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1、主观题五、（本题20分）案情 甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司，在丙省C县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售3，000吨煤炭，交货地点为C县。双方约定，因合同所生纠纷，由A县法院或C县法院管辖。合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运2，000吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余1，000吨煤炭。在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向D县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到2，000吨煤炭，要求驳回原告诉
2、讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某（季某是铁成公司业务代表）向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。二审判决送达后第10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于2，000吨煤炭验收、付款及剩
3、余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同的请求。问题1、本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？【参考答案】本案乙省B县和丁省D县法院有管辖权。因为大力公司和铁成公司约定的管辖法院不是明确、唯一的，所以本案应由被告住所地或合同履行地法院管辖。【解析】根据民诉意见第24条的规定，“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。”和民事诉讼法第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被
4、告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”结合本案来看，本案大力公司和铁成公司协议选择“由A县法院或者C县法院管辖”，这种选择不是明确、唯一的，选择管辖协议无效。应当根据民事诉讼法第24条的规定由被告住所地乙省B县或合同履行地丁省D县人民法院管辖。2.一审法院在审理中存在什么错误？为什么？【参考答案】一审法院追加季某为被告是错误的，因为本案并不是必要共同诉讼；一审法院漏判当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针对当事人请求作出。【解析】本题季某是职务行为，应当由铁成公司承担责任。不能追加季某为被告。大力公司在起诉时提出要求铁成公司支付货款并请求解除合同，但是法院只对支付货款作出了判决，对解除合同
5、没有处理，所以，法院的做法是错误的。3.分析二审当事人的诉讼地位。【参考答案】二审中，铁成公司为上诉人，大力公司为被上诉人，季某原审诉讼地位列明。【解析】根据民诉意见177条规定、必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：（1）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（2）该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其
6、他当事人均为被上诉人。结合本案，铁城公司要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，显然是对对方当事人大力公司有意见，但是并不涉及季某，因此，对方当事人大力公司为被上诉人，没有上诉的同一方当事人季某依原审地位列明。4.二审法院的判决有何错误？为什么？【参考答案】二审法院不应直接判决解除合同。因为解除合同是一审法院遗漏的诉讼请求，二审法院应对该诉讼请求进行调解，调解不成的，发回重审。【解析】根据民诉意见第182条的规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”结合本案来看，一审法院并未
7、就“解除合同”作出判决，二审法院不应直接判决解除合同，而是应该先调解，调解不成的，发回重审。5.大力公司可以向哪个（些）法院申请再审？【参考答案】大成公司可以向丁省高院申请再审。【解析】根据民事诉讼法第178条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。可以得知，修改后的民事诉讼法规定当事人可以向上一级人民法院申请再审。6.法院对大力公司提出的再审请求如何处理？为什么？【参考答案】再审法院应当认定其为新证据，进行再审。因为黎某提供的证据符合新证据的规定，当事人申请再审符合法定条件，法院应当再审。法院应当就解除合同的请求进行调
8、解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。【解析】根据审判监督程序解释第10条 申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；本案中黎某的证据属于庭审结束前已经存在但是庭审结束后新发现的证据，属于新证据，法院可以根据民事诉讼法第179条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；。的规定进行再审。根据民诉意见第182条的规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事
9、人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”结合本题来看，二审法院没有调解就直接判决是错误的，违反了先调节后发回的程序，根据民诉意见第210条第（2）项的规定：“具有本意见第181条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。”（2009年）（2008年）五、（本题22分）案情：肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的
10、某省A市B区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3.6万元。B区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。本案经审理，一审
11、判决甲公司继续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008年5月12日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。问题：1.纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷？2.诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任？3.二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行？对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁
12、定？该裁定应当由哪个法院执行？4.若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施？对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施？5.根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审？可以向何法院申请再审？甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处理？6.本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德？参考答案：1.和解；向公司劳动争议调解委员会申请调解；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；向法院起诉。2.肖某应当对以下事实承担举证责任：与甲公司存在劳动合同关系；其受伤属工伤的事实；各项损失的事实；未支付全额工资和奖金的事实。甲公司应当对以下事实承担举证责任：解除劳动合同的事实；减少肖某住院期间
