《我国案例指导制度的实践运作及其评析_以_最高人民法院.pdf》由会员分享，可在线阅读，更多相关《我国案例指导制度的实践运作及其评析_以_最高人民法院.pdf（8页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/我国案例指导制度的实践运作及其评析 以 最高人民法院公报 中的知识产权案例为对象袁 秀 挺(华东政法大学博士后研究人员、上海市第二中级人民法院审判员 上海 200042)摘要:最高人民法院公报“案例”栏目历年来共发布了90余件知识产权案例,这些案例按内容可分为5类:新类型案件、有重大影响的案件、正确适用法律的案件、疑难案件和创设司法规则的案件。数据表明,最高人民法院公报 案例以正确适用法律为主要导向,同时注重案例的社会影
2、响,但并未体现出着重解决疑难、复杂法律问题的特征。考察发现,最高人民法院公报 中的案例在形式上逐渐规范化,但在准确、完整反映裁判内容、恰当归纳裁判摘要方面,还存在一定的不足。调查显示,最高人民法院公报 案例“事实上的拘束力”为多数法官所接受。因此,以 最高人民法院公报 公布“案例”的方式确立的案例指导制度在实践中的运作是有效的。关键词:最高人民法院公报 知识产权案例 案例指导制度 事实上的拘束力一、引言关于案例在我国的影响和作用问题,是一个历久弥新的话题。自20世纪80年代起,就有学者对此进行深入的研究,一直延续至今。2005年公布的 人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)第13条明
3、确提出:“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”从而在司法文件中第一次出现了“案例指导制度”的提法。但是,对何谓“案例指导”,该纲要并没有下一个定义。有关研究报告指出,在我国的审判实践中,最高人民法院或者上级人民法院往往通过总结和发布各类典型案例对下级人民法院在审判活动中如何适用法律予以一定的指导,这些做法在实践中即为“案例指导”,这是传统的“案例指导”;新的“案例指导”是在传统“案例指导”基础上的进一步深入,虽未赋予案例在法律上的拘束力,但“法官在审判活动中对是否参考和借鉴案例的选择权受到了一定的限制”。由是观之,“
4、案例指导”是当前司法改革进程中的一种尝试,最高人民法院和地方各级人民法院都有一些具体举措,但并没有形成统一的做法。具体而言,在最高人民法院层面,建国初期就曾通过收集、整理和研究案例,开展总结经验、规范审判工作的总结审判经验活动;改革开放以后,更是以内部文件的形式下发案例,指导全国各级人民法院的审判工作。在地方人民法院层面,天津、江苏、四川、北京等地高级人民法院纷纷建立了判例指导或典型案例发布制度,通过 参阅案例、案例指导 等载体,总结审判经验,指导审判实践;河南省郑州市中原区人民法院自2002年8月起就开始试行“先例判决”制度,更被称为我国先例制度的“重要出发点”。上述这些做法,无论名称是什么
5、,就其实质而言,应该说都具备了“案例指导制度”的“雏形”。但是,不可否认,一个清晰的“案例指导制度”的面貌并没有呈现出来。这一方面缘于立法并没有确立“案例指导”的地位,许多做法只具有探索的性质;另一方面也因为现实状态并非“全国一盘棋”,各级和各地人民法院201 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/在“案例指导”的问题上多系自行其是,从而难以实现规范、一致的要求。基于这样的现状,当前对“案例指导制度”的研究更多关注其应然性的一面,如“案例指导”的理论证成及与国
