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1、第四章 公 司 的 设 立公司设立概述公司设立概述公司设立的具体制度公司设立的具体制度公司设立的效力与责任公司设立的效力与责任公司的名称与住所公司的名称与住所 第一节 公司设立概述一、公司设立的概念二、公司设立与公司成立的区别三、公司设立的立法模式（类型）一、公司设立的概念和特征一、公司设立的概念和特征1.公司设立的概念是指公司发起人为促成公司成立并取得法人资格，依照法律规定的条件和程序所进行的一系列法律行为的总称。2.公司设立的法律特征（1）公司设立的主体是发起人。（2）行为的目的在于最终成立公司，取得主体资格。（3）公司设立是公司成立必要的过程和前提。发起人的涵义什么是发起人？发起人与股东
2、有何区别？什么是发起人？发起人与股东有何区别？公公司司发发起起人人，也也称称公公司司创创办办人人或或设设立立人人，是是指指出出资资、筹筹划划、实施公司设立，在公司章程上签名并承担设立责任的人。实施公司设立，在公司章程上签名并承担设立责任的人。发起人与股东的区别：发起人与股东的区别：发起人与股东的区别主要在于二者的权利和责任问题上：发起人与股东的区别主要在于二者的权利和责任问题上：1）发发起起人人是是公公司司的的创创办办者者，股股份份公公司司称称发发起起人人，有有限限公公司司称公司设立时的股东（此处发起人为广义）；称公司设立时的股东（此处发起人为广义）；2）发发起起人人是是特特殊殊的的股股东东是
3、是实实施施设设立立行行为为的的股股东东，是是公公司司的的原原始始股股东东，要要为为设设立立行行为为付付出出努努力力并并承承担担公公司司设设立立的的责责任任，法法律律一一般般允允许许发发起起人人在在公公司司成成立立后后获获取取其其他他股股东东不不能享有的特别利益；能享有的特别利益；3 3）相相应应地地，法法律律对对其其也也有有不不同同于于一一般般股股东东的的特特别别限限制制，如如发发起起人人的的权权利利必必须须公公开开，发发起起人人须须承承担担资资本本填填补补责责任任，股股份份公公司司的的发发起起人人的的股股份份在在一一定定期期限限内内不不得得转转让让，承承担公司设立失败的风险和责任等。担公司设
4、立失败的风险和责任等。4 4）通通常常情情况况，在在公公司司成成立立之之前前称称为为发发起起人人，公司成立后即称为股东。公司成立后即称为股东。确认发起人需符合四个要件1）发起人之间具有共同设立公司的意思表示。2）发起人须有出资行为。3）发起人须实施设立行为。4）发起人须在公司章程上签名、盖章。这里的发起人是广义的，包括股份公司的发起人，也包括有限公司设立时的股东。二、公司设立与公司成立的区别二、公司设立与公司成立的区别1 1公公司司设设立立是是一一个个过过程程和和行行为为，公公司司成成立立是是一一个个特特定定的的状状态态或或事事实。公司设立成功的标志是公司成立。实。公司设立成功的标志是公司成立
5、。2 2设设立立行行为为发发生生在在公公司司成成立立之之前前，公公司司设设立立行行为为并并不不当当然然导导致致公公司成立，当公司设立无效时，公司不能成立。司成立，当公司设立无效时，公司不能成立。3 3公公司司设设立立主主要要是是私私法法行行为为，发发生生在在发发起起人人之之间间；公公司司成成立立主主要要是公法行为，是登记管理机关对设立行为的确认。是公法行为，是登记管理机关对设立行为的确认。公司设立和公司设立登记的概念不同。公司设立和公司设立登记的概念不同。公公司司设设立立登登记记是是工工商商管管理理术术语语，指指为为了了公公司司成成立立，所所办办理理的的工工商商登登记记一一系系列列手手续续。大
6、大量量的的公公司司设设立立行行为为是是登登记记之之外外的的行行为为，比比如如发发起起人人协协议议、公公司司章章程程的的起起草草、股股份份公公司司股股份份公公开开发发行行核核准准的的获获得得、审审计计评评估估等等，实实际际上上都都是是登登记记之之外外的的行行为为，登登记记是是设设立立的的最最后后阶阶段段。公司设立登记是公司设立行为和工商审查行为的结合。公司设立登记是公司设立行为和工商审查行为的结合。三、公司设立的立法类型（模式）三、公司设立的立法类型（模式）1 1自由主义自由主义又又称称为为放放任任主主义义。当当事事人人可可以以自自由由设设立立公公司司，公公司司的的设设立立全全由由当当事事人人自
