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1、民事诉讼法上诉程序中发回重审制度的法理思考刘瑾概要：笔者考察目前我国的司法体系建设、司法实践情况、社会法制软环境，发现，发回重审制度的设置有很多消极影响，其预定的作用并不能得以很好的实现，从而合理的怀疑这一制度存在的必要性。发回重审案件是指第二审来人民法院对上诉案件经过审理，认为原审判决所认定的事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原则，发回原审人民法院重新审理的案件。从立法形式和立法意图来看，民诉法设置发回重审制度，其出发点有二：一、可以给当事人增加上诉机会，让法院多一次审判，从而可以保证案件的审判质量以更好地保护当事人的合法权益;二、可以避免给上级法院增加
2、负担。可以看出，当初设置这一程序制度的价值取向是为了追求民事诉讼法最基本的价值目标，即：公正、正当、效率及效益。但社会实际是理论得以建立发展的基石。考察目前的司法体系建设、司法实践情况、社会法制软环境，我们会发现，发回重审制度的设置在目前来说是受到很大限制的，其预定的作用并不能得以很好的实现。一方面是因为在我国现阶段司法体制建设不健全，尤其是法院系统。尽管法律明确规定上级法院和下级法院仅限于通过诉讼程序渠道来实现的监督和被监督的关系，但实际上目前法院系统流行的一些做法是不符合审判独立要求的，还存在上下级“通气”、二审法院给一审法院定调子的做法，下级法院因此丧失审判的独立性，当事人因此失去了程序
3、上获得救济的权利。因为第二审法院在撤消原判，发回重审的裁定书中，往往都明确指出发回重审的根据和理由，下级法院收到上级法院的附带意见即使有疑议，但可能出于无奈或牵涉自身利益而屈从于上级法院意见，依据上级法院意见而重新做出裁判。在这种情况下当事人即使仍不服，重新上诉他只会得到上级法院维持原判的结果，这就从实质上剥夺了当事人的上诉权，变二审终审为形式上的二审终审、实质上的一审终审了。另一方面，从司法环境看，对需要发回重审的案件，即使上级法院不附带任何意见地发回原审法院由其本身重作出裁判。我们也很清楚，由原审法院纠正自己的错误显然要比由上级法院来纠正要困难得多：尽管发回重审的案件需另行组成合以庭，但毕
4、竞这种纠错是由同一单位乃至同一庭室的同事进行的，更何况有些原裁判本身就是经过审判委员会讨论或经院长同意才作出的呢!而对如此情境，即使另行组成合议庭的成员是公正无私的，其所承受的压力和面对的阻力却是可想而知的。进一步讲，如果他们不堪承受这些压力，仍作出原来的判决怎么办?当事人对此仍不服还要上诉，上级法院难道仍要发回重审?这样来来回回案件如何了结?当事人权益如何保护?裁判的权威性与稳定性又怎样体现呢?由此可以看出，发回重审制度，在实践中会带来诸多消极影响，不仅如此，它在理论上也已把民事诉讼价值目标破坏得体无完肤。首先，民事诉讼法把公正性放在价值目标首列。据陈桂明博士的观点：诉讼工整应该包含诉讼过程
5、的公正和诉讼结果的公正，程序公正是诉讼公正的组成部分，程序公正既是诉讼公正的有机内容，又是诉讼公正的保障手段。然而发回重审制度，无论从诉讼过程和诉讼结果来看都可能要损害民事诉讼的公正性价值。发回重审制度会损害程序的安定性。程序安定性是程序公正性的一个重要方面。“在法的价值序列中，法的安定性优先于正义和其他价值”，因此越来越多的学者认为对民事诉讼价值体系的认识仅仅局限于传统观念中的公平与效益是远远不够的，程序安定应成为民事诉讼制度的又一基本价值取向。程序的安定性包括多个方面，其中程序的不可逆性是其重要的一个方面。“程序的不可逆性也称为程序的自缚性，是指程序中的某个环节一日过去，或整个程序一旦结束
6、，就不能再重复或者重新启动”。这种不可逆性表现在程序的展开对当事人和法官的拘束上。程序开始于诉讼结果不明确的状态，随着诉讼的进行，起初的预期不确定性逐步被吸收消化，其结果形成高度确定化的效应。法官与当事人都因受过去言行的约束，具体的言行一旦成为程序上的过去，就不能推翻，这是不让程序成为“走过场”的规则基础。“经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正过去”。因此一审作出裁判后，这个程序理应终结，然而二审法院作出撤销原判发回重审的裁定意味着已终结的一审程序要重新启动，这是违反程序不可逆的，也有损于程序的安定性。“如果一种争端解决程序总是因同一事项而被反复启动，它是不能