6、外相关制度的比较等,而较少从既有做法出发,进行实证的研究。鉴此,笔者认为,案例制度从根本上讲是实践性很强的制度,应重视通过实践的考察和运用实证的方法进行研究。正因为当前我们对“案例指导”的认识不一,实践中的做法不一,因而尤有必要正确评价实践的运作,以对有益经验加以总结、提炼,对缺失之处加以弥补、完善,从而保证制度建构在一个扎实的基础上。如果说实践中的“案例指导”有种种表现形式,那么以权威的国家“白皮书”之一的 最高人民法院公报(以下简称 公报)为平台发布案例无疑是其中最具代表性的。因此,下面笔者将把视线集中于 公报 案例,来展开对“案例指导制度”的研究。二、公报 案例的一般考察自1985年 公
7、报 创刊起,案例就成为每期 公报 的主要内容。公报 案例既不同于用作法制宣传的一般案例,也不同于学者们编辑的教学案例,而是从众多实际案件中精选出来的,蕴含了深刻的法律意义。“它具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点,是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具,也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料。”实际上,最高人民法院曾采取过多种形式发布案例,除 公报 的形式外,还包括以文件的形式下发案例以及通过新闻发布的形式公布案例等。通过发文件公布案例,具有一定的强制性,各级人民法院都要遵照执行,如最高人民法院1985年7月18日发出通知,公布 关于破坏军人婚姻罪的四个案例,明确要求
8、各级人民法院“参照办理”。这种案例发布机制体现出较强的行政管理色彩,现在已逐渐退出历史舞台。尽管这类文件已不多见,但它的确曾发挥过作用,是最高人民法院发布案例的一种重要形式。近年来,为了突出舆论影响和宣传效果,最高人民法院还采取新闻发布的形式公布案例,如1997年7月,最高人民法院召开新闻发布会,公布5起知识产权民事案例,之后又于2005年2月1日公布10起知识产权司法保护典型案例,2007年4月25日公布2006年全国十大知识产权侵权案例。这类借用媒体向全社会发布的案例,往往限定在特定种类(如知识产权案件),虽未明确要求各级人民法院和法官予以参考,但在某种程度上可以说影响更广、作用也更大。尽
9、管最高人民法院发布案例的形式多种多样,但在 公报 上刊登案例却是最高人民法院发布案例的最规范、最系统也最为稳定的一种形式。随着以文件形式发布案例越来越少,而 公报 案例在编选机构、程序、案例选择方面又独具权威性,因此,最高人民法院以在 公报 中刊登案例的方式对下级人民法院进行“案例指导”则成为必然。据笔者统计,截至2008年第10期,公报 共出版144期,刊登585起案例,覆盖了刑事、民事(经济)、知识产权、交通运输、行政(含国家赔偿)等各种类型。本文中,笔者考察的范围限于 公报 案例中的94起知识产权案例(参见表1)。之所以作这样的安排,首先是因为笔者对知识产权领域相对比较熟悉,能够深入到案
10、例中去了解一些具体问题,而不至于对案例的情况作出错误判断;其次是因为 公报 中知识产权案例的数量较为合适,既不会因数目太大而使个人的统计分析难以进行,也不会因数量太少而使定量的分析失去意义。需要说明的是,笔者在选择案例时,并未将 公报“裁判文书”栏目的案例计算在内。在笔者看来,公报“案例”栏目中的“案例”和“裁判文书”栏目中的案例各有其侧重。“案例”栏目中的“案例”来源于全国范围,选择余地很大,入选 公报 不仅反映出最高人民法院关于个案的基本立场,更重要的是体现了最高人民法院对其典型性和示范意义的认可,这恰恰是“案例指导”所要追求的效果;而“裁判文书”栏目中的案件,均由最高人民法院直接审理,其
11、刊登的意义除了反映最高人民法院的工作外,恐怕还在于规范文书的说理和写作。因此,笔者并未将 公报“裁判文书”栏目中的案例视为“案例”。三、公报 案例内容的价值定位:类型化的考察“案例指导制度”的关键在于指导性案例的确定。这当然涉及法院的审级、裁判的形式以及案例筛选301我国案例指导制度的实践运作及其评析 以 最高人民法院公报 中的知识产权案例为对象 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/机制等方方面面的问题,但首要的还是关于案例内容的定位,即什么样的案例可以成为
