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1、 大家论坛 深圳万国2012年深圳万国系统强化班刑法授课提纲韩友谊2012年刑法授课提纲韩友谊刑法总则的基本架构 刑法的概念和性质 罪刑法定原则 刑法概论 刑法的基本原则 平等适用刑法原则 刑法的适用范围 罪刑相适应原则主体、行为、结果 违法构成要件： 违法阻却事由：正当防卫、紧急避险、其他 典型的犯罪构成 故意、过失、目的、动机 责任要件 责任阻却事由：责任能力、违法性 认识可能性、期待可能性 预备 未完成形态 未遂 中止 犯罪论 “修正”的犯罪构成 总论 共犯形态 继续犯 单纯一罪 法条竞合 连续犯 罪数论 包括的一罪 集合犯 事后不可罚的行为 想象竞合犯 科刑的一罪 结合犯 吸收犯 牵连
2、犯 刑种：主刑、附加刑 量刑情节：从轻、减轻、从重、累犯、自首、立功 刑罚论 量刑制度：、数罪并罚、缓刑 刑罚执行制度：减刑、假释 刑罚消灭制度：赦免、时效第一编 刑法概论第一章 序论（基本概念）一、刑法指规定何种行为属于犯罪、对于犯罪如何科处刑罚的法律。刑法的表现形式有：1、刑法典：（1）规定了处于核心地位的、基本的犯罪类型及其处罚；（2）总则适用于其他单行刑法。 刑法修正案是直接对刑法典的修改，也属于刑法典的内容。2、单行刑法，指国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律后果或者刑法某一事项的法律。我国生效的单行刑法有一部，即全国人大常委会1998年12月29日颁
3、布的关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定。二、犯罪犯罪，指危害社会、触犯刑法、值得刑罚处罚的行为。对犯罪的认定，通过犯罪构成明确。总则是对全部犯罪的共通的成立要件加以明确。分则是以犯罪的一般成立要件为前提，明确各个犯罪所固有的、具体的成立要件。三、刑罚刑罚，对犯罪的反作用，是对实施了犯罪的人所科处的制裁，目的在于通过惩罚抑制乃至预防犯罪。四、刑法基本立场罪与非罪的法律规定在不同的时空是不一样的，选择何种标准来解释刑法规则，就是选择刑法的基本立场。（无立场的解释，会被权益的考虑、朴素的、易于变动的处罚感情所左右。）（一） 法益保护主义客观要件的核心只有侵害了法益（“宝贵的利益”）才能成
4、立犯罪。容许价值多元化（自由主义），只有给他人带来损害的行为才能够被处罚。（二） 责任主义主观责任论的核心只有在实施行为时是有责任的（可以被谴责的，与“治疗”不同），才能成立犯罪。所以，（1）出于不可抗力、意外事件的法益侵害，不处罚（排除绝对责任）；（2）虽与引起法益侵害的他人有关系，但是不能防止结果发生的，不处罚（排除连带责任和连坐）。（三） 罪刑法定主义对犯罪的外部限定 罪刑法定，成立犯罪，必须法律事前有规定（不损害行动自由、不破坏预测可能性）。 第二章 刑法的基本原则一、罪刑法定罪刑法定原则的基本含义是：犯罪和刑罚，必须（1）基于国民的意思，（2）事先予以规定。罪刑法定原则既是司法机关适
5、用刑法必须遵循的原则，也是立法机关制定刑法必须遵循的原则。1、溯及既往的禁止（事前的罪刑法定）即禁止重法（即不利于被告人的法律）溯及既往。由于法不溯及既往是对国民自由的保障，所以禁止事后法仅仅禁止不利于被告人的法律溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。2、排斥习惯法（成文的罪刑法定）凡是刑法，必须是被立法者通过立法的方式所表现的。最高行政机关和最高司法机关可以对法律进行解释。3、合理解释刑法，禁止类推解释（严格的罪刑法定）类推解释的实质：事后立法，指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释，但是同
6、时从形式法治和实质法治的出发，则对禁止类推解释原则要进行适当的补充，即允许有利于被告人的类推（无罪类推）。4、刑罚法规的适当（确定的罪刑法定）包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不确定刑三方面的内容。明确性，指对犯罪及其法律后果的规定必须明确。明确性是指法律语言的表达使人能够确切了解违法行为和惩罚的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围。“是否为具有通常判断能力的一般人展示出能够识别被禁止的行为与不被禁止的行为之间的基准”。禁止处罚不当罚的行为，是指刑法只能将具有处罚根据或者值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。二、刑法面前人人平等平等适用刑法，即刑法在应当得到适用的所有场合