7、自由由为为之之，法法律律不不加加干干涉涉。在在公公司司制制度度初初期期，多多采采用用此此原原则则。设设立立公公司司没没有有法法定定条条件件，也也没没有有注注册册登登记记程序。程序。这这种种立立法法主主义义盛盛行行于于欧欧洲洲中中世世纪纪末末的的自自由由贸贸易易时时代代，当当时时的的商商事事公公司司刚刚刚刚兴兴起起，便便采采用用了了这这一一原原则则。这这种种立立法法主主义义盛盛行行于于欧欧洲洲中中世世纪纪末末的的自自由由贸贸易易时时代代。由由于于这这种种立立法法主主义义对对公公司司的的设设立立听听任任自自由由、毫毫无无限限制制，结结果果导导致致了了投投机机者者滥滥设设公公司司，危危害害交交易易安
8、安全全。英英国国于于17201720年年制制定定“泡泡沫沫法法”，不许滥设公司。不许滥设公司。2 2特许主义特许主义为为了了维维护护正正常常的的社社会会经经济济秩秩序序，保保护护债债权权人人的的合合法法权权益益，1717世纪的英国、荷兰等国便采用了特许主义。世纪的英国、荷兰等国便采用了特许主义。特特许许主主义义，公公司司设设立立须须经经国国家家元元首首命命令令，或或有有立立法法机机关关制定特别法律，再经特许后，方能成立。制定特别法律，再经特许后，方能成立。3 3核准主义核准主义核核准准主主义义又又称称行行政政许许可可主主义义、核核准准制制。公公司司设设立立除除了了具具备备一一定定法法定定条条件
9、件，仍仍需需经经过过行行政政机机关关核核准准，方方可可成成立立。这这种种主主义义最最初初产产生生于于法法国国路路易易十十四四时时代代颁颁发发的的商商事事条条例例，1818世世纪纪的的法法、德德也也曾曾采采用用过过。我我国国旧旧公公司司法法对对股股份公司也曾采用此制。份公司也曾采用此制。4 4准则主义准则主义准则主义最早是由准则主义最早是由18621862年的英国公司法所创设年的英国公司法所创设由由于于当当时时法法律律所所规规定定的的设设立立条条件件，过过于于简简单单，故故称称之之为为“单单纯纯准准则则主主义义。”又又称称为为准准则则主主义义或或登登记记主主义义。指指法法律律预预先先确确定定公公
10、司司设设立立的的要要件件，并并以以此此为为准准则则，符符合合设设立立条条件件的的公公司司可取得法人资格。可取得法人资格。由由于于单单纯纯准准则则主主义义的的实实施施导导致致了了公公司司滥滥设设的的严严重重后后果果，故故现现代西方公司法采用了严格准则主义。代西方公司法采用了严格准则主义。严严格格准准则则主主义义，一一是是严严格格公公司司设设立立的的法法定定条条件件，加加重重设设立立人人的的法法律律责责任任；二二是是加加强强司司法法机机关关、行行政政主主管管机机关关对对公公司司的的监监督。督。我国公司设立的立法准则我国公司设立的立法准则公公司司法法第第6 6条条：设设立立公公司司，应应当当依依法法
11、向向公公司司登登记记机机关关申申请请设设立立登登记记。符符合合本本法法规规定定的的设设立立条条件件的的，由由公公司司登登记记机机关关分分别别登登记记为为有有限限责责任任公公司司或或者者股股份份有有限限公公司司；不不符符合合本本法法规规定定的的设设立立条条件件的的，不不得得登登记记为为有有限限责责任任公公司司或或者者股股份份有有限限公公司司。法法律律、行行政政法法规规规规定定设设立立公公司司必必须须报报经经批批准准的的，应应当当在在公公司司登登记记前前依依法法办办理理批批准准手手续续。第第9494条条第第2 2款款：以以募募集集方方式式设设立立股股份份有有限限公公司司公公开开发发行行股股票票的的
12、，还还应应当当向向公公司司登登记记机机关关报报送送国务院证券监督管理机构的核准文件。国务院证券监督管理机构的核准文件。公司登记管理条例第公司登记管理条例第2020条、第条、第2121条均作出相同规定。条均作出相同规定。综上，我国目前采取综上，我国目前采取准则制为主、核准制为辅准则制为主、核准制为辅的设立原则。的设立原则。我国须经核准的特殊行业涉涉及及公公共共安安全全和和特特种种行行业业的的，如如生生产产和和经经销销爆爆破破器器材材、烟烟花花爆爆竹竹、消消防防器器材材、管制刀具、气枪等，经营复印、刻字等须经公安部门批准。管制刀具、气枪等，经营复印、刻字等须经公安部门批准。开办烟厂，经营卷烟、雪茄
