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1、劳动合同法劳动合同法重点条款解读及劳动用工风险重点条款解读及劳动用工风险防范措施防范措施主讲人主讲人：刘伟忠：刘伟忠2007年年11月月1山东龙合律师事务所 刘伟忠律师2007年年6月月29日第十届全国人大常委会第日第十届全国人大常委会第二十八次会议通过二十八次会议通过实施日期：实施日期：2008年年1月月1日日共共8章章98条条结构：结构：总则、劳动合同的订立、履行和变更、总则、劳动合同的订立、履行和变更、解除和终止、特别规定、监督检查、法律责任、解除和终止、特别规定、监督检查、法律责任、附则附则2山东龙合律师事务所 刘伟忠律师一、总则一、总则1、立法宗旨、立法宗旨2、适用范围扩大、适用范围
2、扩大3、订立劳动合同的基本原则、订立劳动合同的基本原则4、劳动合同法对制订规章制度的新要求、劳动合同法对制订规章制度的新要求3山东龙合律师事务所 刘伟忠律师1、立法宗旨、立法宗旨：保护劳动者的合法权益、构建发展和谐保护劳动者的合法权益、构建发展和谐稳定的劳动关系（第稳定的劳动关系（第1条）条）从温总理替农民工讨薪看基层劳动者的从温总理替农民工讨薪看基层劳动者的保护。劳动关系管理存在很多问题：如保护。劳动关系管理存在很多问题：如不签合同、合同短期化、拖欠工资、不不签合同、合同短期化、拖欠工资、不交保险、劳动条件恶劣、随意解雇等。交保险、劳动条件恶劣、随意解雇等。关于立法宗旨，双保护还是单保护？关
3、于立法宗旨，双保护还是单保护？4山东龙合律师事务所 刘伟忠律师2、适用范围扩大、适用范围扩大企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；国家机关等与其建立劳动关系的劳动者；事业国家机关等与其建立劳动关系的劳动者；事业单位（法律、行政法规和国务院有规定的除外）单位（法律、行政法规和国务院有规定的除外）都适用劳动合同法都适用劳动合同法增加：民办非企业单位、事业单位增加：民办非企业单位、事业单位对于推进事业单位人事改革有重大意义。对于推进事业单位人事改革有重大意义。公务员、党委工作人员、农民、军人、保姆、公务员、党委工作人员、农民、军人、保姆、农村承包经营户与
4、受雇人等不适用劳动合同法。农村承包经营户与受雇人等不适用劳动合同法。5山东龙合律师事务所 刘伟忠律师用人单位使用退休人员是否属于劳动用工？用人单位使用退休人员是否属于劳动用工？劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（1996年）规年）规定：定：已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、老保待遇等权利和义务。老保待遇等权利和义务。订立劳动合同的劳动者，应当未享受基本养老保险待遇劳动
5、者。订立劳动合同的劳动者，应当未享受基本养老保险待遇劳动者。已开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。（第已开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。（第44条）条）问题要点：问题要点：招用退休人员的合同选择招用退休人员的合同选择劳动者特定身份劳动者特定身份:公司董事、高级管理人员、学徒工、实习生、商公司董事、高级管理人员、学徒工、实习生、商业推销员、外包用工等的劳动关系业推销员、外包用工等的劳动关系劳动关系、劳务关系和人事关系的界定劳动关系、劳务关系和人事关系的界定6山东龙合律师事务所 刘伟忠律师广义用广义用工关系工关系狭义劳动关系狭义劳动关系民事雇用关系民事雇用关系人事关系人事关
6、系劳动法劳动法民法民法公务员和准公务员公务员和准公务员公务员法公务员法聘用制工作人员聘用制工作人员劳动法、劳动法、人事特别法人事特别法7山东龙合律师事务所 刘伟忠律师案例：医院、病人与护工的关系案例：医院、病人与护工的关系医医院院病病人人护护工工劳劳 务务 关关系系病病房房管管理理医医院院病病人人护工护工劳劳动动关关系系劳务关系劳务关系医医院院护工护工合作合作单位单位劳劳动动关关系系劳务关系劳务关系病病人人第二阶段第二阶段第三阶段第三阶段第一阶段第一阶段8山东龙合律师事务所 刘伟忠律师3、订立劳动合同的基本原则、订立劳动合同的基本原则(1)合法：合法：形式合法、内容合法形式合法、内容合法(必备
