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1、建设法规主讲前 言1、重要性和必要性3、内容及学时安排2、教材与课外阅读4、作业与考勤考核1、重要性和必要性建筑产业是我国国民经济支柱产业建设工程领域的法律法规必不可少保证工程质量和安全规范、监督和保障各方主体的权益（建设单位、勘察、设计单位、施工单位、监理单位、农民工、人民群众等）规范建筑市场正常运转中国建筑行业必须加快立法进程、完善立法技术、健全法律制度，促进建筑健康发展何佰洲 建设法规教程 中国建筑工业出版社 2009何佰洲 建设法规与案例 中国建筑工业出版社 2004黄安永 建设法规 东南大学出版社 2005全国一级建造师执业资格考试用书编写委员会 建设工程法规及相关知识（2014一建
2、考试教材）中国建筑工业出版社 2014建筑法、招投标法、合同法、建设工程质量管理条例、建设工程安全管理条例、城乡规划法、物权法、城市房地产管理法2、教材与课外阅读相关网站：中华人民共和国住房和城乡建设部 中国工程建设网 中国建筑房地产律师网 中国建设招标网 中国房地产信息网 第一章 工程建设法律基础（4学时）法律概念、法律关系、法律体系、相关法律制度第二章 建筑法律制度（4学时）施工许可、从业资格制度、工程监理第三章 工程招投标法律制度（4学时）第四章 建设工程合同和劳动合同法律制度（4学时）第五章 建设工程安全生产法律制度（4学时）第六章 建设工程质量法律制度（4学时）第七章 其他相关法律制
3、度（4学时）环境保护、节能及文物保护、标准化、风险防范等法律制度第八章 工程建设争议解决制度（4学时）3、内容及学时安排教学手段：讲授为主、讨论为辅。每章内容将配以大量的案例进行讲授和分析，帮助掌握基本内容。课外作业：以阅读作业为主考勤考核：随机点名，一学期不少于3次，若3次均缺勤则不得参加期末考试，考勤计入平时成绩；有事不来必须请假，提前告知老师；考核分为平时成绩（20%：考勤+课堂表现+平时作业）和期末成绩（80%：闭卷考试）4、作业及考勤考核第一章 工程建设法律基础 1.1工程建设法律概述 1.2工程建设法律关系 1.3工程建设法律体系 1.4工程建设相关制度 1.1工程建设法律概述1.
4、1.1 概念建设法律：是指国家权力机关或其授权的行政机关制定的，旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律、法规的统称。简言之，建设法律是调整建设活动或建设管理活动的法律规范的总称。1.1.2 调整对象调整对象：即建设关系，也就是发生在建设管理活动和各种建设活动中的社会关系。工程建设管理关系：即国家机关正式授权的有关机构对工程建设的组织、监督、协调等职能活动；工程建设协作关系：即从事工程建设活动的平等主体之间发生的往来、协作关系，如发包人和承包人签订工程建设合同等；从事工程建设活动的主体内部劳动关系：如订立劳动合同、规范劳动
5、纪律等。建设法律除具备一般法律特征外，还具有不同于其他法律的特征。行政隶属性：这是建设法律的主要特征。这一特征决定了建设法律必然要采用直接体现行政权力活动的调整方法，即以行政指令为主的方法调整建设法律关系。调整方式包括：授权、命令、禁止、许可、免除、确认、计划、撤销。经济性：工程建设法是经济法的重要组成部分，是又一重要特征。政策性：工程建设法律规范体现了国家的工程建设政策。一方面是实现国家工程建设政策的工具，另一方面也把国家工程建设政策规范化。技术性：技术性是工程建设法律规范一个十分重要的特征。大量的建设法规是以技术规范形式出现的。如各种技术规范、施工规范、验收规范、产品质量监测规范等。1.1
6、.3 特征1.1.4 作用工程建设业是与社会进步、国家强盛、民族兴衰紧密相连的一个行业。在国民经济中，工程建设业是一个重要的物质生产部门，工程建设法的作用就是保护、巩固和发展社会主义的经济基础，最大限度地满足人们日益增长的物质和文化生活的需要，保障工程建设也健康有序的发展。1.1.5 基本原则（一）工程建设活动应确保工程建设质量与安全原则（二）工程建设活动应当符合国家的工程建设安全标准原则（三）从事工程建设活动应当遵守法律、法规原则（四）不得损害社会公共利益和他人的合法权益原则（五）合法权利受法律保护原则1.2 建设工程法律关系1.2.1 概念法律关系：是指由法律规范调整一定社会关系而形成的权