7、，都予以严格适用。相同的法益应该受到相同的保护，相同的行为受到相同的对待。平等适用刑法是保障公民自由，实现法治的要求。三、罪刑相适应1、刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。2、立法上要求确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑。审判中要求强化量刑公正的观念。行刑方面要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理的运用减刑、假释等制度。第三章 刑法的解释一、刑法解释的效力刑法解释按其效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。1、立法解释，是由立法机关所作的解释。如2004年12月29日全国人大常委会对信用卡规定的解释。2、司法解释，是指国家司法机关所作
8、的解释。在我国具有普遍效力的司法解释，只能是由最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律进行解释。注意：区分司法解释和一般性司法行政文件，司法解释有三个特征：（1）以最高法或者最高检名义作出，而不是其内设机构如最高法刑一庭；（2）经过审委会或者检委会通过；（3）“法（检）释字”文号。3、学理解释又称非正式解释，是未经国家授权的国家机关、团体、个人对刑法所作的解释，不具有法律效力，但是对于刑事司法活动和立法活动都具有重要参考价值。二、刑法的解释方法刑法的解释是指对刑法条文的真实含义的说明。对刑法的解释构成，应该是透过文字寻找正义的过程。既不能脱离文字，也不能背弃正义。（一）文
9、理解释文理解释，就是用条文用语的通常意义来阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点等。（二）论理解释论理解释，就是参酌刑法产生的原因、理由、沿革以及其他相关事项，按照立法精神，发现刑法真实含义的解释方法。论理解释是对文理解释的补充。论理解释主要有以下几种：1、扩大解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是将字面意思扩大，使其符合刑法的真实含义。（1）第49条：“审判时怀孕的妇女”，“审判时”扩大到羁押时，“怀孕的妇女”扩大解释为包括“流产的妇女”。（2）第116条：破坏交通工具罪中的“汽车”包括作为交通工具使用的大型拖拉机。（3）第196条：“信用卡”包括
10、不具有透支功能的普通银行借记卡。（4）第205条：“出口退税、抵扣税款的其他发票”，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。（5）第238条：“债务”包括非法债务。（6）“文物”：“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。”（7）第341条：“出售”包括“出卖和以营利为目的的加工利用行为”。 【难点】扩大解释与类推解释的区别 国民是否具有预测可能性；是否需要借助共同的上位概念需求一致性。 二者有时在结论上也一致，只是论证的过程不同：扩大解释是扩大概念的范围，从而将具体的事例纳入法条的处理范围，受到条文用语的严格限制。 “不得超
11、过口语的范围” （罗克辛）类推解释是承认概念与事例不同，但基于危害性相当，而将事例纳入概念范围。 2、缩小解释，又叫限缩解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。3、当然解释，,即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。在同一个犯罪构成内，入罪时，举轻以明重；出罪时，举重以明轻。例：（1）正误判断：对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释。一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释。刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许
12、，但扩大解释的结论也可能是错误的。当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则。（2）关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？（2009年卷二第1题，单选） A将盗窃罪对象的公私财物解释为他人的财物，属于缩小解释 B将刑法第一百七十一条出售假币罪中的出售解释为购买和销售，属于当然解释 C对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释 D将信用卡诈骗罪中的信用卡解释为具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，属于类推解释（3）刑法第17条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重