7、条款等必备条款等)(2)公平公平：（：（女职工生育权、工伤不负责、女职工生育权、工伤不负责、生老病死都生老病死都与企业无关与企业无关等）等）(3)平等自愿平等自愿(4)协商一致协商一致(5)诚实信用：诚实信用：“北大假博士案北大假博士案”律师建议：企业在劳动合同文本中明确写明：劳动者律师建议：企业在劳动合同文本中明确写明：劳动者不得提供虚假的证明材料，无传染性疾病，未受过原不得提供虚假的证明材料，无传染性疾病，未受过原单位除名单位除名或刑事责任追究等，若出现上述情况，单位或刑事责任追究等，若出现上述情况，单位有权予以解除劳动合同。有权予以解除劳动合同。9山东龙合律师事务所 刘伟忠律师用人单位如
8、实告知劳动者工作内容、工作条件、用人单位如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬是主动义务，即使劳动者不提出要求也得主酬是主动义务，即使劳动者不提出要求也得主动告知。实践中用人单位往往会忽视这个主动动告知。实践中用人单位往往会忽视这个主动告知义务，导致发生告知义务，导致发生“欺诈欺诈”的败诉风险。的败诉风险。【律师建议】【律师建议】用人单位的主动告知义务很重用人单位的主动告知义务很重要，劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影要，劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力。实务中，从举证角度考虑，响到合同的效力。实
9、务中，从举证角度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，告知条款可在入职登记表中或劳动相关证据，告知条款可在入职登记表中或劳动合同中进行设计。合同中进行设计。10山东龙合律师事务所 刘伟忠律师4、劳动合同法对企业制订规章制度、劳动合同法对企业制订规章制度提出了新的要求提出了新的要求（1）强调程序的民主性）强调程序的民主性（2）工会、职工有权提出修改制度）工会、职工有权提出修改制度（3）制度要公示，或告知劳动者）制度要公示，或告知劳动者第一，关于制定程序第一，关于制定程序:第一步，经职工讨论并提出方案和意见第一步，经职工讨论并提出方案和意见
10、第二步，与工会或职工代表协商第二步，与工会或职工代表协商第三步，向劳动者公示第三步，向劳动者公示公示的方法：公示的方法：1、员工手册发放法；、员工手册发放法；2、会议宣传法；、会议宣传法；3、劳动合同约定法；、劳动合同约定法；4、考试；考试；5、传阅法；、传阅法；6、职工入职声明法；、职工入职声明法；7、意见征集法；、意见征集法；8、问、问题公示法：题公示法：9、网站公布法；、网站公布法；10、电子邮件；、电子邮件；11、实施认可法；、实施认可法；12、公告栏、宣传栏公布。公告栏、宣传栏公布。第二，关于工会的作用。第二，关于工会的作用。11山东龙合律师事务所 刘伟忠律师企业的规章制度存在着的普
11、遍问题：企业的规章制度存在着的普遍问题：轻证据，重会议；轻证据，重会议；轻法规，重领导意见；轻法规，重领导意见；企业内部规章制度明显的不适应新劳动企业内部规章制度明显的不适应新劳动合同法调整劳动关系的要求：合同法调整劳动关系的要求：12山东龙合律师事务所 刘伟忠律师企业现存规章制度存在的风险企业现存规章制度存在的风险 （1 1）职工讨论？）职工讨论？（2 2）工会协商？）工会协商？（3 3）公示？）公示？（4 4）是否留存了扎实的证据？）是否留存了扎实的证据？13山东龙合律师事务所 刘伟忠律师应对措施应对措施（1）利用现行民主程序规定，在新法实施前抓紧完善制度，对规）利用现行民主程序规定，在新
12、法实施前抓紧完善制度，对规章制度重新审查修改，制定劳动合同管理办法或实施细则；章制度重新审查修改，制定劳动合同管理办法或实施细则；（2）积极组建工会、发挥工会的积极作用；）积极组建工会、发挥工会的积极作用；（3）提高证据意识，确保制度的有效送达；）提高证据意识，确保制度的有效送达；（4）确保制度的合法性。）确保制度的合法性。问题：本法实施前已经制定的规章制度，未严格遵守新法规定的程序，问题：本法实施前已经制定的规章制度，未严格遵守新法规定的程序，在本法实施后是否需要按照本条该规定的程序重新进行制定、修改？在本法实施后是否需要按照本条该规定的程序重新进行制定、修改？最高人民法院关于审理劳动争议案
