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1、2023年论立法过失的基本内涵 第一篇：论立法过失的基本内涵 论立法过失的基本内涵 王方玉 2023-05-02 21:58:11 来源：南京高校法律评论2023年春季卷 摘要: 立法过失指立法者制定了不适当的法律或没有刚好制定法律，导致公民的权利受到侵害。在现代民主制度下，代议机关的设置、多数表决规则以及立法者利益诉求的差异都可能导致立法过失。立法过失可为分为立法不作为和立法不当作为，产生的干脆后果是法律缺失或法律冲突。立法过失可以由立法机构自己矫正，也可以通过外部力气进行矫正。立法过失会产生国家侵权责任，主要通过经济赔偿来实现对公民受到侵害的权利的保障。 关键词: 立法过失；立法不作为；侵
2、权；国家赔偿；民主 引言 案例一：北大五学者建议修改城市房屋拆迁管理条例。 2000年3月15日的立法法第8条规定，对非国有财产的征收只能制定法律，即由全国人大及其常委会制定“法律。2023年11月1日国务院实施城市房屋拆迁管理条例以下简称条例。2023年3月，第十届全国人民代表大会其次次会议通过了宪法第四修正案，其中第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵扰。国家按照法律规定爱惜公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以按照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并赐予补偿。2023年12月7日，北京高校五位教授上书全国人大常委会，认为条例与宪法、物权法、房地产管理法爱惜公民房屋
3、及其他不动产的原则和具体规定存在抵触，导致城市进展与私有财产权爱惜两者间关系的扭曲。学者们建议进行修改，此举引发全国关注。 案例二：日本麻风病患者要求日本政府赔偿案。 1943年，日本国会制定法律，规定怀孕的麻风病患者必需堕胎，以杜绝麻风病人的后代，1953年又制定防止麻风病传播法，对全部麻风病人进行强制隔离治疗。从20世纪60年头起，麻风病不再需要隔离治疗，但有关法律并没有被刚好废除，致使很多麻风病治疗机构根据原有法律接着将麻风病人关在偏僻的治疗地，而且一关就是几十年。20世纪90年头，鉴于医学进步和维护人权的需要，日本国会于1996年通过法案，废除了防止麻风病传播法。由于长期的强制隔离，患
4、者及其家属承受着各种卑视和偏见，后来绝大多数患者虽已痊愈，但因步入高龄，无家可归，不得不滞留在麻风病院。1998年，一些饱受苦难的原麻风病患者在熊本县、冈山县和东京分别提起诉讼，要求日本政府为此致歉并赔偿。2023年5月11日，日本一法庭作出裁决，判定日本政府向127名前麻风病患者作出赔偿，赔偿总金额高达18.2亿日元约合1492万美元。当时的日本首相小泉纯一郎在召开内阁会议后表示，政府接受法院的裁决，不予上诉。 细致分析上面两则材料，在第一则材料中，条例是在立法法已经制定并生效以后公布的，条例违背了宪法、立法法和后来的物权法。在其次个案件中，日本政府没有根据医学的进展刚好修改法律，导致麻风病
5、患者长期被隔离，严峻侵害这些人的权利。这两个案例存在的共同问题是立法机关的立法行为存在冲突或疏漏，侵害了公民权利。那么，对于立法中出现冲突或疏漏，该如何从理论上进行定性，又该如何解决呢？ 在目前的法学理论中，对于一国内部不同法律之间的冲突一般称为法律冲突，并形成了下位法听从上位法、特别法优于一般法等解决原则，但对于立法机关没有制定或没有刚好修改正期法律的状况，则较少有探讨。本文认为，对于因立法上的冲突或疏漏而导致的冲突乃至侵权，可以统称为“立法过失。关于立法过失，国内基本没人进行探讨，更没有形成比较深化的看法。日本学者大须贺明在生存权一书中提到过“国会过失，“既然国会身负着不因立法行为或立法的