7、利与义务关系。工程建设法律关系：是法律关系的一种，是指由工程建设法律规范所确认和调整的，在建设管理和建设协作过程中所产生的权利、义务关系。1.2.2 构成要素任何法律关系都是由法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容三个要素构成，缺少其中一个要素就不能构成法律关系。工程建设法律关系主体：是指参加建设活动，受工程建设法律规范调整，在法律上享有权利、承担义务的人。自然人：与公民个人法律地位一样，但比公民的范围广。法人：两大类、四种具体类型其他组织：不具备法人资格工程建设法律关系客体：是指参加工程建设法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的事物。一般分为：财、物、行为和非物质财富。工程建设法
8、律关系内容：即建设权利和建设义务。案例12010年5月，家住浙江湖州市织里镇公园路9幢商住楼内的沈春水等9位购房户，先后向湖州市消费者协会织里分会投诉：他们于2006年5月向织里某房地产开发公司所购的9间3层楼商住房，存在挑梁、墙体裂缝，屋内漏水等严重质量问题，要求退房或赔偿损失。织里镇消协分会受理投诉后，进行了全面调查了解，于8月召集开发公司、购房户协商补偿问题。经调解达成协议：由开发公司补偿给每户购房者29500元，共265500元；挑梁由开发公司按设计单位出具的加固施工图并按质监部门任课的内容进行加固，费用由开发公司承担。问题：本案中的经济法律关系的三要素分别是什么？分析：法律关系的三要
9、素是主体、客体和内容。主体：是沈水春等9位购房户和织里镇某房地产开发公司；客体：是那9套存在质量问题的商品房；内容：主体双方各自应当享受的权利和应当承担的义务。具体而言是沈水春等9位购房户按照合同的约定，承担按时、足额支付购房款的义务，在按合同约定支付房款后，该9位购房人就有权要求开发商织里镇某房地产公司按时交付质量合格的商品房。开发商织里镇某房地产公司的权利是收取购房人的购房款，在享受该项权利之后，就应当承担义务，即按时交付合格的商品房给购房人，并协助购房人办理产权过户手续。1.3 工程建设法律体系1.3.1 概念法律体系：也称法的体系，通常指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整
10、体。建设法律体系：是指把已经制定的和需要制定的建设法律、建设行政法规、地方性法规与建设部门规章和地方政府规章等衔接起来，形成一个相互联系、相互补充、相互协调的完成统一的体系。1、宪法全国人大制定，效力最高2、法律仅次于宪法基本法律全国人大制定民法通则、合同法、刑法、民事诉讼法一般法律全国人大常委会建筑法、招投标法、安全生产法、仲裁法3、行政法规国务院制定，低于宪法和法律建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、安全生产许可条例、建设项目环境保护管理条例1.3.2 法的形式4、地方性法规省、自治区、直辖市人大及其常委制定，本辖区内有效北京市建筑市场管理条例、天津市建筑市场管理条例5、部门规
11、章国务院各部委：住建部、发改委，本行业有效房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法、工程建设项目招标范围和规模标准规定22资金是运动的价值，资金的价值是随时间变化而变化的，是时间的函数，随时间的推移而增值，其增值的这部分资金就是原有资金的时间价值6、地方规章省、自治区、直辖市和较大市的人民政府，本行政区有效重庆市建设工程造价管理规定、安徽省建设工程造价管理办法、宁波市建设工程造价管理办法1.3.3 法的效力层级1、宪法至上2、上位法优于下位法3、特别法优于一般法4、新法优于旧法5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况地方政府规章与地方性法规
12、之间依地方性法规同一机关、新旧之间制定机关裁决部门规章之间及与地方政府规章之间国务院裁决地方性法规与部门规章之间国务院提出意见：适用地方性法规生效适用部门规章提请全国人大常委会裁决1.4 工程建设相关制度1.4.1 建设工程法人制度民法通则规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应具备的条件：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。法人的种类：企业法人非企业法人：行政法人、事业法人、社团法人行政法人、事业法人、社团法人企业法人与项目经理部的法律关系项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工