13、件适用法律若干问题的解释（一）最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）“通过民主程序制定的规章制度，不违反法律，行政法规及政策规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反法律，行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据的依据”。律师建议：新法实施后，企业制定规章制度的行为将是一个民主表决和律师建议：新法实施后，企业制定规章制度的行为将是一个民主表决和集体协商的双方行为。用人单位应尽快审查一下现行的规章制度是否是集体协商的双方行为。用人单位应尽快审查一下现行的规章制度是否是按照民主程序制定的，
14、并采取必要的措施纠正，以防后患。按照民主程序制定的，并采取必要的措施纠正，以防后患。14山东龙合律师事务所 刘伟忠律师劳动人事（人力资源劳动人事（人力资源)管理组织体系建设管理组织体系建设：A A员工招收、培训、聘用管理体系；员工招收、培训、聘用管理体系；B B员工劳动合同人事档案管理体系；员工劳动合同人事档案管理体系；C C员工绩效考核、薪酬分配体系；员工绩效考核、薪酬分配体系；D D高级员工专业技能开发与企业知识产权、高级员工专业技能开发与企业知识产权、竞业限制管理体系。竞业限制管理体系。15山东龙合律师事务所 刘伟忠律师二、二、劳动合同订立劳动合同订立1、劳动合同的形式要求、劳动合同的形
15、式要求2、用人单位不得扣押证件、提供担保或收取、用人单位不得扣押证件、提供担保或收取财物财物3、无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同4、劳动合同必备条款、劳动合同必备条款5、工资的确定原则、工资的确定原则6、试用期的规定、试用期的规定7、服务期的约定、服务期的约定8、竞业限制、竞业限制9、劳动合同无效、劳动合同无效16山东龙合律师事务所 刘伟忠律师1、劳动合同的形式要求、劳动合同的形式要求（7、10、14、82条）条）（1）劳动关系确立的时间：自用工之日起）劳动关系确立的时间：自用工之日起a、先有关系，后有合同；、先有关系，后有合同；b、先有合同，后有关系；、先有合同，后有关系；c、劳动关系与
16、合同同时建立。、劳动关系与合同同时建立。（2）建立劳动关系，应于）建立劳动关系，应于1个月内订立书面合个月内订立书面合同，否则从第同，否则从第2月起支付双倍工资。月起支付双倍工资。（3）超过）超过1年不订立书面合同的，视为无固定年不订立书面合同的，视为无固定期限合同、支付双倍工资直至订立无固定期限期限合同、支付双倍工资直至订立无固定期限劳动合同止劳动合同止。17山东龙合律师事务所 刘伟忠律师开始开始用工用工1年内补订书面劳动合同年内补订书面劳动合同1个月内补订个月内补订书面劳动合书面劳动合同同（第（第10条条第第2款款）1个月内不补订书面劳个月内不补订书面劳动合同的，依动合同的，依第第82条条
17、第第1款款的规定，应当支的规定，应当支付付2倍应得工资。倍应得工资。1年内不补订书面劳动合同的，视年内不补订书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同，但为已订立无固定期限劳动合同，但不免除补订书面无固定期限劳动合不免除补订书面无固定期限劳动合同的义务同的义务，若仍不补订书面无固定若仍不补订书面无固定期劳动合同，依期劳动合同，依第第82条第条第2款款的规定，的规定，应当支付应当支付2倍应得工资。倍应得工资。18山东龙合律师事务所 刘伟忠律师律师建议：律师建议：企业在订立书面劳动合同时，有必要在合同中企业在订立书面劳动合同时，有必要在合同中明确与职工的用工之日的准确时间，以保证权利的有明确与职
18、工的用工之日的准确时间，以保证权利的有效行使。效行使。“使用说使用说”;”;用人单位将劳动者的劳动力纳入其生产系用人单位将劳动者的劳动力纳入其生产系统使用。统使用。“控制说控制说”：劳动者将其劳动力使用权转让给用人单位。：劳动者将其劳动力使用权转让给用人单位。应对措施：应对措施：（1）树立合同先行观念；）树立合同先行观念；（2）抓紧起草合同文本，办理劳动合同订立工作，利）抓紧起草合同文本，办理劳动合同订立工作，利用劳动合同法的溯及力；用劳动合同法的溯及力；（3）运用法律解除现存事实劳动关系。）运用法律解除现存事实劳动关系。19山东龙合律师事务所 刘伟忠律师2、用人单位不得扣押证件、提供担、用人