13、烟、烟丝的，须经烟草专卖局批准。开办烟厂，经营卷烟、雪茄烟、烟丝的，须经烟草专卖局批准。开办旅游企业或涉外旅游企业，开发营业性旅游项目须经旅游局批准。开办旅游企业或涉外旅游企业，开发营业性旅游项目须经旅游局批准。开办印刷业、书刊出版和发行业须经新闻出版局批准。开办印刷业、书刊出版和发行业须经新闻出版局批准。制作录像带、经营录像制品的出版发行须经广电局批准。制作录像带、经营录像制品的出版发行须经广电局批准。开办建筑企业须经建委批准。开办建筑企业须经建委批准。销售国画须经文化局批准。销售国画须经文化局批准。经营文物须经文物局批准。经营文物须经文物局批准。开办兽药生产、经营企业须经畜牧局批准。开办兽
14、药生产、经营企业须经畜牧局批准。食品经营须经卫生防疫部门批准。食品经营须经卫生防疫部门批准。对对于于银银行行、保保险险、证证券券业业须须经经银银监监会会、保保监监会会、证证监监会会批批准准，并并适适用用专专门门的的审审批程序。批程序。第二节第二节 公司设立的具体制度公司设立的具体制度一、公司设立的方式一、公司设立的方式二、公司设立的条件二、公司设立的条件三、公司设立的程序三、公司设立的程序一、公司设立的方式一、公司设立的方式在在大大陆陆法法系系，公公司司设设立立的的方方式式依依据据公公司司设设立立时时资资本本募募集集的的方式不同可分为方式不同可分为发起设立发起设立和和募集设立募集设立两种。两种
15、。1、发起设立、发起设立发发起起设设立立又又称称共共同同设设立立或或单单纯纯设设立立，是是指指由由发发起起人人共共同同出出资或认购公司应发行的全部股份而设立公司的一种方式。资或认购公司应发行的全部股份而设立公司的一种方式。特特征征：有有限限公公司司全全部部资资本本或或股股份份公公司司全全部部股股份份不不向向社社会会公公开开募募集集，而而由由全全体体发发起起人人出出资资或或在在全全体体发发起起人人范范围围内内认认购购全部股份。设立公司时的发起人是未来公司的全部股东。全部股份。设立公司时的发起人是未来公司的全部股东。适适用用：此此种种方方式式对对社社会会公公众众利利益益影影响响相相对对较较小小，法
16、法律律规规定定的的程程序序比比较较简简单单，设设立立期期限限短短、成成本本低低；成成立立后后的的公公司司股股东东也也具具有有稳稳定定性性和和封封闭闭性性，因因此此较较为为适宜中小型公司。适宜中小型公司。我国有限责任公司必须采用发起方式设立；我国有限责任公司必须采用发起方式设立；股股份份有有限限公公司司则则既既可可以以采采用用发发起起方方式式设设立立也也可可采采取取募集方式设立。募集方式设立。发起设立2、募集设立募集设立也称为招股设立、渐次设立或复杂设立，是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分按法定程序向社会公开募集而设立公司的方式。特征：（1）招股设立。向社会公众公开募集股份。（2）渐
17、次设立。募股顺序是先由发起人认购部分股份，再由社会公众认购其余股份。（3）复杂设立。与发起设立相比，因涉及社会公众利益，法律规定的程序严格复杂。适用：募集设立适用于股份公司，有限公司不可采取募集设立方式。募集设立的法律限制针对募集设立方式的弊端，各国的公司立法多采取一定措施予以限制。例如我国公司法规定：（1）发起人认购的股份应占发行资本总数的35%以上；（2）发起人的股份自公司成立之日起1年内不得转让；（3）资本募集须经证券管理部门批准；（4）须由证券经营机构承销；（5）须由银行代收股款；（6）募集失败时发起人的返还责任等。二、公司设立的条件二、公司设立的条件1 1、人的条件、人的条件（1 1
18、）发起人（股东）人数要求）发起人（股东）人数要求发发起起人人的的人人数数各各国国规规定定不不一一，有有的的有有上上限限的的要要求求，有有的的有有下限要求，有的上下限均有要求。下限要求，有的上下限均有要求。我我国国公公司司法法对对发发起起人人的的要要求求：有有限限责责任任公公司司股股东东不不得得超超过过5050人；股份有限公司发起人为人；股份有限公司发起人为2 2人以上人以上200200人以下。人以下。（2 2）发起人的资格要求）发起人的资格要求1 1）发起人（或发起股东）必须具有行为能力；）发起人（或发起股东）必须具有行为能力；2 2）不得为法律法规禁止从事投资行为的人；）不得为法律法规禁止从