13、工资报酬的事实。3.肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向二审法院申请；先予执行的裁定应当由B区法院执行。4.法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询，冻结，划拨被执行人的存款；强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。法院可对甲公司采取罚款的强制措施；对甲公司的负责人可采取罚款拘留的强制措施。5. 甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；可以向某省高级法院申请再审；执行程序继续进行。6. 法官赵某向当事人泄露承办人信息；向当事人就法院未决案件提供法律咨询；法官赵某提出法律意见；法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。（2007年）六、（本题20分）案情：
14、2006年5月24日，受雇于刘某（车主）的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某于2007年1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计13.5万元。法院适用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，而刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时索取发票，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认确有
15、工作疏漏，未及时发布木桥弃用的公告；原告也承认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2007年3月16日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计8万元。刘某当即表示将提起上诉。2007年3月29日刘某因病去世。刘某之子小刘于2007年4月5日向法院提起上诉；同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限。2007年7月3日二审法院作出判决：原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉
16、人汽车修理费、停运损失费共计4.5万元。问题：1.请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。2.小刘的上诉是否成立？为什么？3.请评价二审法院的判决，并说明理由。4.如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张？为什么？答案：1、（1）一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证；（2）法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。2、成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小刘作为刘某之子，
17、承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。3、二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违反法律的规定。4、可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系；也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。（2006年）案情：老方创作的纪实小说村支书的苦与乐，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申（以林甲为原型）之间斗智斗勇的冲突场面。小说在山南海北杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“村霸”进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。法院
18、受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为3万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定（档案材料）作为证据，证明小说的描述有事实根据。一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定（档案材料），但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失3万元，并在山南海北上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书
19、面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。问题：1.林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行？依据何在？答案：可以。适用民事诉讼法关于先予执行的规定。解析：民事诉讼法第97条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。”最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第107条规定：“民事诉讼法第九十七条第（三）
20、项规定的紧急情况，包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。”根据上述规定，林某在起诉后，判决做出前，为了立即制止杂志社的侵权行为，有权向法院申请先予执行，请求法院责令杂志社停止本期的发行。2.林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害？为什么？答案：不可以。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。解析：最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第6条规定：“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，
21、诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。所以，林乙在诉讼终结后不能另行提起诉讼要求老方承担精神损害赔偿责任。3.如何评价法院在一审程序中的做法？答案：不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定被告；林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务，法院变更为原告是正确的；林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。解析：民事诉讼法第119条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。同时依据最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第6条的规定，“问：因新闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷，如何确定被告？答：因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠
22、纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。”本案中法院不应当追加被告，应根据原告的起诉确定被告。民事诉讼法第136条第1款第（一）项规定，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，人民法院应当中止诉讼。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第44条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼
23、行为对承担诉讼的继承人有效。”据此，法院在林甲死亡时，变更其子林乙为原告的做法是合法的。民事诉讼法第52条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。”所以，林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。4.如何评价法院一审判决？为什么？答案：一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据；一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的；一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求，是错误的。解析：证据是指在民事诉讼过程中能够证明案件事实的各种客观事实材料。证据必须与待证事实具有关联性，并且要符合法律要求，应当具有合法性；证据是客观存在的事实，要具有客观性。最高人民法院