13、项目而组建的非常设的下属机构。施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。建设工程项目上的生产经营活动，必须在企业制度的制约下运行；其质量、安全、技术等活动，须接受企业相关职能部门的指导和监督。项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。案例2：地处A市的某设计院承担了坐落在B市的某项“设计-采购-施工”承包任务。该设计院将工程的施工任务分包给B市的某施工单位。设计院在施工现场派驻了包括甲在内的项目管理班子，施工单位则由乙为项目经理组成了项目经理部。施工任务完成后，施工单位以设计院尚欠工程款为由向仲裁委员会申请仲裁，主要依据是有甲签
14、字确认的所增加的工程量。设计院认为甲并不是该项目的设计院方的项目经理，不承认甲签字的效力。经查实，甲既不是合同中约定的设计院的授权负责人，也没有设计院的授权委托书。但合同中约定的授权负责人基本没有去过该项目现场。事实上，该项目一直由甲实际负责，且有设计院曾经认可甲签字付款的情形。问题：设计院是否应当承担付款责任，为什么？分析：设计院应当承担付款责任。因为，由于设计院方面的管理原因，让施工单位认为甲具有签字付款的权力，致使本案付款纠纷的出现。民法通则第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”由于种种原因，我国目前经常存在着名义上的项目负责人经常不在现场的情
15、况。本案的真实背景是设计院认为甲被施工单位买通而拒绝付款。本案对施工单位的教训是：施工单位需要让发包或总包单位签字时，一定要找其授权人；如果发包或总包单位变更授权人的，应当要求发包单位完成变更的手续。1.4.2 建设工程代理制度1、代理：是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。代理关系涉及三方当事人代理人被代理人代理人2、代理的法律特征代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；代理人应该以被代理人的名义实施代理行为；代理行为必须是具有法律意义的行为；代理行为的法律后果归属于被代理人。3、代理的主要种类代理种类代理权的取得委托
16、代理委托代理法定代理法定代理指定代理指定代理根据被代理人的委托而产生的代理（口头、书面）基于法律的直接规定而产生的代理（全权）根据人民法院或有关机关依法指定而产生的代理 4、代理人和被代理人的权利、义务和法律责任民法通则规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。民法通则规定：委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理，应当事先取得被代理人的同意。民法通则规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表
17、示的，视为同意。无权代理：自始未经授权超越代理权代理权已终止表见代理：须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由须本人存在过失须相对人为善意授权不明被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任代理人不履行职责不履行承担责任与第三人恶意串通连带责任称行为人无权代理被代理人第三人追认（默认）承担责任未追认不承担责任不知情无责任知情与无权代理人承担连带责任代理事项违法不知情不承担责任知情连带责任一人有错，一人承担；两人有错，两人承担！案例3：2002年7月，甲建筑公司中标某大厦工程，负责施工总承包。2003年5月，甲公司将该大厦装饰工程施工分包给乙装饰公司。甲公司驻该项目的项目经理为李某；
18、乙公司驻该项目的项目经理为王某。李王二人为老同学。2003年6月，甲公司在该项目上需租赁部分架管、扣件，但资金紧张。李某听说王某与丙材料租赁站关系密切，便找王某帮忙赊租架管、扣件。王某答应了李某的请求。随后，李某将盖有甲公司合同专用章的空白合同书及该单位的空白介绍信交给王某。同年7月10日，王某找到丙租赁站，出具了甲公司的介绍信（内容已填）和空白合同书。丙租赁站经过审查，认为王某出具的介绍信与空白合同书均盖有公章，真是无误，确信其有授权，于是签订了租赁合同。丙租赁站依约将架管、扣件等送至施工地点，但王某将其中一部分用到了由他负责的其他装修工程上。后甲公司与丙租赁站结算价款时发生争议，丙租赁站多