6、不作为造成违宪的高度义务，所以其立法行为和立法的不作为中即使有一点点违宪行为，明显地就显示出了国会过失的存在。依据大须贺明的观点，国会在立法或不立法的过程中会存在过失行为。国会是立法机关，国会过失的主要表现当然就是立法上的过失，所以笔者在本文中借鉴大须贺明先生的观点，用“立法过失一词来表述这种现象，并分析立法过失的基本含义、产生缘由、表现、矫正措施及法律责任等问题。 一、何谓立法过失 从字面意义分析，“立法过失一词包括两个方面的内容：立法与过失。对于立法，可以从立法过程、立法结果、活动性质等方面进行理解，本文则实行一种宽泛的理解，“立法是由特定主体，根据确定职权和程序，运用确定技术，制定、认可
7、和变动法这种特定社会规范的活动。这种概念在动态意义上说明一种根据法定权限和程序创制法律规范的活动，在静态意义上则指立法的结果，在性质上则指立法者制定抽象规则的活动。而且，这里的立法是广义上的，包括国务院制定行政法规的情形。“过失一词在侵权法上说明白行为人的一种主观过错状况，指应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避开，以致发生侵权结果，属于过错的一种。 从语词的构造上看，将“立法与“过错两词简洁联系起来，就可以形成一个带有侵权法色调的“立法过错，而且，根据过错的基本含义，“立法过错又分为“立法有意和“立法过失，其中“立法有意就是一个国
8、家的立法者有意制定错误法律侵害公民的权益，而“立法过失则说明立法者在立法时由于疏忽或其他未预见的因素而导致立法活动侵害公民权益。笔者认为，简洁套用“立法和“过错两个概念，形成“立法过错并划分为“立法有意和“立法过失看起来自然，但事实上会带来宪政规律上的冲突，无法精确应用于现代民主制度下的立法活动。 现代民主宪政的基本规律预设是国家权力来源于人民，是人民让渡权利而形成国家，古典自然法学者霍布斯、洛克、卢梭等人的社会契约理论详尽地说明了现代民主制度的内在规律。社会契约论借助公民私权而形成公权，“公权作为客体化的范畴，可以演化出对公共组织和公共规则的需求，公共组织表现为一种拟制主体，如国家和政府。国
9、家权力来源于人民，所以作为国家权力决策者或实施者的立法者就是代表了人民的权利，为了人民的权利而制定法律。“民主作为一种政治制度和国家形式，其精神内涵和基本要求就是实行立法民主，即立法只有表达民情和顺应民意才具有合法性基础和正值性前提，人民是立法真正意义上的原动力，一切立法权属于人民而且源自人民。可见，依据现代民主理论，国家及其制度的合法性来源于对公民权利的爱惜，依据这种政治规律来理解立法，就无法形成立法“有意侵害公民权利的结论。立法者代表的是人民，立法者立法等于人民自己为自己立法，作为理性的主体，人民以及作为自己代表的立法者是不应当有意损害自己权利和自由的。人民以及作为自己代表的立法者有意制定
10、法律损害自己，最终结果是权利主体消逝，权利也就无法存在。因此，国家立法机关有意制定错误的法律而侵害公民权利的做法不符合现代民主的规律。 所以，笔者在本文没有运用“立法过错这一规律上看起来更上位的术语，而是用“立法过失来描述立法所产生制度冲突以及侵权等问题。立法过失说明白立法者因各种因素的影响，制定了不适当的法律或没有刚好制定、修改法律，从而导致公民权利受到侵害这样一种事实状况。从这个意义上说，本文所说的“立法过失是作为立法者的国家立法机关广义上包括制定规则时的行政机关的过失行为，而不是作为抽象主权者的人民的过失。 二、立法过失存在的缘由 在日益困难的现代政治生活中，基于效率的考虑，各国都施行间
11、接的代议民主制，“以代议制度为标记的间接民主，在本质上就在于为了节省主民的本钱立宪的民主之所以只能是代议制民主，正是在于其既满意了公民对于民主的需要，又将民主的本钱限制在合理的范围之内。而且，现代民主实行多数确定规则，“民主政府的本质，在于多数对政府的统治是确定的，因为在民主制度下，谁也对抗不了多数。多数规则表达了人类的决策理性，“一部分来源于下述这样的一种思想：许多人联合起来总比一个人的才智大。间接的代议制民主和多数表决规则虽然符合效率的要求，但也可能带来违背民主和公允原则的结果，这是立法过失存在的根本缘由。当然，立法过失还有其他方面的缘由，具体可以概括为如下几个方面： 1.立法行为的效率要