19、事投资行为的人；3 3）国国籍籍和和居居住住地地限限制制。我我国国公公司司法法对对股股份份公公司司发发起起人人没没有有国国籍籍限限制制，但但有有居居住住地地限限制制。公公司司法法第第7979条条规规定定，须须有有半半数以上的发起人在中国境内有住所。数以上的发起人在中国境内有住所。2 2、物的条件、物的条件物物的的条条件件是是指指设设立立公公司司所所必必须须具具备备的的物物质质条条件件，主主要要指指资资本本条条件件。各各国国公公司司法法均均规规定定设设立立公公司司达达到到最最低低注注册册资资本本要要求（美、澳、加等英美法系国家除外）。求（美、澳、加等英美法系国家除外）。原原因因在在于于股股东东承
20、承担担有有限限责责任任，为为了了保保护护公公司司债债权权人人的的利利益益，必须有与公司生产经营规模相当的财产。必须有与公司生产经营规模相当的财产。我我国国公公司司法法规规定定，设设立立有有限限责责任任公公司司最最低低注注册册资资本本为为3 3万万元元（一一人人公公司司为为1010万万元元），设设立立股股份份有有限限公公司司最最低低注注册册资资本本500500万元。万元。对对公公司司资资本本构构成成的的要要求求：（1 1）股股份份公公司司资资本本是是否否划划分分为为股股份份，即即是是否否由由股股份份构构成成；（2 2）股股东东出出资资方方式式及及其其所所占占资资本本总总额额的的比比例例。（货货币
21、币30%30%）（3 3）股股份份公公司司发发起起人人出出资资数数额及其占资本总额的比例。（额及其占资本总额的比例。（35%35%）3、行为条件、行为条件行行为为条条件件是是指指公公司司的的设设立立行行为为必必须须符符合合法法律律的的要要求求，要要制制定定公公司司章章程程、选选择择公公司司名名称称、建建立立组组织织机机构构、发发行行股股份等。份等。4、经营条件、经营条件生生产产经经营营条条件件是是指指公公司司设设立立时时应应当当具具备备符符合合法法律律规规定定的的固定生产经营场所以及必要的生产经营条件。固定生产经营场所以及必要的生产经营条件。5、组织条件、组织条件必必须须设设立立法法律律所所规
22、规定定的的组组织织机机构构。比比如如股股东东会会、董董事事会会、监事会等。监事会等。我国有限公司设立的条件公司法第公司法第2323条：条：设立有限责任公司，应当具备下列条件：设立有限责任公司，应当具备下列条件：(一一)股东符合法定人数；股东符合法定人数；(二二)股东出资达到法定资本最低限额；股东出资达到法定资本最低限额；(三三)股东共同制定公司章程；股东共同制定公司章程；(四四)有公司名称，建立符合有限责任公司要求有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；的组织机构；(五五)有公司住所。有公司住所。我国股份公司设立的条件公司法第公司法第77条条设立股份有限公司，应当具备下列条件：设立股份
23、有限公司，应当具备下列条件：(一一)发起人符合法定人数；发起人符合法定人数；(二二)发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；(三三)股份发行、筹办事项符合法律规定；股份发行、筹办事项符合法律规定；(四四)发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；大会通过；(五五)有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；构；(六六)有公司住所。有公司住所。三、公司设立的程序三、公司设立的程序公公司司设设立立的的程程序序是是指指设设立立一一个个公公司司必必须须