19、次催要无果后，将甲公司诉至人民法院。问题：1、王某的行为属无权代理还是表见代理，为什么？2、表见代理的法律后果是什么？分析：1、王某的行为构成表见代理。因为，王某虽然是乙公司的项目经理，但他向丙租赁站出具了甲公司的介绍信及空白合同书，使丙租赁站相信其有权代表甲公司租赁架管、扣件。2、根据合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的后果是由被表见代理人来承担。因此，甲公司对丙租赁站请求的租赁费用应承担给付义务。当然，对于自己的损失，甲公司可以追究王某的侵权责任。物权法是规范财产关系的民事基本
20、法律。其立法目的是为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权。1、物权的法律特征和主要种类物权法规定，本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益权物和担保物权。1.4.3 建设工程物权制度特征支配权绝对权财产权排他性种类所有权用益物权担保物权2、土地所有权、建设用地使用权和地役权土地所有权：是国家或农民集体依法对归其所有的土地享有的具有支配性和绝对性权利。我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。建设用地使用权：是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地的权利。建设用地
21、使用权自登记时设立。地役权：是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。从性质上说，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。地役权自地役权合同生效时设立。案例4：某实业有限公司与某县土地管理局于2008年3月18日订立工业开发及用地出让合同，约定该实业有限公司在取得土地使用证后1个月内将进行工业项目开工建设等相关事项。之后，县土地管理局依合同约定将土地交付给该实业有限公司使用。该实业有限公司对土地进行平整等工作，支付相关费用78万。2008年6月16日，县土地管理局以改变土地规划为由，要求该实业有限公司退回土地使用权。为
22、此，尚未完成土地使用权登记。县土地管理局认为由于尚未进行土地使用权登记，合同还没有生效。该实业有限公司则向法院提起诉讼，要求继续履行合同，办理建设用地使用权登记手续。问题：1、双方订立的合同是否生效？2、原告的建设用地使用权是否已经设立？3、纠纷应当如何解决？分析：1、双方订立的工业开发及用地出让合同应当已经生效。因为，办理建设用地使用权登记，并不是合同生效的前提。一般情况下，书面合同自当事人签字或者盖章时生效，除非当事人另行约定了生效条件。2、该实业有限公司（即原告）的建设用地使用权尚未设立。因为，按照物权法的规定，建设用地使用权自登记时设立。由于双方尚未完成土地使用权登记，因此原告的建设用
23、地使用权尚未设立。3939资金是运动的价值，资金的价值是随时间变化而变化的，是时间的函数，随时间的推移而增值，其增值的这部分资金就是原有资金的时间价值3、如果土地规划确实改变，县土地管理局（即被告）可以要求原告按照新的规划要求使用土地。如果原告不能按照新规划要求使用土地，原告有权要求解除合同，被告应当赔偿原告的损失。如果原告可以按照新规划要求使用土地，原告有权要求继续履行合同，被告应当为其办理建设用地使用权登记手续。1.4.4 建设工程担保制度担保：是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保法规定
24、，担保方式为：保证、抵押、质押、留置和定金。1、保证保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证方式分为：一般保证和连带责任保证。建设工程施工常用的保证种类：施工投标保证金、施工合同履行保证金、工程款支付担保。2、抵押权按照担保法、物权法的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人。同一财产向两个以上债权人抵押的（即重复抵押），拍卖、变卖抵押所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押合同已登记生效的，按抵押登记的先后顺序清偿；顺
25、序相同的，按照照全比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照照全比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。3、质权（需双方同意）按照担保法、物权法的规定，质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为照全的担保。质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。质押分为动产质押和权利质押。4、留置（比较强烈）留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。5、定金给付定金的一方不履行约定的债务