12、指导性案例并要达到何种目的,等等。(一)比较法的审视普通法系的判例法制度要求“遵循先例”(stare decisis)。根据这一原则,一个法院通常应该遵循它自己的在先判决,每个法院都应该遵循层级较高的法院的判决。但是,严格地说,普通法系的判例并不是指对某一案件的整个判决,而是指判决中所包含的、能作为先例的某种法律原则或法律规则。当然,先例判决中所包含的法律原则或法律规则并不像制定法的条文那样明确,而是需要后来的法官不断总结和概括,这就要求法官必须掌握能区分先例(distinguishing technique)的比较复杂的司法技术。从这个意义上讲,在普通法系国家,只要是法院所作的判决,都理所当
13、然成为具有拘束力的判例,但能否构成被遵循的先例,尚有赖于后来法官的适用。在大陆法系国家,虽然从理论上或法律上讲,判例不被视为正式的法律渊源,但大陆法系的法院“尽管没有正式的遵循先例原理,但仍像其他国家的法院一样,具有一种遵循先例的强烈倾向,特别是对高级法院的判决”。?大陆法系国家这种事实上的判例制度因传统观念和思维方法的不同,在运作上与普通法系国家有所不同。这表现为法官似乎始终在运用演绎推理,在判决中关于具体事实的记载过于简略,从而使得判例中的规则更像是对制定法条文的解释。?因而,在大陆法系国家,最高法院和上诉法院的在先判决均可构成判例,而这种判例最主要的价值在于其对于法律解释方面的意义。在我
14、国的“案例指导”研究中,关于案例内容的要求有很多,诸如案例内容应具有典型性、先例性、新颖性、创造性、补充(漏洞)性、解释性或合法性、论辩性、说理性、逻辑性、价值性等。但是,这些特征如不结合实际案例,很难让人明白其具体所指。一般而言,各种观点均强调判决对于法律解释或者法律创制的意义,指出指导性案例的情形主要是弥补法律漏洞,指导条文法适用。有学者将“案例指导”的基础界定为“审判实践中某类案件在适用法律或者把握裁量幅度等方面需要指导”,故案例作用的发挥是建立在普遍适用的基础之上的,而不是对百年不遇的特殊疑难案件进行指导,对情况特殊需要指导的“疑难杂症”,可以通过个案请示批复的方式指导。?但是,也有学
15、者认为,作为指导性案例的判决除以普遍性指导价值为主外,也要适当兼顾个案,应具有典型性,属于司法实践中的新类型或疑难案件。?此外,还有学者指出,判决必须涉及纯粹的法律问题,对于一些单纯事实问题的判决不能成为典型案例;对于可以自由裁量酌情处理的案件,即使存在如何运用酌处权的法律问题,也不能作为典型案例。?可见,总体上我国理论界对指导性案例的认识接近于大陆法系学者对判例的认识,这固然与我国继受大陆法系的传统有关,同时也或多或少反映了实践的要求。但是,学者们目前的研究缺乏对实践的全面回顾和反馈,真实的情形又是什么呢?(二)实践分类:说明与分析在此笔者将通过对 公报 知识产权案例的一个实际分类的分析,来
16、具体说明 公报 案例在内容上的特点及其现实的定位。公报 于1987年第4期第一次刊登知识产权案例,20余年来共登载了94起知识产权案例,主要包括各类知识产权民事纠纷(如著作权、专利、商标权属及侵权纠纷、反不正当竞争纠纷等),以及个别的知识产权刑事和行政案件。从“案例指导”的角度看,需要的是撇开具体纠纷,去探寻蕴藏在不同类别案件中的普遍规律。为此,笔者将 公报 案例划分为5种类型:新类型案件、有重大影响的案件、正确适用法律的案件、疑难案件和创设司法规则的案件(参见表1)。表1:公报 知识产权案例统计一二三四五六七八九十十一十二总计1985(季刊)0(15)19860(13)1987A1(12)1