24、完完成成的的一一系系列列具具体设立行为的步骤与过程。体设立行为的步骤与过程。设设立立公公司司分分为为两两个个阶阶段段：发发起起人人筹筹建建阶阶段段和和申申请请注注册册登登记阶段。公司设立的一般程序：记阶段。公司设立的一般程序：1 1、发起人、发起人/股东签订发起人股东签订发起人/股东协议；股东协议；2 2、制定、制定/订公司章程；订公司章程；3 3、确定股东；、确定股东；4 4、缴纳出资及验资；、缴纳出资及验资；5 5、确定组织机构；、确定组织机构；6 6、申请设立登记。、申请设立登记。我国公司的设立程序我国公司的设立程序有限公司的设立程序有限公司的设立程序1 1、股东发起，签订股东协议；、股
25、东发起，签订股东协议；2 2、申请名称预先核准；、申请名称预先核准；3 3、制定公司章程；、制定公司章程；4 4、报经有关部门审批；（非必经程序）、报经有关部门审批；（非必经程序）5 5、缴纳出资并验资；、缴纳出资并验资；6 6、申请设立登记；（提交法定文件、申请设立登记；（提交法定文件*）7 7、登记发照。、登记发照。营营业业执执照照的的签签发发日日期期为为有有限限责责任任公公司司的的成成立立日日期期。自自成成立立之之日日起起公公司司取取得得法法人人资资格格，可可以以公公司司名名义义对对外外从从事事经营活动。经营活动。申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：申请设立有限责任公司
26、，应当向公司登记机关提交下列文件：（1）公司董事长签署的设立登记申请书；）公司董事长签署的设立登记申请书；（2）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（3）公司章程；）公司章程；（4）具有法定资格的验资机构出具的验资证明；）具有法定资格的验资机构出具的验资证明；（5）股东的法人资格证明或者自然人身份证明；）股东的法人资格证明或者自然人身份证明；（6）载载明明公公司司董董事事、监监事事、经经理理的的姓姓名名、住住所所的的文文件件以以及及有有关关委委派派、选举或者聘用的证明；选举或者聘用的证明；（7）公司法定代表人任职文件和身份证明；）公司法定代表人
27、任职文件和身份证明；（8）企业名称预先核准通知书；）企业名称预先核准通知书；（9 9）公司住所证明。）公司住所证明。法法律律、行行政政法法规规规规定定设设立立有有限限责责任任公公司司必必须须报报经经审审批批的的，还还应应当当提提交交有关的批准文件。有关的批准文件。股份公司的设立程序股份公司的设立程序1 1、签订发起人协议、签订发起人协议2 2、申请名称预先核准、申请名称预先核准3 3、制定（订）公司章程、制定（订）公司章程4 4、认购股份、认购股份以发起设立方式设立的认购程序（法以发起设立方式设立的认购程序（法8282条）条）以募集设立方式设立的认购程序以募集设立方式设立的认购程序*（法（法8
28、4-9184-91条、条、9595条）条）5 5、建立公司组织机构、建立公司组织机构6 6、申请设立登记、申请设立登记7 7、公告。、公告。以募集设立方式设立的认购程序以募集设立方式设立的认购程序：先由发起人认购法定数额的股份；先由发起人认购法定数额的股份；然后公开募集股份。主要程序是：然后公开募集股份。主要程序是：A.报报经经国国务务院院证证券券管管理理部部门门批批准准。（法法84、86条）条）B.公告有关信息。（法公告有关信息。（法87、88条）条）C.证券经营机构承销。（法证券经营机构承销。（法89条）条）D.签订协议，由银行代收股款。（法签订协议，由银行代收股款。（法90条）条）E.验
29、资并召开创立大会。（法验资并召开创立大会。（法91条）条）F.报国务院证券管理部门备案。（法报国务院证券管理部门备案。（法95条）条）募募集集设设立立程程序序制订章程制订章程发起人认发起人认购股份购股份向社会募向社会募集股份集股份递交募集申请递交募集申请公告招股说明书公告招股说明书制作认股书制作认股书签订承销协议签订承销协议签订代收股款协议签订代收股款协议召开公司召开公司创立大会创立大会申请设立申请设立登记登记30日内30日内【案例案例】20062006年年9 9月月，金金鹏鹏房房地地产产开开发发有有限限责责任任公公司司（以以下下简简称称“金金鹏鹏公公司司”）与与其其他他六六家家国国内内企企业