13、伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。” 第238条第2款规定，在非法拘禁中“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”。据此，已满14周岁不满16周岁的人非法拘禁使用暴力致人死亡的，是否应该承担故意杀人罪的刑事责任？（4）刑法第81条规定，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。那么对因上述犯罪被判死缓的，依法被减为有期徒刑、无期徒刑的，能否假释？（5）刑法第358条第三款规定：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人
14、卖淫行为的”，成立协助组织卖淫罪。将比招募、运送人员的行为性质更为恶劣的行为如为组织卖淫的人充当打手认定为“其他”协助组织卖淫的行为，是当然解释。第三章 刑法的适用效力一、刑法的空间适用效力 国内犯： 属地管辖 犯罪行为地 ：预备行为地和实行行为地 犯罪结果地 ：包括结果的可能或者希望发生地 空间效力 属人管辖 国外犯： 保护管辖 普遍管辖（一）属地管辖原则对国内犯的适用原则：属地管辖原则在我国领域内犯罪的，除法律有特别的规定的以外，都适用本部刑法。1、“领域”的含义既包括领土、也包括领水与领空，还包括我国领域的延伸即不论何地，只要悬挂我国国旗的航空器与船舶，就属于我国刑事管辖的“领域”。2、
15、 “犯罪发生地”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可（遍在说）。（1）在未遂犯的情况下，行为地和行为人希望结果发生地或者可能发生结果之地，都是犯罪地。（2）在共犯场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪。3、属地原则的例外（1）适用中国刑法的例外：第11条的规定：对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决。（2）适用刑法典的例外：1）港、澳地区；2）特别刑法的规定；3）民族自治地区制定了变通或者补充规定的。（二）对国外犯的适用原则1、属人原则这里的“人”即本国公民，是针对我国公民在国外犯罪的
16、情形：（1）凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的，一律适用我国刑法。（2）其他普通公民，原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的法定最高刑为三年以下，可以不予追究。即有限制的属人管辖原则。2、保护原则针对外国人在国外犯罪的情形，其适用应当同时遵循三个条件：（1）侵犯的是我国国家或公民的利益；（2）行为人的行为是重罪；（3）行为地法律不认为是犯罪的除外。在满足这三个条件的基础上，我国刑法可以追究犯罪外国人的刑事责任，称为“有限制的保护管辖原则”。3、普遍管辖原则（1）对象：为保护世界各国共同的利益，认为凡是国际条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪，无论犯罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现犯罪在
17、其领域内时便行使刑事管辖权。（2）法律适用：虽然管辖的依据是国际条约，但是对犯罪人适用的实体法根据仍然是国内刑法，而不是国际条约。（三）对外国判决的承认我国刑法对外国判决采取了消极承认的态度。既坚持主权独立的原则，又兼顾了刑罚的目的。1、刑法第10条规定，“虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究”，即外国的刑事判决不制约本国行使审判权。外国裁判是基于外国的司法权而做出，与本国主权不相容，在法律上只能将外国裁判当作一种事实状态，而不能认为具有法律效力。2、“但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”，即对于外国刑事判决和刑罚执行的事实，给予考虑，避免对被告人的过分不公平。例：关于刑事管