7、称为程序的”。其次，正当性是民事诉讼程序又一价值目标，而发回重审制度无益于这一目标的实现。对行使权利而产生的结果，人们作为正当的东西而加以接受时，这种权利的行使及其结果就可以称为具有“正当性”或“正统性”。人们判断结果的正当性一般只能从制度上正当程序是否得到了保障来看。如果法院在制度性的正当程序方面得到了公众的信赖，自己的决定也就获得了极大的权威。在此情况下进行诉讼的当事人，即使遭到败诉结果，但此判决是基于正当程序作出的，自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且相信由公正无私的法官进行了慎重审理，所以对结果的不满也就失去了客观的依据而只能接受。这种效果并不是来自判决内容的“正确
8、”或“没有错误”等实体性的理由，而是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来这样的裁判是具有权威性的;而发回重审的案件，当事人原本目的是希望二审法院纠正一审错误从而维护自己的权益，而结果仍被发回原审法院，这样作出的结果无论正确与否，当事人都会认为作出裁判的程序不当，从而对发回重审制度作出消极评价，他们会认为程序没有得到正用地操作，即没有按程序法规定的顺序、阶段、步骤来进行。民事诉讼程序一旦启动，就要一个阶段接一个阶段，一环扣一环，层层推进，依法定的次序进行下去，尤其是有明显区分的阶段，如一审与二审、二审与再审，顺序性更强，不可逆性就更加强烈。而发回重审制度，恰恰打乱了这一严格顺序，也就被公众评价
9、为失去了程序的正当性。再次，从程序所追求的诉讼效率目标来看发回重审制度。如果一个案件不能及时审理而导致诉讼的拖延，一会造成法院各种资源无端耗费，影响法院的工作效率;二会影响当事人权利的实现，当事人的权利一旦不能实现，法律所确立的正义信条就失去信奉者。英美法系有谚语云“法忌迟延”(Law hateth delays)，其原因就在于“迟到的正义就是不正义”;三是诉讼迟延还会使纠纷长期存在于社会之中，日积月累，积少成多，就会形成影响社会安定的因素。而被发回重审的结果恰恰不利于诉讼效率目标的实现，因为一审法院重新作出的裁判当事人不服仍可以上诉，其结果仍有面能被发回重审，这样可能因案件来来回回致使程序反
10、复被启动，其迅速性很难得很到保障。最后，从诉讼效益角度来分析发回重审制度。效益这一概念反映的是成本与收益、投入与产出的比例关系。“法律上的效益反映的并非完全是狭义经济学上的含义。除了法院和当事人的开支，如诉讼费用、代理费用、法院的人力与物质消耗等，还包括因诉讼导致的当事人名誉上的损失和精神神上的损害。”我国民诉法中规定，二审法院发现原判决认定事实错误或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。”这样规定不仅由于规范的不确定性会引起交易费用的增大，而且发回的情形过多，必然损害了当事人一方或双方的利益，同时加重了一审法院的负荷。程序规范如果不确定或者不稳定，而当事人对程序
11、的进行不能预测，这样会造成人力、财力、物力、时间上的损失;相应如果程序规范确定，保持稳定，法院或当事人的诉讼行为的阶段性受到严格的规定，由于降低了诉讼行为的无效性，法院和当事人就减少了无谓的消耗，从而实现司法资源的效益最大化。正是鉴于此，“在日本，发回重审是被谨慎使用的，通常只有在直接改判会剥夺某一方当事人的审级利益的情况下才发生的”因此从诉讼效益角度考虑，发回重审的案件必须控制，否则对当事人权利保护是极不利的，当事人由于长期陷于讼累中，最后可能其宁愿接受不公正判决而不愿再继续这拉锯式的诉讼，无疑这客观上会控制法律功能的发挥，削弱法律应有国的权威。通过以上的分析我们可以得出下面的结论，当一项程序制度背离了作为程序本身所应追求的价值目标时，我们理所当然地可以怀疑它是否还有存在的必要。