17、988A1(15)401法 商 研 究2009年第2期(总第130期)1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/1989AA2(21)1990ADA3(18)1991CB2(13)1992ADB3(17)1993CCCD4(22)1994BA2(22)1995ABDCCAEDC CA11(22)1996CEBB4(23)1997BBB3(22)1998CC2(23)1999(改双月刊)EAECCAAABD10(39)2000EACCCC6(35)2001ACDEE
18、E6(36)2002DEC3(33)2003CCEB4(32)2004(改月刊)ACBCE5(36)2005ACEBCDEDC9(35)2006ECDE4(39)2007CDBEE5(27)2008CDED4(15)94(585)在上表中,(1)A代表新类型案件,B代表有重大影响的案件,C代表正确适用法律的案件,D代表疑难案件,E代表创设司法规则的案件;(2)如同一期有数个案例,按 公报 页码的先后顺序排列;(3)黑体字为知识产权刑事或行政案件;(4)最后一列为总计,括号内为该年公报案例总数;(5)统计截至2008年第10期。需要指出的是,关于 公报 案例并没有规范的分类标准,因而对笔者划分的
19、5种类别难免有不同的理解,但我们仍可通过一定的界定,来尽量减少主观随意,以保证统计分析的真实、客观。兹论述如下:1.新类型案件强调的是“新”,首先需前所未有,其次表现为对法律新规定的及时反应,故一般在新法制定或法律修改后较多见。另外,此类案件不以法律适用为亮点,突出的是对法律的宣传、解释。典型者如 公报2004年第3期刊登的“登海公司诉莱州农科所侵犯植物新品种权纠纷案”,该案系2001年2月5日最高人民法院公布 关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释 以后,权威媒体发布的首例侵犯植物新品种权案件。2.有重大影响的案件以社会影响为首要条件,看重的主要是社会效果而非法律效果,具体分类上把握的一个
20、标准就是当事人或所涉知识产权的知名度。如 公报2005年第7期刊登的“Autodesk公司诉龙发公司计算机软件著作权侵权纠纷案”涉及的法律问题 计算机软件著作权的侵权判断 难度并不大,但该案原告是业内著名公司,其主张权利的AutoCAD软件得到普遍使用,该案同时因判决被告承担高额赔偿费用而引起广泛关注。3.正确适用法律案件的意义在于通过案例树立法律适用的典范,但这种适用并不体现为难度巨大或取得突破性进展,而主要以正确理解和清楚适用为特征。如 公报2008年第1期刊登的“吴林祥、陈华南诉翟晓明专利权纠纷案”对是否属职务发明的问题作出了正确处理,该问题之前已有多个 公报 案例涉及。笔者感到,这一分
21、类在实践中事实上起到了“兜底”的作用,即凡有不便归入其他类别的案例,均可在本类别中找到位置。501我国案例指导制度的实践运作及其评析 以 最高人民法院公报 中的知识产权案例为对象 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/4.疑难案件反映为在事实认定或法律适用方面有较大争议,但这一标准如不细化也难以把握,笔者将一、二审有不同意见,二审对一审作出改判 仅对赔偿数额及因客观原因作出的改判除外 的案件均归为此类,从而达到将“疑难”客观化的目的。如 公报2006年第9期刊
22、登的“古洞春公司诉怡清源公司等不正当竞争纠纷案”,涉及发现权和植物新品种权的区别,二审法院否定了一审法院的认识并进行了改判。5.创设司法规则的案件面临的是法律漏洞或空白,往往需通过直接适用法律原则而寻求个案的解决,或是在对现有规则加以阐释的基础上而适用之,因而可从这类案件出发,总结裁判方法或提炼新的规则,以指导其后的实践。在很多场合,这种“规则”常被以后修订的法律所吸收。如 公报2000年第1期刊登的“张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案”,就是先通过司法实践确立权利人享有控制作品在信息网络传播的权利之后,再将该案例创设的规则纳入2001年修订通过的著作权法之中。不可否认,上述分类