26、时，物权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。案例5：A房地产开发公司与B公司共同出资设立了注册资本为80万元人民币的C优先责任公司。A的协议出资额为70万元，但未到位；B的出资额为10万元人民币，已经到位。C公司成立后与D银行订立了一个借款合同，借款额为50万元人民币，期限为1年，利息5万元。该借款合同由E公司作为担保人，E公司将其一处评估价为80万元的土地使用权抵押给了D银行。C公司在经营中亏损，借款到期后无
27、力还款。问题：1、D银行能否要求A公司承担还款责任，为什么？2、D银行能否要求B公司承担还款责任，为什么？3、D银行能否要求C公司承担还款责任，为什么？4、D银行能否要求E公司承担还款责任，为什么？分析：1、可以要求A公司承担还款责任。因为，A公司的注册资金没有到位，应当在认缴出资的范围内对C公司的债务承担连带责任。按照公司法第3条规定，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”A公司是C公司的股东，认缴的出资额为70万，但没有到位，D银行有权要求A公司在70万元限额内承担还款责任。2、不能要求B公司承担还款责任。因为，按照公司法第3条规定，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额
28、为限对公司承担责任。”B公司认缴的出资已经到位，B公司以其认缴的出资额为限对C公司的债务承担责任。3、可以要求C公司承担还款责任。因为，D银行与C公司存在合同关系，C公司是债务人。民法通则第84条规定，“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”4、不能要求E公司承担还款责任。E公司作为抵押人而不是债务人，D银行只能要求处分抵押物，无权要求E公司承担连带责任。担保法第33条规定，“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”第53条规定，“抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清
29、偿。”因此，当抵押物价款低于担保的数额时，债权人只能向债务人主张债权。1.4.5 建设工程保险制度保险：是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。保险合同：是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。工程保险：是承保建筑、安装工程在建筑安装过程中因遭受自然灾害或意外事故的损失给予补偿的保险。1、建筑工程一切险（业主或承包商）承保以土木建筑为主体的工程项目在整个建筑期间因自然灾害或意外事故造成的物质损失，以及依法应承担的第
30、三者责任的保险。2、安装工程一切险（一般是承包商）承保安装机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种安装工程的险种。3、建筑意外伤害保险（施工单位）指建筑企业为施工现场从事施工作业和管理的人员，向保险公司办理建筑意外伤害保险、支付保险费，保险公司对于在施工活动过程中发生的人身意外伤亡事故、对遭受意外伤害的人员实施赔付的保险。第二章 建筑法律制度 2.1建筑法概述 2.2建筑施工许可制度 2.3施工企业从业资格制度 2.4建设工程监理 2.1 建筑法概述建筑法有狭义和广义之分。狭义：中华人民共和国建筑法广义：除建筑法之外，还包括所有调整建筑活动的法律规范性文件；更广义
31、的建筑法是指调整建设工程活动的法律规范的总称。建筑法共八章八十五条八章：总则、建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理、法律责任及附则。2.2 建筑施工许可制度施工许可制度是由国家授权的有关行政主管部门，在建设工程开工之前对其是否符合法定的开工条件进行审核，对符合条件的建设工程允许其开工建设的法定制度。我国目前对建设工程开工条件的审批，存在着颁发“施工许可证”和批准“开工报告”两种形式。2.2.1 施工许可证和开工报告建筑工程施工许可证，是指建筑工程开始施工前建设单位向建筑行政主管部门申请的可以施工的证明。（一）需要办理施工许可证的建设工程建筑法规定，建筑