18、辖权，下列哪些选项是正确的？ A甲在国外提供犯罪工具，帮助陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权 B一艘中国人所有的，悬挂巴拿马国旗的轮船在从中国进入E国港口之后，因琐事，船上F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法 C中国法院适用普遍管辖原则对实施海盗罪的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约 D外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为3年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法二、刑法的时间适用效力溯及力（一）刑法（修正案）的溯及力刑法的溯及力，是刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决未
19、确定的行为是否具有追溯适用效力。根据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之时的有效法律预见其行为后果，对行为之后才实施的法律，原则上不能对该行为有效。但考虑到有利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则。即适用最有利于行为人的法律。1、首先要考虑的是适用旧法即行为当时的法律规定。2、其次，当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪，即轻法可以溯及既往。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据。法定刑轻重如何鉴别？（1）首先比较法定最高刑，法定最高刑高的是重法条；（2）法定最高刑相同的，比较法定最低刑，法定最低刑高的为重法条；（
20、3）一个法条（罪）有数个法定刑幅度的，在案件该当的幅度内比较刑罚的轻重。3、刑法溯及力适用的对象只能是未决犯（未判决的案件），对于已决犯则不适用。按照审判监督程序审理的案件，适用行为时的法律。4、有关犯罪人的追诉时效、立功、自首、累犯、缓刑、假释等刑罚适用，也适用从旧兼从轻的处理原则（例外：禁止令和死缓限制减刑适用从新原则）。（二）跨法连续犯、跨法继续犯、跨法累犯、跨法数罪并罚的法律适用行为跨越新旧两部法律，但需要从整体上解决最终的刑事责任时，一律按照新法处理。例：关于刑法溯及力的说法，下列说法正确的是（ ）A、甲与1998年犯组织、领导黑社会性质组织罪，2008年刑满释放。于2011年5月又
21、犯恐怖活动犯罪。甲成立特别累犯。B、甲犯盗窃罪判刑三年，于1997年1月20日刑满释放，于2001年3月1日再犯抢劫罪。根据1979年刑法，成立累犯需要后罪发生在前罪刑满释放3年内，根据1997年刑法则需要后罪发生在前罪刑满释放5年内。此案应依据1979年刑法，甲不成立累犯。C、乙于1997年1月起将被害人关押于自己的地窖，直至2000年2月被害人才被司法机关解救。对乙应该适用1979年刑法。 D、丙于1990年根据1979年刑法被判投机倒把罪，处10年有期徒刑。丙坚称自己无罪，在狱中坚持申诉。1999年，法院依据审判监督程序重新审理此案，此时应该适用1997年刑法。第二编 犯罪论第一章 犯罪
22、构成一、犯罪构成的概念犯罪构成指刑法规定的，反映行为的危害性（法益侵害性）和应当承担责任性（有责性）的客观和主观构成要件的有机整体。前者重点在法益保护，后者重点在非难可能性。1、犯罪构成是主客观要件的有机整体，反映了主客观相一致的要求。2、犯罪构成是认定犯罪的法律标准。“赋予了原本困难的对犯罪成立的判断以安定性”。二、四要件犯罪构成理论 客观方面客体客体 主观方面主体 1、 客体：内容为法益（实际“法益”概念超越犯罪构成，贯彻于每一要件中）2、客观方面：行为、对象、结果 （与三阶层的构成要件该当性类似） 3、主体：自然人、单位、责任能力（应分别属于犯罪构成的客观方面和责任阻却事由）4、 主观方
23、面：故意、过失 具备上述要件，还需要不属于正当行为，才成立犯罪。即在四要件模式中没有解决违法性的问题。三、三阶层犯罪论体系强调“行为不法罪责”的阶梯式解决问题方案。构成要件符合性（行为构成） 违法性 犯罪 有责性1、 构成要件符合性：主体、行为、结果、因果关系。（机能：违法推定、故意规制、犯罪个别化）2、 违法性：没有正当防卫、紧急避险或者其他违法阻却事由。3、 有责性：责任能力（年龄、精神状态等）、故意和过失、责任阻却事由（缺乏期待可能性、违法性认识错误）。四、犯罪构成要件要素指组成犯罪构成要件的要素。例如行为、结果是组成不法要件的要素。（一）客观的构成要件要素和主观的构成要件要素客观要素是