30、业共共同同筹筹划划建建立立振振龙龙开开发发股股份份有有限限公公司司（以以下下简简称称“振振龙龙公公司司”）。资资本本总总额额确确定定为为12001200万万元元，七七家家发发起起企企业业认认购购其其中中400400万万元元的的股股份份，其其余余800800万万元元向向社社会会公公开开募募集集股股份份。同同年年1010月月，发发起起企企业业认认足足了了400400万万元元的的股股份份，其其出出资资方方式式有有现现金金、厂房、设备、土地使用权等。厂房、设备、土地使用权等。由由于于发发起起人人作作为为投投资资的的厂厂房房需需要要装装修修，因因此此，由由发发行行人人共共同同协协商商成成立立的的振振龙龙
31、公公司司筹筹建建处处向向紫紫金金装装潢潢公公司司洽洽购购一一批批装装饰饰材材料料，包包括括墙墙纸纸、保保丽丽板板、地地毯毯、吊吊灯灯等等和和成成套套办办公公用用品品若若干干套套，货货款款总总计计人人民民币币7979万万元元。双双方方商商定定振振龙龙公公司司一一经经成成立立立立即即向向紫紫金金装装潢潢公公司司一一次次性性付付清清全全部部货货款款。1 1周周后后，紫紫金金装装潢潢公公司司按按约约将将货货物物运运至至筹筹建建处指定的仓库。处指定的仓库。在在各各项项准准备备工工作作均均已已完完成成的的情情况况下下，经经国国务务院院证证券券监监督督管管理理机机构构批批准准，金金鹏鹏公公司司等等七七家家发
32、发起起企企业业在在当当地地报报纸纸上上发发布布招招股股说说明明书书，进进行行公公开开募募股股。但但4 4个个月月募募股股期期限限过过后后，仅仅募募集集到到420420万万元元。公公司司无无法法成成立立。紫紫金金装装潢潢公公司司向向金金鹏鹏公公司司等等七七家家发发起起企企业业要要求求偿偿付付装装饰饰材材料料及及办办公公用用品品货货款款7979万万元元。七七家家企企业业以以种种种种理理由由相相互互推推诿诿，拒拒付付货货款款。紫紫金金装装潢潢公公司司遂遂以以七七家家企企业业为为被被告告向当地人民法院提起诉讼。向当地人民法院提起诉讼。【问题】（1）振龙公司以募集方式设立是否符合公司法的有关规定？（2）
33、金鹏公司等七家发起企业认购的股份比例是否符合公司法的有关规定？为什么？（3）振龙公司在筹建期间是否可以对外发生法律关系？为什么？（4）振龙公司在筹建期间所欠紫金装潢公司的79万元货款应由谁承担偿还责任？为什么？第三节第三节 公司设立的效力与责任公司设立的效力与责任一、公司设立成功一、公司设立成功二、公司设立失败二、公司设立失败三、公司设立瑕疵三、公司设立瑕疵一、公司设立成功一、公司设立成功1、设立成功对公司的效力。、设立成功对公司的效力。（1）取得法人资格。）取得法人资格。（2）承担发起人设立行为的后果。）承担发起人设立行为的后果。2、设立成功对发起人的效力、设立成功对发起人的效力（1）给给公
34、公司司造造成成损损害害的的，应应由由其其承承担担损损害害赔赔偿偿责任。责任。（2）给给第第三三人人造造成成损损害害的的，原原则则上上应应承承担担损损害害赔赔偿偿责责任任。但但如如因因设设立立行行为为所所致致，且且得得到到公公司司认可，则最后应由公司承担。认可，则最后应由公司承担。二、公司设立失败二、公司设立失败1、设立失败对公司的效力、设立失败对公司的效力公司不能取得法人资格。公司不能取得法人资格。2、设立失败对发起人的效力、设立失败对发起人的效力（1）对设立费用和债务负无限连带责任。）对设立费用和债务负无限连带责任。（2）对已收股款的本息返还责任，是无限连带责任。）对已收股款的本息返还责任，
35、是无限连带责任。（3）给第三人造成损害的，承担损害赔偿责任。）给第三人造成损害的，承担损害赔偿责任。三、公司设立瑕疵三、公司设立瑕疵1、概念、概念 公公司司设设立立瑕瑕疵疵，是是指指公公司司虽虽已已成成立立，但但其其设设立立不不符符合合法法定定条条件件或或程程序序，或或者者虽虽然然符符合合法法定定条条件和程序，但登记不真实的事实。件和程序，但登记不真实的事实。2、构成要件、构成要件（1）公司已经成立；）公司已经成立；（2）公司设立不合法或者登记不真实。）公司设立不合法或者登记不真实。3、分类：违法设立和登记不实。、分类：违法设立和登记不实。3 3、公司设立瑕疵的效力、公司设立瑕疵的效力（1 1