24、关于民事诉讼证据的若干规定第64条对审判人员如何认定证据做出了明确规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德。运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”一审法院认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定，但并未明确同意可据此创作小说，故不将该材料作为证据的做法是不合法的。该证据具有客观性、合法性、关联性，审判人员应当依据法定程序，全面客观地进行审核。而不应当以镇党委办公室未同意“可据此创作小说”为由，不作为证据材料使用。法院应当根据诉讼请求进行裁判，不能超过诉讼请求进行裁判。同时，法院也不应当遗
25、漏诉讼请求。原告起诉时并未要求消除影响，而一审判决消除影响超出了诉讼请求，是错误的。原告起诉时要求被告赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。而一审判决未涉及赔礼道歉的问题，遗漏了原告的诉讼请求，所以也是错误的。5.本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定？如何评价二审法院裁定发回重审的程序？答案：二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成的才应当发回重审。解析：最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第176条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。”林乙、老方和杂志社均提出了上诉，据此，该三人均为上诉人。最高人民法
26、院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第182条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”据此，二审法院可以就赔礼道歉的诉讼请求根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的发回重审。6.若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施？答案：可以责令支付迟延履行金；可以罚款、拘留；可以采取公告、登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担。解析：民事诉讼法第228条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或
27、者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”法院做出判决后，老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行时，法院有权根据上述规定，将判决的内容在有关报纸上刊登，其费用由义务人承担。民事诉讼法第229条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”所以，法院可以责令义务人支付延迟履行金。民事诉讼法第102条规定，诉讼参与人或者其他人有下列行为的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成
28、犯罪的，依法追究刑事责任。因此，法院可以对义务人进行罚款和拘留。（2005年）五、（本题17分）案情：家住某市甲区的潘某（甲方）与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处500m2的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：“甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米2000元的价格购买，具体事项另行协商。”潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款100万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米2500元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏林公司成
29、交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。问题：1.本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定？正确的做法是什么？答案：法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书。解析：根据民事诉讼法第140条，当事人对管辖权有异议的，法院应采用裁定书来处理。本案中法院用通知书驳回当事人的管辖权异议，违背了民事诉讼法第140条的规定。正确的做法是由法院做出驳回舒某管辖权异议的裁
30、定。2.如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济？答案：可以起诉请求确认舒某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。解析：有人认为，如果潘某认为生效判决有错误，可以根据民事诉讼法第178条向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，启动审判监督程序。可是，本题设定的条件是“潘某在遵守生效判决的基础上”，因此，就排除了潘某启动审判监督程序获得法律救济的选择。在遵守生效判决基础上，继续通过诉讼手段获得法律救济，是不是就违背了“一事不再理”的原则呢？这是突破本题的“瓶颈”问题。本题的考察点就是对“一事不再理”原则的理解。通常认为，“一事不再理”的“事”指的是民事诉
31、讼理论中的“诉”，就同一个“诉”向法院重复提起诉讼是被禁止的。“诉”是一个抽象意义上的概念，指当事人向法院提出的要求对自己的民事争议作出裁决的请求。“诉”包括当事人、诉讼标的、诉的理由三个要素。“诉”的要素不同就构成不同的“诉”，潘某提起的第一个“诉”的诉讼标的是发生争议的买卖法律关系，其诉的理由也是相应的事实和法律依据。当法院对这个“诉”作出生效判决后。潘某可以基于对发生争议的法律关系的新的认识，以发生争议的预约合同法律关系为诉讼标的，提起新的“诉”。3.如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张
32、自己具有优先购买权？为什么？答案：不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。解析：民事仲裁程序与民事诉讼程序作为并存的民事纠纷解决方式，有着诸多不同，最显著的不同体现在，是否公开进行，是否一裁终局。在当事人制度上，民事仲裁程序与民事诉讼程序也有明显差异，民事仲裁程序没有有独立请求权第三人和无独立请求权第三人参加仲裁的制度。潘某作为舒某与杏林公司仲裁协议之外的人，不能参加二者之间的仲裁程序。4.如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审？为什么？杏林公司能否提出执行异议？为什么？答案：不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对
33、执行标的主张权利。解析：根据民事诉讼法第178条，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。杏林公司不是潘某和舒某案件的当事人，无权申请再审；根据民事诉讼法第204条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。5.潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段
34、？法院准许其申请应当具备何种条件？法院应当如何准许和执行？答案：可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在48个小时内作出裁定，立即开始执行。解析：根据民事诉讼法第93条，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。本题是对诉前财产保全这一条文的直接考察。6：如果二审维持原判，此后潘某
35、与舒某双方经过协商，达成了按每平方米2500元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解？为什么？法院是否应当予以干预？为什么？答案：不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。解析：根据民事诉讼法第207条，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。当事人达成执行和解协议的前提条件是判决中有明确的给付内容。本案如果二审维持原判，判决的内容仍然是驳回原告要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务的诉讼请求，没有