24、不以人的意志为转移的要素，有行为、结果、行为主体本身、主体的身份等。主观要素表明行为人的内心，有故意和过失，犯罪目的和犯罪动机等。（二）记述的构成要件要素和规范的构成要件要素记述的构成要件要素指只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素。规范的构成要件要素是需要法官进一步就具体的事实关系进行判断和评价才能确定的要素。包括：1、法律的评价要素，需要根据法律、法规进行评价：如“国家工作人员”、“司法工作人员”、“公私财物”、“依法”。2、一般文化的、社会的评价要素，需要根据社会一般人的价值观念或者经验法则进行评价：如“淫秽物品”、“猥亵”、“泄愤报复”、“住宅”、“不正当利益”。3、量的
25、评价要素：如“数额较大”、“严重残疾”、“情节严重”、“危险”。（三）积极的构成要素和消极的构成要素积极的要素就是一般的要素，而消极的要素指的是犯罪的阻却要素，在刑法中比较罕见，最典型的是第389条的第三款：在索贿的情况下，如果行贿人没有获得不正当利益的，则不构成犯罪。（四）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的要件要素。绝大多数构成要件要素都是成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。例如，不真正不作为犯的义务来源以及一些目的犯。例：（
26、1）关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？ A贩卖淫秽物品牟利罪中的贩卖是记述的构成要件要素，淫秽物品是规范的构成要件要素 B贩卖毒品罪中的贩卖是记述的构成要件要素，毒品是规范的构成要件要素 C强制猥亵妇女罪中的妇女是记述的构成要件要素，猥亵是规范的构成要件要素 D抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，非法占有目的是不成文的构成要件要素（2）刑法第389条第一款规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。同条第三款规定：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。关于上述规定，下列哪些选项是正确的？ A为谋取不正当利益是客观的构成要件要素 B
27、不正当利益是规范的构成要件要素 C给予国家工作人员以财物是客观的构成要件要素、积极的构成要件要素 D第三款规定的内容，属于消极的构成要件要素第二章 客观不法第一节 主体一、自然人（一）自然人主体概述行为主体，首先是自然人。作为客观构成要件要素的行为主体，只要求是自然人。（二）身份犯身份犯，指成立犯罪要求主体具有一定的属性，对其范围予以限定。身份犯分为两种：真正身份犯（定罪身份）和不真正身份犯（量刑身份）。真正身份犯例如：特定职位（第382条、397条）、特定职业（第304、335条）、特定法律义务（第201、261条）、特定法律地位（第305、306条）、特定疾病（第360条）、持有特定物品（
28、第128条）、参与某种活动（第223、159条）、居住地（第294条）、消极身份（第336条）。疑似身份犯：事实上有主体限制，但是法条未言明的情况。如强奸罪。（三）国家工作人员的认定国家工作人员实质相当于国外广义的公务员概念。根据刑法第93条规定，国家工作人员包括：（1）国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员：（4）其他依照法律从事公务的人员。判断是否国家工作人员不在于行为人的资格身份，而在于行为人的职责。1、“依照法律”，指行为人的任用、地位、职务、公
29、务行为等具有法律上的根据。国家机关的临时工作人员：如果符合法律法规规定，即 “依法”获得了执行公务的权力，也是国家工作人员。不符合法律规定的，不具备国家工作人员身份。2、“从事公务”，指从事国家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事物。公务指的是拥有国家公权力，并非由形式上的职务来确定，而是要看是否享有一定的裁量权。裁量权指的是至少有一部分不经上司批准可以自行裁量的权力。3、“委派”，指国有单位的委任、派遣，形式如任命、指派、提名、批准等。二、单位单位犯罪，是指单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪集合，也不是指单位中所有成员的共同犯罪。（一）单位犯罪的特征1、主体特征具有合法形式的单位。
30、包括国家机关，国有、集体性质的公司、企业、事业单位，也合资经营、合作经营企业和具有法人资格的私营公司。（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处；（2）司法实践中，国有、集体性质的公司、企业、事业单位分支机构或者内设机构也可以成为单位犯罪的主体。2、行为特征由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，并由直接责任人员实施。3、目的特征单位犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员谋取非法利益。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论