23、本身不一定周全,对个案而言,可能出现同时符合不同分类标准或难以归入任一分类的情况,笔者只能是尽可能地反映真实,把每个案例归入笔者认为最合适的那种类型之中。笔者关注的是 公报 案例的实际状况以及由其内容反映出来的取向,至于案例分类的不同称谓则是次要的。根据以上对各种案例类型的界定,考虑到 公报 知识产权案例的总量,笔者认为据此从总体上作一个量化分析是可行的。按照笔者的统计,每类案件占案件总数的比例如表2所示:表2:公报 各类案件占案件总数的比例案件类型占案件总数的比例(%)新类型20.2有重大影响14.9正确适用法律30.9疑难14.9创设司法规则19.1 从表2中可以看出 公报 案例分布的特点
24、:(1)最常见的是正确适用法律的案件,如前所述,这也许与笔者确立的分类标准有关;另一方面,正是因为 公报 具有权威性,人们相信 公报 案例都有可取之处,案件的结论和法律适用无疑也是“正确”的,因此,公报 案例足以为后来者效法。(2)有重大影响的案件和疑难案件数量最少,这说明 公报 案例虽然在一定程度上强调社会影响和社会效果,但并未将其作为最重要的标准;疑难案件数量少,这与我们将这类案件“标准化”的企图有关,在其他类别案件如创设司法规则的案件中未尝就没有“疑难”,所以这只是一个大致的划分,能归入此类者,只不过“疑难”的特征更为突出。(3)新类型案件和创设司法规则的案件数量居中,略多于有重大影响的
25、案件和疑难案件,但要注意到新类型案件在早期 公报 案例中较多,而创设司法规则的案件则在近年的 公报 案例中占据比较突出的位置。一般而言,疑难案件和创设司法规则的案件更注重的是法律问题,而新类型案件和有重大影响的案件同时还强调一定的宣传意义,正确适用法律案件则介于两者之间。因此,公报 案例在整体上体现出价值取向的多元化,并未像前述研究者希望或呼吁的那样以解决复杂法律问题为主要目标,至少从我们的实证考察中没有明显反映出这一特征。当然,随着 公报 发布案例机制的不断完善,公报 案例的内容定位也在发生变迁,如近期 公报 中新类型案件和有重大影响的案件明显较少,但究竟趋势如何,还有待进一步观察。一直以来
26、,公报 对发布案例的标准并没有明确说明。只是在最高人民法院早期的工作报告中,最高人民法院相关领导曾指出,最高人民法院正式发布的案例“主要是对一些重大的复杂的刑事案件统一量刑标准;对一些新出现的刑事案件的定罪量刑问题提供范例;对审理一些在改革、开放中新出现的民事、经济案件提供范例”。?对照此要求,公报 案例似乎也应倾向于法律问题的解决。但是,通过分析笔者发现公报 案例在内容上并没有清晰的定位,各个类型的案例多因对成文法的“具体化”而入选 公报,公报601法 商 研 究2009年第2期(总第130期)1994-2010 China Academic Journal Electronic Publi
27、shing House.All rights reserved.http:/案例显得“杂”而“全”,特点并不鲜明。从某种意义上讲,案例并非因“典型”而上 公报,而是因为上 公报 而“典型”。当然,缺乏清晰定位也可理解为就是一种定位。在对现有“案例指导制度”的探索中,公报 案例这一状况可以说具有代表性。但是,以 公报 案例的权威性,把如此宝贵的资源用于泛化的“典型”案例是否适宜?是否应对“案例指导”本身区分一定的层次?相信随着“案例指导制度”的不断发展完善,相关问题会越来越引起人们的重视。四、公报 案例体例的模式选择:规范化的考察案例的指导性从根本上源于其实质内容,但无论何种类型的案例,都必须通