12、求会导致决策论证不够充分产生立法过失 立法的时间长度和立法机关规模大小都会影响立法工作的效率，进而影响立法质量，导致立法过失。立法中志向的要求是代议机关拥有特殊充分的时间对事实进行调查、对议案进行探讨、对立法可能的缺陷进行意料并制定预防措施，但事实上，立法机关不行能这样做，否则根本制定不了任何法律。从立法机构的规模来看，立法机构规模越大，越具有代表性和民主性，但效率也越低，而规模太小、效率高却又缺乏民主性。所以有人这样总结，“任何规模稍大的集会的议程就取决于召集者来确定日程、指定发言人和调控会场。规模越大，召集主持人的特权就越大，一般与会者的声音就越弱，发言权就越小，参政议政的机会就越小，有效
13、的沟通和辩论变得越来越困难。当主持人的权力可以支配决策的结果时，民主就死亡了。以中国的中心立法活动为例，根据一项统计，在世界上二十多个比较有影响力的国家中，全国人民代表大会每次会议期限只有1220天，几乎是世界每年开会时间最短的议会，即使是全国人大常委会，一年开会的时间加起来也仅30天左右。这就难免造成全国人大立法供应的缺乏或立法质量的下降。 2.多数表决规则可能导致少数人权利的被忽视，出现立法过失 立法以民主为基础和基本原则，民主原则贯穿于整个决策的过程，因此立法者必定要恪守少数听从多数的原则，否则假如坚持确定的一样性，在利益多元的状况下必定导致无法决策。多数确定原则意味着决策成员表决权的同
14、等、单一，最终的结果是根据多数人的意志进行取舍，但多数人难保就确定理性。约翰密尔曾说，“假定多数是白人，少数是黑人，或者反过来也是一样：多数可能会让少数得到公允审判吗？假定多数是天主教徒，少数是新教徒，或者反过来：不会有同样危险吗？或者假定多数是英格兰人，少数是爱尔兰人，或者相反：没有同样弊病的很大可能吗？虽然人们无法保证多数人的决策确定更科学、更合理，但这是代议制民主所必需接受的规则；也就是说，多数人的暴政是完全可能的，立法的过失也因此可能出现。 3.代议机关的代表可能因自己的利益而滥用立法权 依据纯正的代议制理论，代表意志和利益的独立性是不允许存在的。“代表应当是选民利益的代表，代表的代议
15、行为应当以选民的利益为依归。但是，“选民的利益和意志在多大程度上能实在地形成并持续存在是一个很难具体考量的问题，无论是选民还是选民代表，在选民利益多元且分歧的状况下，经常无法确定具体的利益和意志诉求。在这种状况下，必需允许代表有独立的意志，“只要在主要政治方向和政治原则上忠实于选民，在具体的政治事务方面则有权自由决断。而且，作为公民和政治人物，代表都有自己的独立利益诉求，这样就难免会出现代表权力的扩张、滥用或寻租。诚如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都简洁滥用权力，这是万古不易的一条阅历。因此，作为代表人民行使权力的立法机关，完全可能在某种状况下，为了某个或某些政治利益或出于其他缘由，越过或亵渎
16、不健全的监督机制，滥用立法权而偏离民意。事实上，在各国政治生活中，经常出现院外利益集团的影响。“现代社会的利益集团与我们今日的社会政治生活如此紧密相关，在国家的民主政治生活中无处不在，它已经成为政治制度的产物和权力结构的组成部分。利益集团可能会主动参与法案的拟定工作，影响法案的内容，或者对代表、议员施加影响或压力。“议员们为了自己的政治生涯一般不情愿得罪利益集团，特别是强势的利益集团。利益集团的影响往往导致立法机构制定的法律符合或倾向于特定利益集团的需求，而对其他的社会主体形成不公允待遇。 4.政府出于行政或其他目的在制定具体规则时违背原有的立法意图 执法者或者政府本应当是代议机关的执行机关，
17、没有决策权，但现代社会的困难性使政府权力不断扩展，尤其是20世纪以后，很多国家的政府都拥有了很大的行政立法权。政府出于自身的利益目标，尤其是官员为了政治业绩的考虑，制定规则时难免会违背代议机关或选民的意图而出现立法过失。我国原来的条例在执行过程中由于侵扰公民财产权，导致很多极端事务发生，饱受诟病，但却被执行十余年时间，这与政府的特定利益目标有很大关系。 三、立法过失的表现与结果 从立法的直观结果来看，要么立法机关不立法，要么制定出相关法律。立法机关制定的法律假如合乎社会需要则不存在什么过失问题，因此立法过失只有在立法机关不制定或制定出不符合社会需要的法律时才会出现。因此，本文将立法过失的类型概