31、。4、法律特征法定性，并非一切犯罪都可以由单位构成，单位犯罪以刑法有明文规定为前提。（二）单位犯罪的处罚1、双罚制：既处罚单位（单处罚金）也处罚自然人。2、单罚自然人：（1）并非为本单位谋利益，而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪（第396条）；（2）对单位的过失犯罪（第137条工程重大安全事故罪）；（3）处罚单位会损害无辜者的利益（第161条提供虚假财会报告罪）。（4）单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销其营业执照、宣告其撤销或者破产，只追究直接责任人员或主管人员。（5）涉嫌犯罪的单位分立、合并或者改组的，对原犯罪单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员应依法定
32、罪量刑。在审判时，对被告单位应列原犯罪单位名称，但注明已被并入新的单位，对被告单位所判处的罚金数额以其并入新的单位的财产及收益为限。例：（1）下列哪些行为应以职务侵占罪论处？ A甲系某村民小组的组长，利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法据为己有，数额达到5万元 B乙为村委会主任，利用协助乡政府管理和发放救灾款物之机，将5万元救灾款非法据为己有 C丙是某国有控股公司部门经理，利用职务上的便利，将本单位的5万元公款非法据为己有 D丁与某私营企业的部门经理李某内外勾结，利用李某职务上的便利，共同将该单位的5万元资金非法据为己有 （2）关于单位犯罪，下列选项错误的是： A甲注册某咨询公司后一直亏损
33、，后发现为他人虚开增值税专用发票可以盈利，即以此为主要业务，该行为属于咨询公司单位犯罪 B乙公司在实施保险诈骗罪以后，因为没有年检而被工商管理局吊销营业执照。案发后对该公司不再追诉，只能对原公司中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任 C丙虚报注册资本成立进出口公司，主要从事正当业务经营，后经公司股东集体讨论，以公司的名义走私汽车，利益均分。由于该进出口公司成立时不符合法律规定，该走私行为属于个人犯罪 D丁等5名房地产公司领导以公司名义非法经营烟草业务，所得利益归5人均分。该行为属于单位犯罪（3）下列有关单位犯罪的说法哪一项是错误的？ A信用卡诈骗罪的主体可以是单位，但贷款诈骗罪的
34、主体只能是自然人B行政机关可以成为单位犯罪的主体C不具备法人资格的私营企业不能成为单位犯罪的主体D经企业领导集体研究决定并实施的盗窃电力的行为，可以成立单位犯罪，但不对单位判处罚金，只处罚作出该决定的单位领导和直接实施盗窃行为的责任人员第二节 行为和结果一、行为概述1、行为，基于意思的身体动静。必须具备有体性、有意性、有害性三个特征。2、行为包括预备行为和实行行为（二者的区别在于危险的程度不同）。实行行为的特征：（1）具有侵害法益紧迫危险性的行为，仅具有危险，但没有紧迫性不是实行行为。（2）类型性的法益侵害行为，不包括偶然的导致结果发生的情况。3、刑法理论将行为概括为两种基本形式：（1）作为：
35、制造或增加一般人不应承担的危险。典型的行为。（2）不作为：具有保护义务而不救助，没有实行某个作为。在一定状况下有行为性。二、不作为犯不作为犯不是什么也没有做，而是没有实施所期待的行为。是否成立不作为犯罪，是在与结果的关系上，追问到底是作为还是不作为引起了结果。（1） 将不作为当做明示的构成要件要素加以规定，对不作为成立犯罪在条文上明确规定的，是纯正不作为犯。（2） 不作为并没有明示地作为构成要件要素加以规定，以不作为的方式实现了通常是由作为所实现的构成要件的场合，是不纯正的不作为犯。（一）义务来源（非伦理义务，而是法律义务）1、基于对危险源的支配产生的监督义务（对引起结果的原因的支配）（1）对
36、危险物的管理义务。管理义务如饲养动物的人负有防止动物致人伤亡的义务。（2）他人危险行为的监督义务。如父母对未成年子女危害行为的制止义务。（3）对自己先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。如意外提供了有毒食品，在他人中毒后有立刻救助的义务。（正当防卫作为先行行为不能产生救助义务）2、基于法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务（保护法益的责任）（1）基于法规范而产生的保护义务。如母亲对婴儿有哺乳义务；交通警察对事故受害人有救助义务。（2）基于制度或者体制产生的保护义务。如游泳教练对游泳学习者的保护义务。（3）基于自愿而产生的保护义务。如数人登山，形成危险共同体，即意味着各人自愿接受了保护他