19、单位不得扣押证件、提供担保或收取财物保或收取财物常见用工单位采用的方式：收取电脑费、服常见用工单位采用的方式：收取电脑费、服装费、住宿费、扣留相关证书等。装费、住宿费、扣留相关证书等。违反该规定的法律责任：劳动行政部门按每违反该规定的法律责任：劳动行政部门按每人人500-2000元罚款。元罚款。问题：员工不辞而别后发生工伤，而后又向单问题：员工不辞而别后发生工伤，而后又向单位主张工伤赔偿怎么办？位主张工伤赔偿怎么办？向第三方购买商业保险，转移风险。向第三方购买商业保险，转移风险。“奖励基金奖励基金”20山东龙合律师事务所 刘伟忠律师3、无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同（第（第14条）条）（
20、1）定义：无法定理由不得解除和终止劳动）定义：无法定理由不得解除和终止劳动关系的劳动合同关系的劳动合同。无固定期限合同无固定期限合同=“铁饭碗铁饭碗”？（2）形成无固定期限的四种情形。）形成无固定期限的四种情形。A、连续工作满十年；、连续工作满十年；B、双十规定；、双十规定；C、连续订二次固定期合同以上，续订合同的；、连续订二次固定期合同以上，续订合同的；D、劳动一年以上无书面合同的。、劳动一年以上无书面合同的。21山东龙合律师事务所 刘伟忠律师风险风险（1）签订范围扩大；）签订范围扩大；（2）签订条件放款；）签订条件放款；（3）单位举证责任要求提高；）单位举证责任要求提高；（4）违法赔偿责任
21、加强。）违法赔偿责任加强。风险点一、风险点一、劳动者符合订立无固定期限劳动合同的法定条件，用劳动者符合订立无固定期限劳动合同的法定条件，用人单位拒绝订立；（双倍工资）人单位拒绝订立；（双倍工资）风险点二、风险点二、在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但用人单位没有保留立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但用人单位没有保留劳动者提出订立固定期限劳动合同的书面证据，时隔数月或者数劳动者提出订立固定期限劳动合同的书面证据，时隔数月或者数年，劳动者突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支年，劳动者突然
22、要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资；付两倍工资；22山东龙合律师事务所 刘伟忠律师对策对策（1）正确理解无固定期限劳动合同；）正确理解无固定期限劳动合同；（2）新法实施前终止的合同要慎重考虑是否续订问题；）新法实施前终止的合同要慎重考虑是否续订问题；（3）对问题员工的处理手段要）对问题员工的处理手段要“硬硬”；（4）改变合同期限的长短和续签的安排；）改变合同期限的长短和续签的安排；（5）职工不愿订立的要注意保留证据；）职工不愿订立的要注意保留证据；（6）合理运用劳动合同法的次数计算规定。）合理运用劳动合同法的次数计算规定。（7）大力推行劳务派谴和服务外包。）大力推行劳务派谴和
23、服务外包。劳动合同不能再一年一签，此规定对国有或准国有企劳动合同不能再一年一签，此规定对国有或准国有企业尤其重要业尤其重要!以完成一定工作任务为期限的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同。23山东龙合律师事务所 刘伟忠律师4、劳动合同必备条款、劳动合同必备条款（一）用人单位基本情况（一）用人单位基本情况；（新增）；（新增）（二）劳动者基本情况（二）劳动者基本情况；（新增）；（新增）（三）合同期限；（三）合同期限；（四）工作内容和工作地点；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假（五）工作时间和休息休假；（新增）；（新增）（六）劳动报酬；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（七）社