18、括为两个方面：立法不作为与立法不当作为，而立法缺失、法律冲突等问题则是立法过失所产生的结果。 一立法过失的行为表现 1.立法不作为 在法律上，不作为一般是指应当履行而没有履行特定的义务并导致确定的损害结果。在宪法学探讨中，立法不作为事实上是借用了行政不作为或侵权法上的不作为而形成的一个概念。立法机关的不作为表现为没有刚好制定新的法律或没有刚好修订、清理过期或存在混乱的法律。假如把法律看作需要国家供应的公共物品，立法不作为则说明白公共物品的供不应求。有人认为立法不作为应包括以下三个构成要素：1立法者负有宪法授予的立法义务；2立法者在主观上有不作为的有意；3立法者的消极懈怠造成了特定的损害。本文认
19、为这种看法有点狭隘和偏颇。首先是立法者的义务应当是一种广义的，适应社会需要适时进行宪法修订也是一种立法义务；其次立法不作为不能认定为有意，除了本文所说的缘由，如何认定立法者有意不作为也是极其困难的；最终立法不作为不愿定需要存在特定的损害结果。 侵权法上认定不作为的前提是存在特定义务，但立法不作为的义务来源与一般侵权法不同。立法不作为的义务来源可以分为两个层面：一个是道德或伦理层面的，即从国家根本目的上所产生的义务。依据现代国家理论，国家的立法权力根源于公民权利，国家要为公民的权利服务，当社会需要法律时，国家就必需制定符合社会需要的法律，这是国家的道德性或伦理性义务。立法不作为的另一个层面义务是
20、法律性的，即来自宪法或其他法律的义务。在宪法已经制定的状况下，宪法对代议机关具有规范约束力，立法者必需受宪法约束。由于宪法条文的原则性和概括性特征，宪法条文经常需要通过其他立法才能发挥“规范的作用，因此，它必需托付立法者进行其他立法以实现其目的。事实上，除了宪法中明确规定的立法义务之外，宪法对公民基本权利的规定事实上也间接地对立法机关规定了立法义务。有学者认为，“就像不作为在法学上是对确定委任作为的违背行为之事本身所明示那样，立法权的不作为在宪法学上会酿成问题者，是仅仅限于有叮嘱性宪法规范存在之场合，即对于立法权课赋有义务要求其发布某项具体内容的法律之场合。 2.立法不当作为 立法活动是立法机
21、关主动作为、履行职责的表达，但假如立法机关制定出的法律制度不符合社会生活的需要，侵害公民权利，或导致法律制度本身存在冲突，影响法律的实施，则构成立法不当作为。这里的不当作为，是指立法机关不适当的主动立法行为，而不包括消极不作为。立法的不当作为说明立法机关没有遵循法治原则，对立法预期结果缺乏正确的意料和把握，导致作为法律的公共物品供非所求。比方国务院2023年的条例在立法法已出台的状况仍规定了很多不符合上位法的内容，这就属于立法的不当作为。立法的不当作为有可能通过法律冲突或对公民权利的侵害马上表现出来，也可能需要确定的时间才能表现出来。有人可能认为，既然需要确定的时间才表现出来，那应当是立法落后
22、于社会，而不是立法不当。笔者认为，不适当的立法常常需要通过法律实施的效果来表达出来，大须贺明在论述国会过失的时候就认为，“为了证明立法的不作为带有违宪性，此行为要被放置了一段时间。所以认定立法不当作为往往需要确定的时间积累。 二立法过失的结果 立法过失的结果是立法过失的两种行为形态所形成的事实结果，可以分为两种：法律缺失和法律冲突。法律缺失指社会中应当具有某些法律，而事实上立法机构没有制定某些法律。在社会经济高速进展的状况下，由于法律本身的滞后性特征，法律缺失经常出现。法律缺失一般是立法不作为的结果，当然，也可能是在立法机关废除某项法律但没有同时制定相应新法的状况下出现，这种也应当属于不作为的