32、工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。建筑工程施工许可管理办法进一步规定，在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。（二）不需要办理施工许可证的建设工程1、限额以下的小型工程工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程。2、抢险救灾等工程（三）不重复办理施工许可证的建设工程建筑法规定，按照国务院规定的权限和程序批准开工报
33、告的建筑工程，不再领取施工许可证。（四）另行规定的建设工程建筑法规定，军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法制定。开工报告制度是我国沿用已久的一种建设项目开工管理制度。仅部分工程采用批准开工报告。国务院规定的开工报告制度不同于建设监理中的开工报告工作。性质不同，前者是政府主管部门的一种行政许可制度，后者则是建设监理过程中的监理单位对施工单位开工准备工作的认可；主体不同，前者是建设单位向政府主管部门申报，后者则是施工单位向监理单位提出；内容不同，前者主要是建设单位应具备的开工条件，后者则是施工单位应具备的开工条件。案例1：2001年，某房地产公司与出租汽车公司（
34、以下合并简称建设方）合作，在某市市区共同开发房地产项目。该项目包括两部分，一部分是6.3万平方米的住宅工程，另一部分是与住宅相配套的3.4万平方米的综合楼。该项目的住宅工程各项手续和证件齐备，自1998年开工建设到2001年4月已经竣工验收。综合楼工程由于合作双方对于该工程是作为基建计划还是开发计划申报问题没能统一意见，从而使综合楼建设的各项审批手续未能办理。由于住宅工程已竣工验收，配套工程急需跟上，在综合楼施工许可证未经审核批准的情况下开始施工。该行为被市监督执法大队发现后及时制止，并责令停工。问题：建设方在综合楼项目的建设中有何过错，应如何处理？分析：本案中，建设方在综合楼项目的建设中违反
35、了建筑法第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”建设方在委屈的施工许可证的情况下擅自开工的行为属于严重的违法行为。根据建筑法第64条规定：“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以返款。”建设工程质量管理条例第57条规定：“建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”据此，该市监督执法大队责令其停工的做法是争取的，并应当处以罚款。2.2.2申请主体和法定批准条件建筑法规
36、定，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。法定批准条件：（1）已经办理该建筑工程用地批准手续；（2）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证 （3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（4）已经确定建筑施工企业；（5）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（6）有保证工程质量和安全的具体措施；（7）建设资金已经落实；（8）法律、行政法规规定的其他条件。2.2.3延期开工、核验和重新办理批准的规定建筑法规定，建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过3个月。既不开工又
37、不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。建筑法规定，在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。对于实行开工报告制度的建设工程，建筑法规定，按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。（是不予延期的）2.3 施工企业从业资格制度2.3.1企业资质的法定条件和等级1、法定条件注册资本