36、）不实登记的效力）不实登记的效力1 1）对于公司，不应否认其法人资格。）对于公司，不应否认其法人资格。2 2）对于发起人，应该负补正责任。）对于发起人，应该负补正责任。资本填补责任是严格责任资本填补责任是严格责任（2 2）违法设立的效力）违法设立的效力1 1）对于公司的效力，应该区别对待。）对于公司的效力，应该区别对待。我我国国公公司司法法对对于于违违法法设设立立的的公公司司一一般般是是先先责责令令改改正正，如如果果公司改正后符合设立条件的要求，即允许公司继续存在；公司改正后符合设立条件的要求，即允许公司继续存在；对对于于未未能能改改正正或或设设立立瑕瑕疵疵情情节节严严重重的的，确确认认公公司
37、司设设立立无无效效，撤销公司登记。撤销公司登记。但但是是公公司司法法对对于于改改正正前前公公司司是是否否具具有有法法人人资资格格，什什么么情情况况算是算是“情节严重情节严重”，均无具体规定。，均无具体规定。2 2）对于发起人的效力）对于发起人的效力 对对于于发发起起人人效效力力与与对对公公司司的的效效力力是是相相应应的的，如如不不否否认认公公司司的的法法人人资资格格，发发起起人人就就承承担担有有限限责责任任，但但须须补补足足登登记记事事项项。如果否认公司的法人人格，发起人就应承担无限连带责任。如果否认公司的法人人格，发起人就应承担无限连带责任。3 3）对中介机构的效力）对中介机构的效力在在公公
38、司司设设立立过过程程中中，如如果果中中介介机机构构诸诸如如会会计计师师事事务务所所、资资产产评评估估机机构构提提供供虚虚假假证证明明文文件件，证证券券承承销销公公司司作作虚虚假假说说明明和和隐隐瞒瞒重重要要情情况况，给给善善意意第第三三人人造造成成损损害害的的，中中介介机机构构除除承承担担行行政政或或刑刑事事责责任任外外，还还应承担相应的民事责任。应承担相应的民事责任。民事责任的问题：民事责任的问题：A.A.性性质质属属于于侵侵权权责责任任，适适用用过过错错责责任任原原则则，即即只只有有当当事事人人主主观观有有过错的情况下，才应承担责任。过错的情况下，才应承担责任。B.B.必必须须证证明明中中
39、介介机机构构的的作作假假行行为为与与债债权权人人所所受受到到的的损损害害有有直直接接因因果果关系。关系。C.C.中中介介机机构构的的责责任任应应是是有有限限的的补补充充责责任任，即即在在债债务务人人（如如被被验验资资公公司司或或被被评评估估资资产产的的公公司司）的的财财产产不不足足以以赔赔偿偿时时，才才承承担担责责任任，而而且且应该是在其虚假证明的范围内来承担。应该是在其虚假证明的范围内来承担。4）对政府机关及其工作人员的效力）对政府机关及其工作人员的效力对对设设立立瑕瑕疵疵有有责责任任的的政政府府机机关关或或其其工工作作人人员员，因因其其违违法法审审批批或或违违法法登登记记给给第第三三人人造
40、造成成损损害害的的，应应付付行行政政责责任任或或刑刑事事责责任任，但但是是否否应应付付民民事事责责任，公司法规定不明。任，公司法规定不明。但但从从法法理理分分析析来来看看，政政府府行行为为给给当当事事人人造造成成损损害的应承担民事赔偿责任。害的应承担民事赔偿责任。第四节第四节 公司的名称与住所公司的名称与住所一、公司的名称一、公司的名称二、公司的住所二、公司的住所一、公司的名称一、公司的名称1、公司名称的概念、公司名称的概念公公司司名名称称是是指指公公司司章章程程记记载载，并并经经商商事事登登记记机机关关核核准准注注册册的的，表表彰彰公公司司商商事事主主体体特特征征的的，在在公公司司的的生生产
41、产经经营营活活动动中中用用以以与与其其它它商商事事主主体体相相互互区区别别的的固固定定称称谓谓，是是公公司司作为独立商事主体的名号。作为独立商事主体的名号。企业名称由字号企业名称由字号(或者商号或者商号)、行业或经、行业或经营特点、组织形式等部分依次组成，同营特点、组织形式等部分依次组成，同时应冠以企业所在地省（自治区、直辖时应冠以企业所在地省（自治区、直辖市）或市市）或市(州州)或县或县(市辖区市辖区)行政区划名称行政区划名称。珠海格力电器股份有限公司企业所在地名称字号行业组织形式公司名称组成2 2、公司名称的意义（功能）、公司名称的意义（功能）其其一一，公公司司的的名名称称是是公公司司成成
