以刑罚（九十以上犯反逆除外），也不处以刑罚（九十以上犯反逆除外），但因缘坐配没者，则不在此限
11、。但因缘坐配没者，则不在此限。（二）道德恤刑原则十岁以下、八十以上以及笃疾者，犯反逆、十岁以下、八十以上以及笃疾者，犯反逆、杀人等罪应处死刑者，上请皇帝裁决；犯杀人等罪应处死刑者，上请皇帝裁决；犯盗及伤人罪者，允许收赎；其余各罪则均盗及伤人罪者，允许收赎；其余各罪则均免除刑罚处罚。十五以下、七十以上以及免除刑罚处罚。十五以下、七十以上以及废疾者，犯死罪者不得减免；犯流以下各废疾者，犯死罪者不得减免；犯流以下各罪，则不处真刑，允许纳铜收赎；但如系罪，则不处真刑，允许纳铜收赎；但如系犯加役流、反逆缘坐流等罪者，则不允许犯加役流、反逆缘坐流等罪者，则不允许纳铜收赎，仍处以真刑。纳铜收赎，仍处以真刑。
12、3、恩赦与减免、恩赦与减免（三）依律论罪原则 1、无正条不为罪无正条不为罪 2、法不溯及既往法不溯及既往 3、比附类推限制、比附类推限制 4、权断限制权断限制 二、犯罪的认定（一）犯罪的主体（一）犯罪的主体 1、刑事责任年龄、刑事责任年龄 唐律疏议唐律疏议将老耄之人分为九十以上、八十以将老耄之人分为九十以上、八十以上与七十以上三级，将幼弱之人分为七岁以下、上与七十以上三级，将幼弱之人分为七岁以下、十岁以下与十五岁以下三级。其中规定：七岁以十岁以下与十五岁以下三级。其中规定：七岁以下、九十以上，虽有死罪不加刑（九十以上犯反下、九十以上，虽有死罪不加刑（九十以上犯反逆除外），但在缘坐配没者，不在此
13、限；十岁以逆除外），但在缘坐配没者，不在此限；十岁以下、八十以上，犯反逆、杀人等罪应处死刑者，下、八十以上，犯反逆、杀人等罪应处死刑者，上请皇帝裁决，犯盗及伤人罪者，收赎，其余各上请皇帝裁决，犯盗及伤人罪者，收赎，其余各罪则免除刑罚；十五以下、七十以上，犯死罪者罪则免除刑罚；十五以下、七十以上，犯死罪者不得减免，犯流以下各罪，则不处真刑，允许纳不得减免，犯流以下各罪，则不处真刑，允许纳铜收赎，但如系犯加役流、反逆缘坐流等罪者，铜收赎，但如系犯加役流、反逆缘坐流等罪者，则不允许纳铜收赎，仍处真刑。则不允许纳铜收赎，仍处真刑。（一）犯罪的主体（一）犯罪的主体2、刑事责任能力刑事责任能力 西周的西周
14、的“三赦之法三赦之法”已经明确作出了蠢愚已经明确作出了蠢愚之人犯罪予以赦免的规定，而西汉则对侏之人犯罪予以赦免的规定，而西汉则对侏儒等残疾人的犯罪规定了减免处罚。唐律儒等残疾人的犯罪规定了减免处罚。唐律正式将残疾分为废疾（包括痴哑、腰脊折、正式将残疾分为废疾（包括痴哑、腰脊折、侏儒、一肢废等）与笃疾（包括恶疾、癫侏儒、一肢废等）与笃疾（包括恶疾、癫狂、两肢废、两目盲等）两级，并且将残狂、两肢废、两目盲等）两级，并且将残疾与年十五以下、七十以上者并提，将笃疾与年十五以下、七十以上者并提，将笃疾与年十岁以下、八十以上者相论，对其疾与年十岁以下、八十以上者相论，对其犯罪行为予以减免处罚。犯罪行为予以
15、减免处罚。（一）犯罪的主体（一）犯罪的主体3、特殊的犯罪主体特殊的犯罪主体 首先是官吏职务方面的犯罪。首先是官吏职务方面的犯罪。其次，一些特殊的职业人员可以成为特殊其次，一些特殊的职业人员可以成为特殊的犯罪主体，主要包括医生、工匠、厨师的犯罪主体，主要包括医生、工匠、厨师等。等。第三，由于血缘或者身份关系而成立的特第三，由于血缘或者身份关系而成立的特殊犯罪主体。殊犯罪主体。最后，中国古代刑法对外国人在中国境内最后，中国古代刑法对外国人在中国境内的犯罪，在认定与管辖方面也是将其作为的犯罪，在认定与管辖方面也是将其作为一种特殊的犯罪主体来看待。一种特殊的犯罪主体来看待。（一）犯罪的主体（一）犯罪的
16、主体中国古代法律将外国人称为中国古代法律将外国人称为“化外人化外人”，唐律已经正式明确规定，凡是唐律已经正式明确规定，凡是“化外人化外人”犯罪，如双方当事人均来自同一国家，则犯罪，如双方当事人均来自同一国家，则依其本国法律决断，采取属人主义原则；依其本国法律决断，采取属人主义原则；如双方当事人来自不同的国家，则依唐律如双方当事人来自不同的国家，则依唐律处断，采取属地主义原则。后来明代对处断，采取属地主义原则。后来明代对“化外人相犯化外人相犯”的所有情形，一律采取属地的所有情形，一律采取属地主义原则，依照明律进行认定与管辖。清主义原则，依照明律进行认定与管辖。清律继承了明律这一规定。律继承了明律