28、过一定的形式表现出来,才能为人识别,进而发挥作用。因此,重视形式要件也是编写案例工作的重要一环。公报 案例的编写就很好地体现了这一要求。公报 从1985年创刊起,案例的编写体例有过几次变化。早期 公报(1985年第2期至1986年第2期)在案例之后还附有最高人民法院审判委员会的意见,表明最高人民法院对该个案的立场,当然一般都是强调“适用法律正确”,故“可供各级人民法院借鉴”。其后 公报 案例取消了编后附言,直到2004年,公报 案例在体例上又发生了重大变化,即开始出现裁判摘要。裁判摘要位于正文之前,其格式一般是列出裁判文书中的法律适用条款,并加以适当解释;也有的先提炼案件事实,进而直接阐明法院
29、态度,后者多出现于创设司法规则案件的裁判文书之中。如 公报2007年第11期刊登的“浙江省食品有限公司诉上海市泰康食品有限公司、浙江永康四路火腿一厂商标侵权纠纷案”,其裁判摘要就直接针对涉案情形说明人民法院不予支持原告诉请,而未引用任何法律条文。公报 案例正文一般遵循裁判文书格式,以知识产权案例为例,依序为原被告名称和基本情况、原告诉称以及相应的证据、被告辩称及提交的证据、法院审理查明的事实、法院的法律观点、裁判结论,如案件经过二审(再审)等程序,则还将有二审(再审)中的同样内容。尤其要强调的是,编写者在列出表明法院法律观点的“法院认为”之前,会整理形成该案的“争议焦点”,这已成为当前编写 公
30、报 案例的一个惯常做法。据笔者考证,编写者在案例中明确归纳“争议焦点”的做法,大致形成于2003年底至2004年上半年,联想到 公报 正是从2004年改为月刊,且增加裁判摘要,故可把这一系列举措看做是编者规范 公报 案例形式的具体表现。公报 案例的编写体例在实践中也产生了示范效果。当前各级人民法院试行的案例制度中,多数在形式上采取的就是这种“裁判文书+裁判要旨(摘要)”的模式(有的还要求有“评析”),因此,有学者建议未来的指导性案例由法院通告、判决书、裁判要旨三部分组成,?|这可以说就是在 公报 案例编写体例基础上的一种深化。随之而来的一个问题就是,案例的内容在多大程度上须是真实的,裁判摘要又
31、应如何准确概括?公报 案例来自实践,当然具有真实性。而从案例发布规范化的角度,对案例加以裁剪和提炼,无疑也得到认可,?但这必须有一个限度,即涉及原裁判的根本认识问题,不容擅加修改,对裁判规则的归纳,也应符合原意。笔者发现,公报 案例在这方面把握的尺度不是很严格,有时难免与原裁判有出入。如前文提到的“争议焦点”,实际上并非每个案件都在判决书中归纳出所谓“争议焦点”,这无非是一种表达的习惯,未明示并不意味着没有。从庭审质证、辩论及陈述过程中准确梳理出双方当事人对案件证据、理由、事实主张的最终争点或主要争点,就是全案的诉辩争议焦点。?公报 案例完全可以通过对判决形成过程的完整再现,来反映案件纠纷的真
32、实情况。如果一定要坚持以“法院查明-争议焦点-法院认为”的体例来展开,那反而可能受到束缚。而一旦曲解了真正的“争议焦点”,就会给人以“生造”案例的印象。?相比之下,裁判摘要的归纳或许更为重要。因为“摘要”的目的是方便读者阅读和查询,概括的是案件最为核心的内容,所以尤其不能有偏差。调查显示,对于裁判摘要,多数法官(60%)赞同“可以不是裁判文书原话,但必须与裁判文书原意相符”的说法,另有部分法官(25.7%)认为“可以反映编辑者的观点,从而可对原裁判加以提升或调整”。笔者认为,公报 编者在提炼“裁判摘要”时,应尽量保持与裁判文书一致,701我国案例指导制度的实践运作及其评析 以 最高人民法院公报
33、 中的知识产权案例为对象 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/尤其是涉及法律条文的适用更要严格遵循原文的意思;地方各级人民法院在编写案例时,可适当反映编辑者的观点,如突出原裁判中未予强调但编者认为有价值的“亮点”。也就是说,现有“裁判摘要”在性质上并非判例法国家案例中介绍案件事实与审理状况的“摘要”(Syllabus),而与出版者就案中重要的法律问题结合相关资料整理出的“要旨”(Headnote)相似。?五、公报 案例的拘束力:在理想与现实之间“案例指导制度