24、会保险；（新增）（新增）（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（新增）（新增）（九）法律、法规规定的其他事项（九）法律、法规规定的其他事项 24山东龙合律师事务所 刘伟忠律师（1）增加的必备条款）增加的必备条款当事人基本情况当事人基本情况工作时间和休息休假工作时间和休息休假【案例】【案例】从胡新宇的从胡新宇的“过劳死过劳死”看劳动合同定额标准问题看劳动合同定额标准问题毕业于成都电子科技大学的胡新宇毕业于成都电子科技大学的胡新宇2005年来到深圳华为公司从事年来到深圳华为公司从事研发工作。他的日常作息习惯从此改变：晚上研发工作。他的日常作息习惯从此改变：晚
25、上10时，坐上公司班时，坐上公司班车，颠簸到家已过车，颠簸到家已过11时，第二天早上时，第二天早上7时准时起床上班。时准时起床上班。2006年年4月初开始，胡新宇所在的部门开始进行一个封闭研发的项目，内月初开始，胡新宇所在的部门开始进行一个封闭研发的项目，内容被严格保密。这个项目开始后，胡新宇开始经常在公司过夜，容被严格保密。这个项目开始后，胡新宇开始经常在公司过夜，甚至长时间在实验室的地上依靠一个睡垫打地铺，加班时间最长甚至长时间在实验室的地上依靠一个睡垫打地铺，加班时间最长到次日凌晨到次日凌晨2点左右。第二天依然按正常时间上班。点左右。第二天依然按正常时间上班。4月月28日，胡日，胡新宇身
26、体开始极度不适，他请了假去医院就诊，新宇身体开始极度不适，他请了假去医院就诊，5月月28日晚，在中日晚，在中山大学附属第三医院，山大学附属第三医院，25岁的胡新宇因病毒性脑炎被诊断死亡。岁的胡新宇因病毒性脑炎被诊断死亡。25山东龙合律师事务所 刘伟忠律师社会保险社会保险职业危害防护职业危害防护（2）取消的必备条款）取消的必备条款劳动纪律劳动纪律劳动合同终止条件劳动合同终止条件违反劳动合同的责任违反劳动合同的责任问题：问题：劳动合同法规定了工作内容和劳动报酬作为必备条款，劳动合同法规定了工作内容和劳动报酬作为必备条款，那么用人单位能否在劳动合同中约定那么用人单位能否在劳动合同中约定：“劳动者应当
27、服从用人单劳动者应当服从用人单位调整工作岗位和薪资待遇位调整工作岗位和薪资待遇”？劳动合同中应写明：劳动合同中应写明：“调整工作岗位和劳动报酬原则上应协商一调整工作岗位和劳动报酬原则上应协商一致致”。可约定临时性或技能、身体条件不达标时可调整。可约定临时性或技能、身体条件不达标时可调整。26山东龙合律师事务所 刘伟忠律师5、工资的确定原则、工资的确定原则（1）有约定的从其约定；）有约定的从其约定；（2）约定不明的适用集体合同；）约定不明的适用集体合同；（3）没有集体合同约定的，同工同酬。）没有集体合同约定的，同工同酬。11条和条和18条区分了有无书面劳动合同的两种情况条区分了有无书面劳动合同的
28、两种情况无合同则同工同酬无合同则同工同酬有合同则先协商，后适用同工同酬有合同则先协商，后适用同工同酬关于同工同酬问题：关于同工同酬问题：劳办发劳办发1994289号劳动部关于劳动法若干条文的说明号劳动部关于劳动法若干条文的说明第四十六条第三款解释第四十六条第三款解释:“同工同酬同工同酬”是指用人单位对于从事相是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。具备三个条件，一是劳动者的工作岗位、工作内容的劳动报酬。具备三个条件，一是劳动者的工作岗位、工作内容相同；二是在相同的工作岗位上付出了与别人同样
29、的劳动工作量；相同；二是在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；三是同样的工作量取得了相同的工作业绩。三是同样的工作量取得了相同的工作业绩。27山东龙合律师事务所 刘伟忠律师劳动关系市场化以后同工同酬问题劳动关系市场化以后同工同酬问题在劳动关系市场化建立过程中，国有企业或准国有企业面临着体在劳动关系市场化建立过程中，国有企业或准国有企业面临着体制的转轨问题，在实践中制的转轨问题，在实践中“三种行为交叉存在三种行为交叉存在”:法律行为法律行为-劳动合同制度，劳动合同的终止与解除；劳动合同制度，劳动合同的终止与解除；国家行为国家行为-在减员增效下岗分流中，通过在减员增效下岗分流中，通过“下