23、结果。 法律冲突则可能由立法不作为引起，比方没有主动修改法律，可能是基于错误的立法，还可能由正常的、合理的立法所导致。理论上，宪法、法律、行政法规、地方性法规以及规章，由于出自不同的立法者，完全可能存在互相冲突的现象，其中与宪法相冲突的情形被称为违宪，下位法与上位法相冲突则是下位法违法。同出自于一个立法机关的不同法律或法规，由于不同时期立法目标的不同，也可能存在许多未明示且未刚好审查清理而互相冲突的情形，有些法律冲突甚至连立法者自己也不知道。 四、立法过失的矫正 立法过失从民主的局限性上来看是不行避开的，所以有关立法过失的矫正机制在人类法律史上也被不断创建出来。20世纪以后，各国都留意对立法行
24、为的限制，并对立法过失加以矫正。立法过失的矫正机制依据主体可以分为两种：立法机关的自我矫正和其他主体的外部矫正。 一立法机关的自我矫正机制 立法机关可以对立法过失进行自我订正，包括法律创制、法律修订、法律说明和法典编纂等。具体来说，在缺乏法律状况下，立法机关可以根据社会主体的立法提案或社会条件的转变，主动主动地制定新的法律，比方我国每年的全国人民代表大会开会期间，享有提案权的主体可以提出议案，由立法机关根据议案确定是否立法。在已有法律存在过失的状况下，立法机关的自我矫正需要事先制定确定的预防性宪政原则，比方法国1958年宪法就作了两个制度性规定：一是建立宪法委员会，由该委员会对议会公布之后生效
25、之前的法律进行审查，保证法律的合法性。“这种意义上，宪法委员会参与了法律的创制，是对议会立法的一道程序性的限制。二是宪法对议会的立法权限进行限制。在中国，根据宪法和立法法的规定，立法机关主动解决立法过失问题的做法主要有三种：一是规定不同立法主体的地位和权限；二是建立法备案制度，通过立法备案，对不同级别的法律进行审查清理；三是规定不同法律之间发生冲突时的适用规则，从而维持法制的统一。 二其他主体的外在矫正机制 相对于立法者自身来说，为社会其他主体而设立的立法过失矫正机制具有外在特征，而且这是一种被动矫正机制。这种矫正机制主要包括司法机关的违宪审查、司法说明、判例；行政机关的行政执法、行政说明；其
26、他社会主体的申诉或申请，乃至公民不听从或非暴力抗拒；等等。 司法机关对立法过失进行违宪审查是根据宪法而实施的一种司法制衡活动。“基于宪法的基本功能，违宪审查的对象是国家机关干脆根据宪法所实施的宪法行为，在宪法行为之中，最主要的是立法行为，而在立法行为之中，又主要是制定法律的行为，即违宪审查的对象，事实上主要是由民意代表机关制定的法律。这是一些国家的学者通常将违宪审查又称为违宪立法审查的根本缘由。实行司法审查制最为典型的美国，其中违宪审查制度起源于1803年美国联邦最高法院的“马伯里诉麦迪逊案。司法机关的违宪审查有的由一般法院来完成，美国就是如此；有的则由特地的宪法法院来进行，在实行宪法法院审查
27、制的大陆法系国家中，德国最为典型。德国基本法第20条第3款规定：“立法权应听从宪法秩序。违宪行为分为两种：一种称为抽象行为的违宪；另一种则是具体行为的违宪。所以违宪审查的含义包括对违宪的“抽象审查和“具体审查两个方面。在判例具有法律约束力的国家，司法机关还可以通过判例来订正立法过失。在我国，最高人民法院和最高人民检察院可以发布司法说明，分析法律之间是否存在冲突或冲突，对立法起到有限的矫正作用。“通过立法机关和司法机关之间关于立法质量的沟通，随着立法质量的提高，也能够避开一些因为立法不当而造成需要进行司法说明的状况，有利于统一和加强我国的法律说明工作。 此外，行政机关在行政执法过程中，由于拥有行
28、政自由裁量权以及确定的行政说明权，也可以对立法过失进行适度矫正，不过在依法行政的基本要求下，行政机关对于存在立法过失的情形应刚好建议立法机关进行自我矫正。至于行政机关因制定规则而出现的立法过失则需要其他机关刚好加以矫正，假如立法机关在这种状况下没有刚好订正行政机关的错误规则，就会形成立法不作为。在社会生活中，公民、法人等其他社会主体，对于存在立法过失的状况可以向立法机构、行政机关或司法机关提起申请，要求审查或订正立法过失状况，从而发挥矫正作用。案例一中的条例因社会反对看法剧烈，2023年1月21日国务院就通过第590号令发布了国有土地上房屋征收与补偿条例，废除了原有的条例，新条例在内容上有了巨