34、”作为司法改革的一项措施,必然要面对如何认识其性质和如何看待其效力的问题。在我国,制定法始终是主要法律渊源,案例的作用只能是补充和解释法律。“案例指导制度”不是基于权力重新分配而形成的造法制度,而是在现有制度框架下的一种创新,是一种适用法律的制度。?由此出发,指导性案例不具有强制遵循的法定效力,但也不能简单地将案例的意义仅理解为“参考”或“借鉴”。就 公报 案例而言,虽然在立法上并未确立其“中国判例”的地位,但在实际的运作中却有着“事实上的拘束力”。我们知道,在判例法国家,遵循先例原则使得先前的判决具有法律效力,也即法律上的拘束力(bind2ing force)。但是,并非所有的判决都具有拘束
35、力,下级法院的判决对于上级法院、各级法院的判决对于同级法院而言并无直接的拘束力,尽管仍有说服力(persuasive force)。说服力的大小取决于判决的逻辑性以及合理性、先例法院在法律体系中的层级、法官意见的一致程度、法院所处辖区环境的相似程度等因素。?在我国,虽然有学者呼吁 公报 案例应当是具有拘束力的先例(判例),成为司法解释的一种特殊形式,但在当前,应该说确认判决的法律拘束力还缺乏相应的制度和理念基础,暂时也没有必要。?当前我们需要做的是,应着重从判例法国家中案例的“说服力”角度去认识和发挥 公报 案例的作用。公报 案例从发布主体上说具有毋庸置疑的权威性,其质量在总体上也得到认可。?
36、因此,公报 案例本就具备让各级人民法院“自愿遵循”的基础,即使案例发布时不使用“借鉴”、“参考”、“参阅”等措辞,在实践中也起着积极的效果,体现为类同于说服力的“事实上的拘束力”。笔者经过调查发现,审判实践中曾参考 公报 案例的法官比例达到了51.4%,且全都是在法律适用方面参考 公报 案例;另有37.1%的法官是因为审理的案件与 公报 案例不相似,而未予参考;只有11.4%的法官承认在案件审理过程中没有想到参考 公报 案例。这说明具有较高素质的知识产权法官已很重视 公报 案例对实践的影响。这种“事实上的拘束力”虽不能要求各级人民法院强制遵守,但其导向意义和指导作用明显,因此各级人民法院必须充
37、分重视。当然,也有学者认为,案例作用的发挥与权威性有关,更与强制力直接相关。强制力在很大程度上决定着法官的重视程度、典型案例的有效传播途径,进而决定了判例的权威性和实际功效。?因而,如果不通过制度确认案例的效力,那么指导性案例即使是 公报 案例均可能被空置。笔者认为,这种担忧不无道理。理想的状态当然是通过立法对指导性案例的适用效力予以一定的确认(如规定在成文法缺失情况下的裁判具有拘束力),但当前在推进“案例指导制度”建设时,则不宜规定 公报 案例的强制力。从实务的立场出发,可考虑采取有的学者提出的对策:从审判管理和司法方法角度给法官增加一种对“指导性案例”的强制性注意义务,再绕道通过法定规则(
38、如依法定程序改判)对不遵守 公报 案例强制力的实施惩戒。?|笔者经调查也发现,关于法官在审理案件时与 公报 案例保持一致的主要原因,有57.1%的法官认为是公报 具有权威性,25.7%的法官认为是 公报 案例正确适用了法律,也有17.1%的法官认为如与 公报 案例不同,担心上级法院改判,考虑到笔者的调查对象有部分是只从事二审审判的法官,真实的情形可能是有这种担心的法官在一审法院的比例要更高。显然,通过强化层级更高的人民法院的认识,以统一到公报 案例上来,将有助于“事实上的拘束力”的进一步形成。六、结语笔者以 公报 中的知识产权案例为对象,试图通过实证的考察来了解我国当前案例制度 主要是公报 案