38、专业技术人员技术装备已完成的建筑工程业绩。2、资质序列：施工总承包、专业承包和劳务分包 资质类别和资质等级房屋建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。3、资质许可我国对建筑业企业的资质管理，实行分级实施与有关部门相配合的管理模式。4、申请、延续和变更建筑业企业资质证书有效期为5年。资质有效期届满，企业需要延续资质证书有效期的，应当在资质证书有效期届满60日前，申请办理资质延续手续。对（1）守法（2）无不良记录（3）满足资质，有效期延续5年。2.3.2禁止无资质或越级承揽工程的规定1、禁止无资质承揽工程“挂靠”、“包工头”“实际施工人”2、禁止越级承揽工程联合承包分包工程案例2：某
39、劳务分包企业，其注册资本金为50万元，有木工作业一级、砌砖作业二级、抹灰作业（不分资质等级）的劳务企业资质证书。在某工程施工中，与该工程的施工总承包企业签订的劳务分包合同额为158万元，最终实际结算额为1536万元。该劳务分包企业实际承揽的劳务作业工程，除了木工、砌砖、抹灰作业外，还包括了脚手架、模板、混凝土等作业内容。问题：本案中的劳务分包企业在承揽该劳务分包工程中有无违法行为？分析：（1）建筑业企业资质等级标准中“建筑业劳务分包企业资质等级标准”规定，承担劳务分包业务“单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍”。本案中，该劳务分包签订的劳务合同额为158万元，没有超过其注册资本金的5倍，但
40、实际结算额却达1536万元，为其注册资本金的30.72倍，远远超过最高允许值5倍的规定。（2）按照建筑企业资质等级标准中“建筑业劳务分包企业资质等级标准”规定，劳务分包企业分为13个资质类别。该劳务分包企业具有3项劳务作业资质，但超出其资质允许范围承担了脚手架、模板、混凝土等劳务作业。另经查实，该劳务分包企业的劳务合同费用中，除人工费外，还包含了主要材料、大中型周转设备和机具、安全文明施工的设施等内容及费用，实际上是让该劳务分包企业承担了应当有总承包企业或专业承包企业承担的施工内容。（3）建筑法第29条第3款、建设工程质量管理条例第78条第2款及房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法都有关
41、违法分包的规定。（内容省略）综上，该劳务分包可以定性为违法分包工程和违法越级承揽工程，应当依法对施工总承包企业和劳务分包企业做出处罚。2.3.3 禁止以他企业或他企业以本企业名义承揽工程的规定建筑法规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本且的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”建设工程质量管理条例也规定：“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”房屋建筑和市政基础设施工程施工
42、分包管理办法规定，分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。案例3：某工程项目由甲施工企业总承包，该企业将工程的土石方工程分包给乙分包公司，乙分包公司又与社会上的刘某签订任务书，约定由刘某组织人员负责土方开挖、装卸和运输，负责施工的项目管理、技术指导和现场安全，单独核算，自负盈亏。问题：该分包公司与刘某签订土石方工程任务书的行为应当如何定性，该作何处理？分析：本案中，分包企业允许刘某以工程任务书形式承揽土石方工程，并将现场全权交由刘某负责，
43、该项目施工中的技术、质量、安全管理及核算人员均由刘某自行组织而非该分包公司的人员，按照房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第15条的规定，这种情况应视同允许他人以本企业名义承揽工程。建设工程质量管理条例第61条规定，“勘察、设计施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”据此，应当对该分包公司作出相应的处罚。2.4 工程建设监理2.4.1 概述1、概念工程建设监理：是指针对工程项目建设，社会化、专业化的工程建设监理单位接受业主的委托
44、和授权，根据国家批准的工程项目建设文件，有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同以及其他工程建设合同所进行的旨在实现项目投资目的的微观监督管理活动。五层意思：建设工程监理是针对工程项目建设所实施的监督管理活动；监理的行为主体是监理单位；监理的实施需要业主委托和授权；监理是有明确依据的工程建设行为；监理是具微观性质的监督管理活动。2、发展历程1988年7月，建设部颁布了关于开展建设监理工作的通知，标志着我国工程建设领域的改革进入一个新的阶段；1989年7月，建设部颁布了建设监理试行规定，这是我国第一个建设监理的法规性文件；1992年1月-8月，建设部先后两次发布工程建设监理单位资质管理办法；1