30、岗分流下岗分流”使在职职工进入再就业领域；使在职职工进入再就业领域；企业行为企业行为-在以上两种行为的在以上两种行为的“挤压下挤压下”，企业采取，企业采取“在职职工内部退养、提前离岗在职职工内部退养、提前离岗”方式，裁剪在岗的职工。方式，裁剪在岗的职工。问题：问题：职工群体通过职工群体通过“三种行为三种行为”变成了变成了“不同待遇、不同身份不同待遇、不同身份”的群体，经济收入与在岗职工出现了差距。的群体，经济收入与在岗职工出现了差距。下一步逐渐要由下一步逐渐要由“按身份管理按身份管理”变为变为“按岗位管理按岗位管理”。28山东龙合律师事务所 刘伟忠律师风险点：风险点：招用劳动者未订立劳动合同，
31、招用劳动者未订立劳动合同，或虽已订立劳动合同，但劳动报酬和劳或虽已订立劳动合同，但劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确。动条件等标准约定不明确。【律师建议】【律师建议】一、先订合同再上岗，或者虽暂未订立一、先订合同再上岗，或者虽暂未订立合同，但也应以书面形式约定劳动报酬。合同，但也应以书面形式约定劳动报酬。二、已订立劳动合同的，劳动合同中对二、已订立劳动合同的，劳动合同中对劳动报酬和劳动条件等标准进行明确约劳动报酬和劳动条件等标准进行明确约定。定。29山东龙合律师事务所 刘伟忠律师6、试用期的规定、试用期的规定（1）仍然以合同期为确定依据；）仍然以合同期为确定依据；（2）只有试用协议，试用期限即
32、为劳动合同期限；）只有试用协议，试用期限即为劳动合同期限；（3）工资不低于同岗位最低档工资或约定工资的）工资不低于同岗位最低档工资或约定工资的80%；（4）试用期可以解除的情形；）试用期可以解除的情形；（5）试用期只能约定一次；）试用期只能约定一次；（6）解除要说明理由；）解除要说明理由；（7）违法试用的要赔偿。）违法试用的要赔偿。案例：案例：王女士被某公司招用，她提出签订一年期合同，并先将社王女士被某公司招用，她提出签订一年期合同，并先将社保关系转入公司。但公司经理却说，按公司规定，进入公司必须保关系转入公司。但公司经理却说，按公司规定，进入公司必须先签订三个月试用期，决定正式录用后才能办理
33、社保手续。请问先签订三个月试用期，决定正式录用后才能办理社保手续。请问该公司的做法合法吗？该公司的做法合法吗？试用期再不是廉价期，用人单位在试用期内的行为将受到更多的试用期再不是廉价期，用人单位在试用期内的行为将受到更多的制约。制约。30山东龙合律师事务所 刘伟忠律师劳动劳动合同合同期限期限三三个个月月一一年年三三年年不得超过不得超过1 1个月个月不得超过不得超过2 2个月个月不得超过不得超过6 6个月个月试用期限试用期限31山东龙合律师事务所 刘伟忠律师风险风险（1）试用期期限要合法；）试用期期限要合法；（2）试用期企业不能脱离劳动合同而存在；）试用期企业不能脱离劳动合同而存在；（3）试用期
34、工资标准有限制；）试用期工资标准有限制；（4）试用期解除理由应充分。）试用期解除理由应充分。对策对策（1）依法确定试用期限；）依法确定试用期限；（2）明确完善约定录用条件；）明确完善约定录用条件；（3）通过中长期合同解决试用期过短问题；）通过中长期合同解决试用期过短问题；（4）革除入职合同期限一年的旧观念；）革除入职合同期限一年的旧观念；（5）同岗位工资要设立职级。）同岗位工资要设立职级。律师提示：对于新上岗的劳动者，如果用人单位与劳动者约定试用期，律师提示：对于新上岗的劳动者，如果用人单位与劳动者约定试用期，试用期应在劳动合同中约定。用人单位若将试用期与劳动合同分隔开来，试用期应在劳动合同中
35、约定。用人单位若将试用期与劳动合同分隔开来，这种做法风险非常大。这种做法风险非常大。此外，试用期内双方的劳动关系虽未最终确定，但确已形成，因此法律此外，试用期内双方的劳动关系虽未最终确定，但确已形成，因此法律明确规定企业应为试用期内的员工缴纳社保费明确规定企业应为试用期内的员工缴纳社保费。问题：对于刚毕业的学生，需要进行岗前培训，还不能确定用还是不用，问题：对于刚毕业的学生，需要进行岗前培训，还不能确定用还是不用，企业如何应对？企业如何应对？32山东龙合律师事务所 刘伟忠律师7、服务期的约定：（、服务期的约定：（第第22条）条）（1）单位提供专项培训费用，提供专业）单位提供专项培训费用，提供专