29、大的改良。在国外，对立法过失，还有学者提出了公民不听从或非暴力抗拒的说法。 五、立法过失的法律责任 立法过失导致法律缺失或法律冲突，从而使现实中执法和司法活动无法可依或错误执法、司法，侵害公民的权利或导致无法实现可能的期盼利益，这就引申出一系列现实的问题：立法过失是否会导致立法者担当法律责任；应担当什么性质的法律责任；又如何担当责任。由于立法者的立法行为是一种国家行为，所以这些问题就变成了国家的立法过失责任如何认定和担当的问题。 首先，国家在立法过失情形下是否应当担当法律责任。要认定在立法过失的状况下国家是否需要担当法律责任，必需确立两个前提：其一，国家是否应当对公民担当责任，其二，立法行为是
30、法律行为还是其他性质的行为，能否产生法律责任。就第一个前提来说，由于立法是国家主权的表达，立法行为是主权者自我意志的表达，所以传统的观点一般将立法行为认定为是政治性的活动，而不是法律行为。历史上很多国家都因此实行主权豁免原则，日本学者盐野宏在分析国家赔偿制度在各国的创设和完善之所以较晚的缘由时指出：“其一是以主权和责任的互相冲突为基础的主权免责原则的存在。这曾经在英国作为King can not do wrong国王不能为非的法理而适用，在大陆诸国以及美国，这一主权免责的理由也曾长期适用。其二是源于法治国原理的观念，认为违法的行为归属于国家根本不能成立的，即使因国家的雇员的违法行为给人民带来损
31、害，也没有由国家本身担当损害赔偿责任的道理。换言之，作为国家本身是不负责的，但官吏个人对受害者担当责任。可以说，对这种否认国家赔偿制度的法理的否认，构成了各国国家赔偿制度的进展史。假如依据传统理论的规律，则立法过失问题已经超越了法律视野，是一种主权者自己运用主权时基于自身理性的局限性而产生的不行避开的缺陷，无法依据法律的话语和规律追究法律责任。但是，随着市民社会的进展、政府与市民社会的分立，在现代国家责任被广泛认可的状况下国家赔偿的存在即为证明，主权行为的确定免责已经受到质疑，其次次世界大战以后世界上很多国家都起先承认国家应对公民担当责任，并因此建立国家赔偿制度。所以，在以权利为本位的法治社会
32、，国家应当为立法过失担当法律责任，日本的麻风病案就表达了这一点。 就其次个前提来说，有学者提出：“国家机关的任何行为都具有法律性和政治性。因为任何行为都是基于法律的授权、依据法律规定的程序进行，同时，又都出于确定的政治考虑和政治动机。但任何一个行为的法律性和政治性的强度是不同的，当一个行为其法律性强于政治性，通常将该行为称之为法律行为，当一个行为的政治性强于法律性时，通常将该行为称之为政治行为。笔者认为，在现代宪政国家模式下，除了修改或制定一个国家的根本法律宪法时，其他状况下，立法行为一般是根据宪法或宪法性文件而制定或修改一般法律，这是一种宪法之下的法律行为，而不是政治行为。如此理解是因为，在
33、现代民主制度下，立法权力是国家权力的一种，而国家权力又是靠宪法来确认的，“尽管从发生学上来看，国家权力的出现随着国家的产生就存在了，但是，表达了法治精神和宪法至上的现代宪政理念必需从规律上将国家权力置于宪法效力的支配之下。因此制定或修改宪法的行为可以理解为一种政治性更强的行为，超出了实证性法律的规律范围，除此之外的立法行为包括行政机关制定规则的行为，都属于法律行为。既然是法律行为，那么立法过失引起的责任也就是法律责任，而不是政治责任。 其次，国家在立法过失状况下应担当什么样的法律责任。从实际可能性上说，国家应对公民担当侵权而导致的损害赔偿责任。关于国家是否应当对公民担当因立法侵权而造成是损害赔
34、偿，在20世纪初期的宪法学理论中存在否认和确定两种看法。否认的观点认为立法侵权，国家不负赔偿责任，主要根据：一是卢梭的社会契约论，法律表达的是人民的公意；二是赔偿责任需要过错，人民主权国家中人民制定的法令不会犯错；三是法律是时代的产物，本身随时代转变而转变。而确定的看法认为，不管立法是否有过错，只要侵害公民合法权益，国家就应当担当责任。笔者认为，国家应担当侵权损害赔偿责任。在立法过失的状况下，立法机关的不当作为或不作为都可能造成对公民权利的侵害，而立法机关是国家的机构，最终应由国家担当侵权责任是最为可行的做法。 最终，国家如何担当立法过失责任。由于国家是一个抽象的概念，因此立法过失导致的侵权责