36、明确的给付内容。因此，不能构成执行和解协议。潘某与舒某达成的新的买卖合同与判决履行和执行无关，是新的民事行为。从民事诉讼角度看，可以视为诉讼外的和解。对此，法院不应干预。（2004年）四、（本题20分）案情：位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼，请求判决解除合同。法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答
37、辩，表示不同意解除合同。在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程中，原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。被告质证时表示，对方在会谈时进行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字，故均不予认可。一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称双方当事人之间存在仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。二审法院对本案进行了审理。在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向二审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考虑到二审可能
38、败诉，故提请调解，为了达成协议，表示认可部分工程新增加的工作量。后因调解不成，天南公司又表示对已认可增加的工作量不予认可。二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。问题：1.何地法院对本案具有诉讼管辖权？答案：乙区法院和丙区法院。解析：本题是对合同纠纷管辖法院的考查。民事诉讼法第24条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中，被告是海北公司，其住所地在乙区，所以乙区法院有管辖权。本案是因履行建设工程合同发生纠纷，合同法第287条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的规定。最高人民法院关于适用若干问题的意见第20条规定，加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合
39、同中对履行地有约定的除外。可见，确定建设工程合同的履行地时适用加工承揽合同的规定，因而本案施工合同的履行地是新办公楼所在地丙区，所以丙区法院有管辖权。综上，乙区法院和丙区法院都有管辖权。2.假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以通过何种途径加以解决？答案：请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。解析：仲裁法第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有
40、异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。因此，结合本爱，假设起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。3.一审法院未依原告请求裁定被告停工是否正确？为什么？答案：正确，原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚无定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确。解析：民事诉讼法第97条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。第98条人民法院
41、裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。本案中双方当事人孰是孰非在案件审结前无法确定，因而他们之间的饿权利义务关系不明确，而且也不属于紧急情况，因而不符合先予执行的条件，法院的裁定正确。4.双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据？为什么？答案：录音带可以作为认定案件事实的根据，该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性
42、规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据；会议纪要不能作为认定案件事实的根据，其形式有欠缺，应当双方签字。解析：由于民事诉讼解决的是当事人之间的民事纠纷，因而对于证据的形式要求并不严格，除了最高人民法院最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第68条规定的情形外，即以侵害合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。只要能够证明案件事实的事物均可以作为认定案件事实的根据。所以录音带可以作为认定事实的证据，而会议纪要是双方举行会议重点内容的记录，必须经双方确认后方具有法律效力，对于本案来说，会议纪要只有经过双方法定代表人或者参加会议的代表人签字盖章后方可作为
43、认定案件事实的证据。应当注意的是虽然我国不允许偷录偷拍，但是却没有把偷录偷拍下来的证据排除，如果其能证明案件事实仍可以采纳，在这里，理论和实际有所差别，考生不可凭合理推测而把该类证据排除。5.原告关于管辖权的上诉理由是否成立？为什么？答案：不成立。当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。解析：最高人民法院关于适用若干问题的意见第145条规定，依照民事诉讼法第一百一十一条第（二）项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲
44、裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。第148条规定，当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。本案中海北公司明知道其与天南公司之间有仲裁协议，但在案件审理前并没有提出且应诉答辩，所以应该视为对仲裁协议的放弃，法院取得管辖权。6.假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以如何处理？答案：裁定撤销原判，驳回起诉。解析：最高人民法院关于适用若干问题的意见第186条规定，人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。可知，假设第二审法院认为本案不应由
45、人民法院受理，可以直接裁定撤销原判，驳回起诉。7.对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么？答案：可以根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。解析：最高人民法院关于适用若干问题的意见第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。所以，人民法院正确的处理方式是可以根据自愿原则进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。8.天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的根据？答案：不能，在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解
46、的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。解析：民事诉讼证规定第67条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。本案中天南公司对增加的工作量的认可是为达成调解而作出的，所以当调解不成时，法院不得在判决中将它作为认定事实的根据。七、（本题25分）甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。乙多次到甲家说明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，希望甲夜晚不要扰民。一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。乙亦怒斥甲不务正业，象个赌徒。双方由此发生争吵，引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。”乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。挣扯间致乙衬衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此将其辞退。治病、休