36、业技术培训；技术培训；（2）违约金不得超过培训费；）违约金不得超过培训费；（3）违约金要执行递减原则；）违约金要执行递减原则；33山东龙合律师事务所 刘伟忠律师8、竞业限制、竞业限制：（第：（第23、24条）条）（1）只适用三类人；）只适用三类人；（2）在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；）在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；（3）违约金双方约定；违约金双方约定；（4）范围、地域双方协商；）范围、地域双方协商；（5）期限）期限2年。年。第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违情形外，用人单位不
37、得与劳动者约定由劳动者承担违约金。约金。【案例】【案例】“中国餐饮界第一赔偿案中国餐饮界第一赔偿案”34山东龙合律师事务所 刘伟忠律师风险风险（1）提前）提前30日通知是辞职的唯一法律要求；日通知是辞职的唯一法律要求；（2）一般性违约金被法律取消；）一般性违约金被法律取消；（3）不得收取任何抵押金、抵押物或提供担保；）不得收取任何抵押金、抵押物或提供担保；对策对策（1）合理运用劳动合同法的溯及力；）合理运用劳动合同法的溯及力；（2）理性看待员工辞职问题；）理性看待员工辞职问题；（3）着手建立履约奖励制度；）着手建立履约奖励制度；（4）对离职手续的办理作出限制。）对离职手续的办理作出限制。35山
38、东龙合律师事务所 刘伟忠律师9、劳动合同无效、劳动合同无效（1）三种情形；）三种情形；（2）无效确认机构；）无效确认机构；（3）无效合同的报酬确定。）无效合同的报酬确定。问题问题:劳动合同被确认无效，如果劳动者劳动合同被确认无效，如果劳动者实际得到的工资高于应得报酬，那么超实际得到的工资高于应得报酬，那么超过的部分是否应该返还给用人单位？过的部分是否应该返还给用人单位？36山东龙合律师事务所 刘伟忠律师三、合同履行与变更三、合同履行与变更1、劳动合同履行的基本原则：全面履行、劳动合同履行的基本原则：全面履行2、拖欠或克扣工资的支付令：操作性差、拖欠或克扣工资的支付令：操作性差3、劳动者拒绝劳动
39、权的表现情形；、劳动者拒绝劳动权的表现情形；4、“不影响不影响”、“继续履行继续履行”劳动合同劳动合同的情形：的情形：企业并购成本将增大。企业并购成本将增大。5、劳动合同变更的基本原则：书面形式、劳动合同变更的基本原则：书面形式变更书面化变更书面化有效变更协商一致书面形式有效变更协商一致书面形式(双方签章双方签章)37山东龙合律师事务所 刘伟忠律师四、劳动合同的解除、终止、经四、劳动合同的解除、终止、经济补偿济补偿（一）劳动合同解除（一）劳动合同解除1、劳动者可以、劳动者可以预告预告解除劳动合同的情形解除劳动合同的情形2、劳动者可以、劳动者可以随时随时解除劳动合同的情形解除劳动合同的情形3、劳
40、动者可以、劳动者可以立即立即解除劳动合同的情形解除劳动合同的情形4、用人单位因、用人单位因劳动者过错劳动者过错可以解除劳动合同的情形可以解除劳动合同的情形5、用人单位、用人单位附加义务附加义务解除劳动合同的情形解除劳动合同的情形6、经济性裁员、经济性裁员7、禁止用人单位解除（终止）劳动合同的情形、禁止用人单位解除（终止）劳动合同的情形（二（二）劳动合同终止）劳动合同终止（三）经济补偿（三）经济补偿1、用人单位需向劳动者支付补偿金的情形、用人单位需向劳动者支付补偿金的情形2、经济补偿支付标准、经济补偿支付标准（四）办理解除（终止）劳动合同的手续（四）办理解除（终止）劳动合同的手续38山东龙合律师
41、事务所 刘伟忠律师劳动合同劳动合同“解除解除”和和“终止终止”概念的异同概念的异同（1）相同点：都是用人单位与劳动者劳动关系的结束。）相同点：都是用人单位与劳动者劳动关系的结束。（2）区别点：）区别点：“解除解除”合同履行中途，非正常结束劳动关系。合同履行中途，非正常结束劳动关系。“终止终止”合同履行完毕，正常结束劳动关系。合同履行完毕，正常结束劳动关系。“中止中止”合同没有履行完毕，劳动关系暂时冻结。合同没有履行完毕，劳动关系暂时冻结。本法取消了本法取消了“中止劳动合同中止劳动合同”内容，因为内容，因为“中止劳动中止劳动合同合同”基本是原来基本是原来停薪留职停薪留职的合法化。的合法化。39山
42、东龙合律师事务所 刘伟忠律师（一）劳动合同解除（一）劳动合同解除劳动合同解除的类型：劳动合同解除的类型：（1）协商解除：用人单位与劳动者协商一致，）协商解除：用人单位与劳动者协商一致，可以解除合同。可以解除合同。（2）法定解除：）法定解除：a、劳动者可以解除的情形、劳动者可以解除的情形;b、用人单位可以解除的情形；、用人单位可以解除的情形；c、禁止用人单位解除劳动合同的条件。、禁止用人单位解除劳动合同的条件。40山东龙合律师事务所 刘伟忠律师劳劳动动合合同同解解除除单单方方解解除除辞辞职职一般预告辞职（第一般预告辞职（第37条）条）一般即时辞职一般即时辞职无需通知辞职无需通知辞职无条件无条件一