35、任只能通过政府的经济赔偿来实现。立法过失产生国家侵权赔偿责任，其中主动性的立法错误或法律冲突导致的责任比较简洁得到解决，因为这些存在冲突或错误的法律要通过执法或司法机关来实施，而执法或司法机关的侵权赔偿问题已经很常见。比较困难的是立法不作为导致的责任担当问题，笔者认为，在宪法已经确定公民基本权利的状况下，事实上是给予了立法机关制定法律保障这些权利的义务，因此立法机关的立法不作为同样构成对公民基本权利的侵害，应当适当担当赔偿责任。如有学者所言，“立法不作为侵害公民基本权利，即使在议会内阁制国家，议会也不会因此被解散，议员个人也不会因此而遭到罢免。国家只要依其对公民权利造成侵害的程度赐予适当经济上
36、的补充就可以了。因此，立法不作为侵权，国家应当担当的是赔偿的法律责任。 结语 在我国法学理论中，目前的探讨主要涉及法律冲突等立法中的具体问题，对于立法过失尚缺乏深化分析。本文从民主宪政的基本规律、侵权法等角度对立法过失进行了简要阐述，通过本文的分析说明，立法过失具有确定的必定性，因此必需正视立法过失的存在，并从制度上努力设计更科学合理的措施削减立法过失。在现行的民主模式下，预防立法过失的制度设计既包括立法自身制度的完善，也包括外在监督机制的优化。就中国来说，我国的立法制度与立法实践还存在很多缺乏，如代表的代表性、影响力、立法的效率、法律冲突等问题都需要进一步完善，因此，必需重视立法过失并尽可能
37、地削减立法过失，从而削减对公民权利的侵害。终归，这是一个“权利的时代。 注释: 北大5学者就拆迁条例上书全国人大常委会(全文，详见新华网， :/news.xinhuanet /politics/2023-12/10/content_12624856_1.htm，最终访问时间：2023年11月13日。 杨福忠：立法不作为问题探讨，学问产权出版社2023年版，第23页。 大须贺明：生存权论，林浩译，吴新平审校，法律出版社2023年版，第49页。 张文显主编：法理学(第2版，高等教化出版社2023年版，第235页。 于立深著：契约方法论以公法哲学为背景的思索，北京高校出版社2023年版，第12页。
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40、林浩译，吴新平审校，法律出版社2023年版，第49页。 汪全胜：制度设计与立法公正，山东人民出版社2023年版，第109页。 胡锦光：论对法律的违宪审查，载北方法学2023年第2期，第58页。 刘明竟：立法中的纠偏机制一种提高立法质量的制度尝试，载周旺生主编：立法探讨(第6卷，北京高校出版社2023年版，第142页。 参见罗尔斯：正义论，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第363391页；李寿初：法治的局限及其克服公民不听从问题探讨，法律出版社2023年版。 盐野宏：行政法，杨建顺译，法律出版社1999年版，第446页。 胡锦光：论审判权的界限，载河南政法管理干部学院学报2023年第
41、4期。 莫纪宏：现代宪法的规律基础，法律出版社2023年版，第229页。 杨福忠：立法不作为问题探讨，学问产权出版社2023年版，第178179页。 杨福忠：立法不作为问题探讨，学问产权出版社2023年版，第165页。 作者简介：王方玉，法学博士，华侨高校法学院副教授。 其次篇：论礼仪的基本内涵和原则 论礼仪的基本内涵和原则 众所周知，中国是世界四大文明古国之一，中华民族自古以来就是名扬四海的“礼仪之邦。 古人云“礼者敬人也，礼仪是一种待人接物的行为规范，也是交往的艺术。它是人们在社会交往中由于受历史传统、风俗习惯、宗教信仰、时代潮流等因素而形成，既为人们所认同，又为人们所遵守，是以建立和谐关