39、例机制 的运作情况,总结其中的经验与不足,从而为正在建立的“案例指导制度”提供参考。801法 商 研 究2009年第2期(总第130期)1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/在笔者看来,“案例指导”在很大程度上是一整套的司法技术,因而必须关注其实际的操作和效果。笔者主要以实证研究方法开展此项研究工作,重在发现问题并启发人们思考,至于问题的解决则是下一步的工作了。此外,需要说明的是,“案例指导制度”的构建是一项系统工程,牵涉诸多方面,限于篇幅,笔者只是截取了若干
40、片段对问题进行考察,并不追求研究的系统性。只要本文能被视作对该领域“知识存量”的一点新的积累,笔者的目的也就达到了。注释:参见武树臣主编:判例制度研究,人民法院出版社2004年版,该书搜集了截至2003年2月我国法学界关于案例制度研究的论文共130余篇。最近的研究动态则主要反映为对最高人民法院建立案例指导制度的回应。?参见北京市高级人民法院课题组:关于完善案例指导制度的调研报告,载最高人民法院研究室编:审判前沿问题研究(上),人民法院出版社2007年版,第345页,第363页,第361页。参见周道鸾:中国案例制度的历史发展,法律适用2004年第5期。参见张骐:建立中国先例制度的意义与路径,法制
41、与社会发展2004年第6期。最高人民法院公报 编辑部编:中华人民共和国最高人民法院公报全集(1985-1994),人民法院出版社1995年版,第1页。参见 知识产权司法保护大事记(1978-2008),人民法院报2008年11月4日。这里指的是 最高人民法院公报“案例”栏目刊登的案例,因为统计口径的不同(如是否包括“裁判文书”栏目的案例),有不同的统计结果,如北大法律信息网的“最高人民法院公报案例库”同期共收录698起案例。参见http:/ Marjorie D.Rombauer,Legal Problem Solving:Analysis,Research and Writing(4th e
42、dition),Westing Publishing Co.,1983,p.296.?参见梁迎修:判例法的逻辑,载葛洪义主编:法律方法与法律思维 第4辑,法律出版社2007年版,第146页,第156页。?德 K.茨格威特、H.克茨:比较法总论,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第382页。?参见 人民法院报 社课题组:案例指导制度的调研报告,载最高人民法院研究室编:审判前沿问题研究(上),人民法院出版社2007年版,第465页。?参见秦旺:论我国案例指导制度的构建和适用方法,载葛洪义主编:法律方法与法律思维 第4辑,法律出版社2007年版,第216页。?参见郑天翔:最高人民法院工作报告 19
43、88年4月1日在第七届全国人民代表大会第一次会议上,http:/WWW 最高人民法院公报 案例的过程中,发现有的案例连事实都和原裁判认定的不一致,归纳的争议焦点和裁判摘要更为原裁判所缺,因而完全是以原裁判之“名”,行编辑者之“实”。对此笔者已另行撰文论述,在此不述。?参见潘维大、刘文琦:英美法导读,法律出版社2000年版,第49页。?参见丁海湖:案例指导制度构建中存在的问题及对策,人民司法2007年第23期。?参见兰磊编:英文判例阅读详解,中国商务出版社2006年版,第155页。?调查显示,94.3%的法官认为 最高人民法院公报 案例“质量很高,代表最高审判水平”或“总体不错”,只有5.7%的法官认为“良莠不齐”或“宣传效果大于指导意义”。?参见邓修明:司法判例机制的理性思考,法律适用2007年第11期。?|参见陈灿平:案例指导制度中操作性难点问题探讨,法学杂志2006年第3期。责任编辑 翟中鞠901我国案例指导制度的实践运作及其评析 以 最高人民法院公报 中的知识产权案例为对象