43、一 般般预预 告告辞辞退退许可性条件（第许可性条件（第38条）条）许可性条件（第许可性条件（第38条）条）许可性条件（第许可性条件（第40条）条）禁止性条件（第禁止性条件（第42条）条）补偿补偿即时辞退即时辞退许可性条件（第许可性条件（第39条）条）不补偿不补偿补偿补偿协议解除（第协议解除（第36条）条）无条件无条件补偿或不补偿补偿或不补偿预预告告辞辞退退辞辞退退裁员裁员许可性条件（第许可性条件（第41条）条）试用期内预告辞职（第试用期内预告辞职（第37条）条）预告预告辞职辞职即时即时辞职辞职41山东龙合律师事务所 刘伟忠律师1、劳动者可以、劳动者可以预告预告解除劳动合同的情形：解除劳动合同的
44、情形：（1）提前）提前30日以书面形式通知用人单位，可日以书面形式通知用人单位，可以解除合同以解除合同（2）在试用期内提前）在试用期内提前3日通知用人单位，可以日通知用人单位，可以解除合同（解除合同（通知到何种级别的管理人员？）通知到何种级别的管理人员？）劳动合同期限将成为约束用人单位的单方条款，劳动合同期限将成为约束用人单位的单方条款，对于劳动者基本是没有约束力的。对于劳动者基本是没有约束力的。42山东龙合律师事务所 刘伟忠律师2、劳动者可以、劳动者可以随时随时解除劳动合同的情形解除劳动合同的情形（需支付经济补偿）（需支付经济补偿）（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件）未按照劳动
45、合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；害劳动者权益的；（5）因单位欺诈、胁迫订立劳动合同致使劳动合同无）因单位欺诈、胁迫订立劳动合同致使劳动合同无效的；效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。其他情形。43山东龙合律师事务所 刘伟忠律师3、劳动者可以、劳动者可以立即立即解除劳动合同的情形解
46、除劳动合同的情形（需支付经济补偿）（需支付经济补偿）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。用人单位。44山东龙合律师事务所 刘伟忠律师4、用人单位因、用人单位因劳动者过错劳动者过错可以解除劳动可以解除劳动合同的情形合同的情形（不需支付经济补偿）（不需支付经济补偿）（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；）在
47、试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。）被依法追究刑事责任的。单位
48、能否以单位能否以“末位淘汰末位淘汰”来解除与员工的劳动合同？来解除与员工的劳动合同？问题：此处没有规定用人单位需要书面通知劳动者，问题：此处没有规定用人单位需要书面通知劳动者，是否意味着用人单位可以口头通知劳动者解除劳动合是否意味着用人单位可以口头通知劳动者解除劳动合同？同？45山东龙合律师事务所 刘伟忠律师5、用人单位、用人单位附加义务附加义务解除劳动合同的情解除劳动合同的情形形（需支付经济补偿）（需支付经济补偿）（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行
49、安排的工作的；的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。未能就变更劳动合同内容达成协议的。提前提前30日通知或支付一个月代通知金，并受禁止解除日通知或支付一个月代通知金，并受禁止解除条件的限制。条件的限制。46山东龙合律师事务所 刘伟忠律师6、经济性裁员、经济性裁员第一，条
50、件：第一，条件：（1）依照企业破产法规定进行重整的；）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。的。47山东龙合律师事务所 刘伟忠律师第二，规模和程序：第二，规模和程序：规模：规模：20人以上或者裁减不足人以上或者裁减不足20人但占企业职人