42、系为目的的各种符合交往要求的行为准则和规范的总和。 礼仪是人类在社会交往中逐步形成并积累起来的。礼仪是一个国家、民族传统文化的组成部分。在我国，现代礼仪是以传统文化为核心，并不断汲取其他民族的优秀文化，在长期的社会生活实践中慢慢进展和完善起来的。它根植于传统文化这块沃土上，因此有着深刻的传统性。尊老爱幼，敬贤扶弱，礼尚往来，遵时守约，这些传统的礼仪始终是中华民族的荣耀传统。孔子曾经说过：“不学礼，无以立。可见，中国古代对礼仪的要求还是特殊之高的，这对于现代礼仪的继承与进展是具有深刻意义的。因此，现代礼仪的传统性是毋庸置疑的。 礼仪可以说明为各种符合交往要求和准则规范的行为总和，那么何为符合交往
43、要求和准则规范的行为呢？我们可以理解为人类共同生活的基础上形成的，是同一社会中，全体成员调整互相关系的行为，随着社会生产、生存环境和生活形态的转变而不断充溢完善，慢慢成为社会各阶层共同遵守的行为。由此可见，礼仪自然而然的就成为了一种共同性的行为了。因此，礼仪的共同性也是油然而生的了。 礼仪是社会生活中商定俗成的习惯和规则，礼仪对人们的各种行为规范都有 着广泛的约束力，但这种约束力不是强制性的。礼仪不像法律那样威历，也不像道德那样肃然，礼仪的实施无须别人的催促和监督，有人冒犯了礼仪规范，也不会受到法律的制裁。因此，礼仪的实施，主要是依靠人们自觉地利用礼仪规范来约束自己的行为，这就是礼仪的自律性。
44、礼仪的这一特点，要求人们在实施礼仪的过程中，树立起一种内心的道德信念和行为修养准则，不断提高自我约束、自我克制的实力，在人际交往中自觉地遵守礼仪规范。礼仪的自律性并不是说礼仪是可以随便冒犯的，不留意礼仪的人在社会生活中会处处碰壁，孤独、尴尬、失意总是难以摆脱，而自觉地留意礼仪，与人交往就会一帆风顺，处处受人敬重。因此，礼仪还具有自律性。 那么，在了解礼仪的基本内涵之后，对于怎样做到礼仪合适得体呢？ 1.敬重真诚原则。 敬重是礼仪的本质，也是礼仪的感情基础。敬重是对他人人格尊严的维护，表现为落落大方的与对方交往，不刺探其隐私，不干扰其私生活。孟子云:“仁者爱人，有礼者敬人，爱人者人恒爱之，敬人者
45、人恒敬之。敬重他人是一种美德，他意味着超越了偏见、虚荣、敌意，客观公正地正确相识、评估对方。而真诚是一种实事求是，真心实意的看法和品质。“真指真实，即言行一样；“诚指恳切，即与人为善。人际交往中，是否真诚很简洁从言行中区分出来，假如功利看法表露的露骨，简洁招人反感。 2.宽容自律原则。 宽容自律的原则是要求人们在交际活动中运用礼仪时，既要严于律 己，更要宽以待人。宽容，是一种宽大的气度和美德。要多容忍他人，多体谅他人，多理解他人，学会为他人着想，善解人意。豁达大度、容 纳意识和自控实力足现代人应具备的基本素养。只有能理解人，才能做到宽宏大量。千万不要求全责备，斤斤计较，盛气凌人。自律是对待个人
46、的要求，是礼仪的基础和动身点。最重要的就是要自我要求、自我约 束、自我限制、自我比照、自我反省、自我检点，这就是所谓自律的原则。 3.同等适度原则。 同等，是现代社会交往中的普遍遵循的原则，也是和传统的等级社会人际交往的最大不同。同等是指对待任何乘客都要一视同仁，赐予同等程度的礼遇。同等待人表达了礼仪的核心敬重他人，以礼相待。当代社会是人际交平常见的社会，每个人都要面临更多的与人交往的机会，需要我们不因彼此在年龄、性别、种族、文化、职业、身份、地位、财宝以及与自己的关系亲疏远近等方面有所不同而厚此薄彼，区分对待。适度的原则，是要求运用礼仪确定要具体状况具体分析，因人、因事、因时、因地恰当处理。有人说：“礼仪使人们接近，礼仪使人们疏远。为什么呢?生疏人初次见面，礼仪可以表现为有教养，展示气质与人格魅力。可是不分场合、亲疏，乱用礼仪，过于讲究，过于造作，反而显得不真诚，不实在，令人难以相处，甚至会弄巧成拙。 4.入乡随俗原则。 礼记中说：“入境而问禁，入国而问俗，入门而问讳。俗话说“十里不同风、八里不同俗。 敬重风俗原则与风俗禁忌是指世界每个民族地区都可能有自己独特的风俗禁忌，我们应当理解它、敬重它，不违背这些风俗禁忌。礼源于俗，礼和俗之间有密不行分的关系。由于民族、国 家、地域、文化背景的不同，在交往时的礼俗就有很大差异。古语云：“入境而问禁，入国而问俗，入