17、这一规定。（二）犯罪的主观要件 早在虞舜时代，故意从重处罚、过失从轻处罚的早在虞舜时代，故意从重处罚、过失从轻处罚的原则已初露端倪，西周在原则已初露端倪，西周在“明德慎罚明德慎罚”思想的指思想的指导下，进一步系统总结，形成了比较完善的法律导下，进一步系统总结，形成了比较完善的法律规定。西周将过失犯罪称为规定。西周将过失犯罪称为“眚眚”，故意犯罪称，故意犯罪称为为“非眚非眚”，认为行为人虽犯小罪但为故意实施，认为行为人虽犯小罪但为故意实施，则不可不杀；若虽犯大罪但为过失所致，则应赦则不可不杀；若虽犯大罪但为过失所致，则应赦免而不可杀。另外免而不可杀。另外周礼周礼秋官秋官司刺司刺所记载所记载的的“
18、三宥之法三宥之法”，也对因主观上不知道而致误犯，也对因主观上不知道而致误犯罪、因过失而致误犯罪、因遗忘而致误犯罪三种罪、因过失而致误犯罪、因遗忘而致误犯罪三种行为，予以宽宥处理，明显对犯罪人的主观动机行为，予以宽宥处理，明显对犯罪人的主观动机有了相当深刻的认识。有了相当深刻的认识。（二）犯罪的主观要件尚书尚书尧典尧典载：载：“眚灾肆赦，眚灾肆赦，怙怙终贼刑。终贼刑。”尚书尚书皋陶谟皋陶谟载：载：“刑故无大，宥过无小。刑故无大，宥过无小。”尚书尚书康诰康诰载：载：“敬明乃罚。人有小罪，非敬明乃罚。人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不
19、杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。道极厥辜，时乃不可杀。”这里的这里的“眚眚”就是过就是过失，失，“非眚非眚”就是故意，就是故意，“惟终惟终”就是一贯犯罪，就是一贯犯罪，“非终非终”就是偶然犯罪。就是偶然犯罪。“一宥曰不识，二宥曰过失，三宥曰遗忘。一宥曰不识，二宥曰过失，三宥曰遗忘。”（二）犯罪的主观要件秦律称故意犯罪为秦律称故意犯罪为“端端”或或“端为端为”，与，与过失之间有着明确的区分。过失之间有着明确的区分。西汉时董仲舒倡导西汉时董仲舒倡导“春秋春秋决狱决狱”，进，进一步提出一步提出“原心论罪原心论罪”的主张，其实就是的
20、主张，其实就是高度强调行为人的主观恶性对犯罪的认定高度强调行为人的主观恶性对犯罪的认定所具有的决定性影响所具有的决定性影响 董仲舒董仲舒春秋繁露春秋繁露精华精华所载：所载：“春春秋秋之听狱也，必本其事而原其志。志邪之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻”。（三）犯罪的客体 1、国家政权国家政权 2、天子权威天子权威 3、皇室利益皇室利益 4、道德伦理道德伦理 5、政令制度政令制度 6、人身利益人身利益 7、财产关系财产关系 8、婚姻家庭婚姻家庭（四）犯罪的客观要件 首先，中国古代刑法在犯罪行为的描述上首先，中国古代刑法在犯罪行为
21、的描述上是非常细致而具体的，对犯罪行为的规范是非常细致而具体的，对犯罪行为的规范也非常严密，详细的罪状描述使得罪与非也非常严密，详细的罪状描述使得罪与非罪、此罪与彼罪的界限显得较为分明，便罪、此罪与彼罪的界限显得较为分明，便于司法官员对号入座。于司法官员对号入座。其次，中国古代刑法对犯罪行为已经有了其次，中国古代刑法对犯罪行为已经有了作为与不作为的清晰区分和认识，除了对作为与不作为的清晰区分和认识，除了对作为犯罪有着比较详尽的罪状描述外，对作为犯罪有着比较详尽的罪状描述外，对于不作为犯罪的规定同样也是非常丰富而于不作为犯罪的规定同样也是非常丰富而具体的。具体的。（四）犯罪的客观要件第三，在危害
22、社会的结果方面，中国古代刑法重第三，在危害社会的结果方面，中国古代刑法重视实害，对一般犯罪均要求具有结果，但对有些视实害，对一般犯罪均要求具有结果，但对有些犯罪则只要求具有预谋或行为，譬如犯罪则只要求具有预谋或行为，譬如“谋反谋反”、“谋大逆谋大逆”、“谋叛谋叛”、“谋杀人谋杀人”等罪名，只等罪名，只要具有预谋即构成犯罪，具有其他相应结果则相要具有预谋即构成犯罪，具有其他相应结果则相应加重处罚；而有些犯罪的设置完全是为了维护应加重处罚；而有些犯罪的设置完全是为了维护正统的伦理道德，即使该行为实际上没有产生实正统的伦理道德，即使该行为实际上没有产生实际损害结果，也照样依律进行处罚。际损害结果，也照样依律进行处罚。最后，中国古代刑法为了维护高度集权的中央政最后，中国古代刑法为了维护高度集权的中央政权，在思想上也实行极端的专制权，在思想上也实行极端的专制。