37、人的义务。3、基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务法益的危险发生在行为人支配的领域并且该领域具有一定的排他性时，行为人具有实质的法义务。（1）对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。如对自己家突然闯入的危重病人，他人不能发现和救助，住宅的支配着有救助的义务。（2）对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。如男子任由幼女对自己实施猥亵行为时，该男子负有阻止义务。（二）作为可能性指负有作为义务的人有能力履行该特定义务，避免危害结果出现。（三）造成或者可能造成危害结果不作为者对危险有支配控制力，不作为与最终结果的出现是有因果关系的，即有结果回避可能性。（四）符合犯罪构成的要求（同视可
38、能性）行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成，即以不作为的方式实现了构成要件，才成立犯罪。例：（1）宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的；（2）一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的；（3）父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的；（4）荒山狩猎人发现弃婴后不救助的。（5）甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。 （6）下列哪些属于不作为犯罪？A、被告人张男与李女谈恋爱一年之久，多次发生关系，但因未到婚龄而未办理结婚登记。2002年8月，
39、因家庭琐事，张某向李某提出分手。李伤心欲绝，手持一瓶毒药到张某宿舍，声称如果张某坚持分手，她就服毒自杀。张某说：“你想死就死吧，和我没有关系。”李某当即服下毒药，张某见状，拔腿离开了宿舍。后邻居发现李某死在张某宿舍。 B、甲邀约乙到野外狩猎，其间，乙遭到猛兽袭击，身负重伤。但甲没有救助乙，而是立即跑回家，乙因无人救助而死亡。 C、与交通肇事行为无关的A，发现被害人B因无法查明的第三人所制造的交通事故身受重伤，躺在血泊中，即将B抱上自己的汽车，准备送到医院。但是，途中发现被害了人B实在伤得太重，害怕自己做好事反被冤枉为肇事者，又临时改变主意，将被害人B抛弃，致其得不到他人救助而死亡。D、甲为抢劫
40、乙的财物而在某偏僻场所对后者实施暴力侵害，乙奋力反击，当场将甲打成重伤。乙发现甲躺在地上，流血不止，非常痛苦地呻吟，但没有对甲实施任何救助行为，而径直离开现场。4小时后，甲死亡。（7）下列哪些选项成立不作为犯罪？ A甲向某人索债，某人骑摩托车逃避，甲也骑摩托车追赶。某人车速过快，不小心撞在树上，受伤倒在血泊中，甲漠然地看着某人慢慢死亡。 B成年人乙带邻居小孩出去游玩，小孩溺水，乙发现后能够救助而不及时抢救，致使小孩被淹死 C丙重男轻女，认为女儿不能延续香火，将年仅1岁的女儿抱到火车站，放在长椅上后匆匆离开。因为天冷，等警察发现女孩将其送到医院时，女孩已经死亡 D司机丁意外撞倒负完全责任的行人刘
41、某后，没有立即将刘某送往医院，刘某死亡。事后查明，即使司机丁将刘某送往医院，也不可能挽救刘某的生命三、结果（一）概念犯罪结果指行为给法益造成的具体侵害事实或者危险状态。结果是所有的犯罪的共通的构成要件要素。（二）犯罪的分类1： 行为犯：行为与结果同时发生 结果犯：行为与结果之间存在着时间、场所的隔离2： 侵害犯：将对法益的现实侵害作为结果。 具体危险犯：明文要求引起“危险”，要求有高度危险。危险犯：将对法益的侵害危险作为结果。 抽象危险犯：法条规定一般的危险行为即可，较缓和的危险。（三）结果的发生与犯罪的终了1、即成犯，一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，犯罪一终了法益就同时消灭的情况。2、状态犯，一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续。3、继续犯，行为持续，法益也同时持续受到侵害的情况。（其实是行为的效果在持续之中）第三节 刑法上的因果关系（客观可归责性）一、因果关系概念因果关系是实行行为的客观危险性向构成要件结果现实化的过程。1、 因果关系的起点是实行行为，预备行为引起结果的，不成立犯罪既遂。2、 因果关系首先是存在实行行为引起结果这样的事实关系（事实判断）；然后是基于刑法目的而对因果关系的规范限定（价值判断）。二、