42、为为独独立立民民事事主主体体的的重重要标志之一，是法人人格的表现。要标志之一，是法人人格的表现。其其二二，公公司司的的名名称称也也是是法法人人人人格格特特定定化化的的标标志志，公司可以其名称区别于其他民事主体。公司可以其名称区别于其他民事主体。其其三三，公公司司的的名名称称也也是是公公司司商商誉誉的的主主要要组组成成部部分分，是一种无形资产。具有一定的经济价值。是一种无形资产。具有一定的经济价值。3、公司名称的特征、公司名称的特征（1）公司的名称具有唯一性。）公司的名称具有唯一性。（2）公司的名称具有排他性。）公司的名称具有排他性。对于排他性的理解：对于排他性的理解：1）.申请在先原则。申请在
43、先原则。2）.登记对抗原则。登记对抗原则。3）.不可混淆原则。不可混淆原则。4）.范围有限原则。范围有限原则。（3）公司名称具有价值性。）公司名称具有价值性。（4）公司名称具有可转让性。）公司名称具有可转让性。4、公司名称权及法律效力、公司名称权及法律效力概概念念：公公司司的的名名称称权权是是指指公公司司对对其其依依法法取取得得的的名名称称享享有有的的独占和排他的权利。独占和排他的权利。性性质质：公公司司名名称称权权，本本质质上上属属于于人人格格权权，但但同同时时也也具具有有财财产权的属性。产权的属性。公司名称权的取得与行使公司名称权的取得与行使公公司司名名称称权权的的取取得得以以名名称称登登
44、记记为为要要件件和和标标志志。另另外外，公公司司名称的变更、转让、废止、撤销、继承也均需登记。名称的变更、转让、废止、撤销、继承也均需登记。公公司司名名称称权权的的行行使使，基基于于人人格格权权表表现现为为可可以以对对抗抗他他人人侵侵权权；基于财产权表现为可以继承、出借、转让等。基于财产权表现为可以继承、出借、转让等。公司名称权的法律效力公司名称权的法律效力1 1）设权效力）设权效力公公司司取取得得该该名名称称的的专专用用权权，包包括括使使用用权权、处处置置权和受益权。权和受益权。2 2）排他效力）排他效力可可以以排排斥斥其其它它公公司司再再登登记记、使使用用相相同同或或相相似似名名称。称。3
45、 3）救济效力）救济效力可可以以主主张张停停止止其其他他主主体体不不正正当当使使用用同同一一名名称称，如果给权利人造成损害的，还可主张损害赔偿。如果给权利人造成损害的，还可主张损害赔偿。二、公司的住所1、公司住所的概念、公司住所的概念公司住所，即公司的主要办事机构所在地。公司住所，即公司的主要办事机构所在地。我我国国公公司司法法规规定定：公公司司以以其其主主要要办办事事机机构构所所在在地为住所。地为住所。2 2、公司住所的意义、公司住所的意义（1 1）公司经营需要。）公司经营需要。（2 2）行政管理需要。工商管理、税务管理。）行政管理需要。工商管理、税务管理。（3 3）法律适用需要。（法律意义
46、）法律适用需要。（法律意义）1 1）可以据此确定诉讼管辖地；）可以据此确定诉讼管辖地；2 2）可以据此确定债务履行地；）可以据此确定债务履行地；3 3）在在涉涉外外民民事事法法律律关关系系中中，公公司司的的住住所所往往往往是是确确认认适适用用何何国国法法律律的的依依据据之之一一，有有助助于于解解决决法法律律冲突。冲突。3、我国法律对公司住所的规定我国法律对公司住所的规定（1 1）公公司司必必须须有有住住所所，不不允允许许设设立立无无住住所所的的公公司。司。（2 2）公司住所必须在公司章程中载明。）公司住所必须在公司章程中载明。（3 3）登登记记的的公公司司住住所所只只能能有有一一个个，且且须须在在登登记记机机关关辖辖区区内内。设设有有分分支支机机构构的的，以以总总公公司司的的所所在地为住所。在地为住所。（4 4）公公司司住住所所的的确确定定和和变变更更以以登登记记为为要要件件。不不经登记的公司住所，不得对抗第三人。经登记的公司住所，不得对抗第三人。本章思考题公司设立的概念和含义。公司设立的立法主义有哪几种？我国公司法采用哪种？公司设立的方式有哪两种？设立有限责任公司的条件和程序。设立股份有限公司的条件和程序。公司成立和设立的区别。股份有限公司发起人法律责任。