45、997年11月1日，全国人大常委会通过的中华人民共和国建筑法明确规定，国家推行建筑工程监理制度；2000年1月30日，国务院颁布的建设工程质量管理条例中，对工程监理的范围和责任也作了相应规定；2000年12月7日，国家技术监督局和建设部联合发布了建设工程监理规范，并于2001年5月1日实施；2006年12月11日建设部发布了工程监理企业资质管理规定，于2007年8月1日起施行。2013年5月13日，住建部和国家技术监督局联合颁布了新的建设工程监理规范50319-2013，并于2014年3月1日实施。2.4.2 建设工程监理的作用1、有利于提高建设工程投资决策科学化水平具备监理资质的监理工程为建
46、设单位提供全过程的咨询、监理工作。2、有利于规范工程建设参与各方的建设活动监理单位依据监理合同及有关的建设工程合同等对建设行为进行监督管理，这种有效的约束机制贯穿工程建设全过程。2.4.3 建设工程监理的性质1、服务性2、科学性3、独立性4、公正性2.4.4 我国实行强制监理的范围1、国家重点建设工程2、大中型公用事业工程 项目总投资额在3000万元以上的相关工程3、成片开发建设的住宅小区工程 建筑面积在5万平方米以上的必须实行监理4、利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程5、国家规定必须实行监理的其他工程 项目投资额在3000万元以上的有关基础设施项目；学校、影剧院、体育场馆项目2.4
47、.5 工程建设监理的内容和依据1、内容三控三管一协调2、依据有关法律、行政法规、规章以及标准、规范有关工程建设文件建设单位委托监理合同以及有关的建设工程合同2.4.6 工程监理单位的资质许可制度工程监理企业的资质等级分为甲级、乙级和丙级，并按照工程性质和技术特点划分为若干工程类别。建设工程质量管理条例第34条第1款规定：“工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担监理业务。”该条还规定：“禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务。禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以单位的名义承担工程监理业务。工程监理单位不得转让
48、工程监理业务。”2.4.7 建设监理合同类型1、建设前期监理合同2、设计监理合同3、招标监理合同4、施工监理合同案例4：某房地产开发公司投资开发一住宅小区，与某工程监理公司签订建设工程委托监理合同。在专用条件的监理职责条款中，双方约定：“乙方（监理公司）负责甲方（房地产开发公司）住宅小区工程设计阶段和施工阶段的监理业务。房地产开发公司应于监理业务结束之日起5日内支付最后20%的监理费用。”写字楼工程竣工一周后，监理公司要求房地产开发公司支付剩余的20%监理费，房地产开发公司以双方有口头约定，监理公司职责应履行至工程保修期满为由，拒绝支付。监理公司索款未果，诉至法院。问题：口头约定是否有效，法院
49、该如何判决？分析：依据建筑法，本案中房地产开发公司开发的住宅小区，属于需要实行监理的建设工程，依法应当与监理单位签订委托监理合同。而本案的焦点在于确定监理公司监理义务范围。依书面合同约定，监理范围包括工程设计和施工两阶段，而未包括工程的保修阶段，双方只是口头约定还包括保修阶段。依据合同法第276条规定，“委托监理合同应以书面形式订立，口头形式约定不成立委托监理和通过。”因此，该委托监理合同关于监理义务的约定，只能包括工程设计和施工两阶段，不应包括保修阶段，也就是说，监理公司已完全履行了合同义务，房地产开发公司逾期支付监理费用，属于违约行为，故法院应判决其承担违约责任，支付监理费及利息。第三章
50、工程招投标法律制度 3.1 招标投标的概述 3.2 招标程序 3.3 工程投标 3.4 工程中标 3.5 法律责任3.1 招标投标的概述我国的招标投标法律、法规和规章主要包括：中华人民共和国合同法中华人民共和国招标投标法招标公告发布暂行办法（国家发展计划委员会令第4号）工程建设项目招标范围和规模标准规定（国家发展计划委员会令第3号）工程建设项目自行招标试行办法（国家发展计划委员会令第5号）工程建设项目施工招标投标办法（七部委令第30号）评标委员会和评标办法暂行规定（七部委令第12号）建筑业企业资质管理规定（建设部令第159号）招标投标违法行为记录公告暂行办法（发改法规20081531号）工程建