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1、第二章 合同法律制度上海大学国际工商与管理学院刘鹏2008.31/9/20231刘鹏第一节 概述n合同的概念n合同法的基本原则n合同法内容n合同的分类1/9/20232刘鹏一、合同的概念n合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议n合同是市场经济中广泛进行的法律行为而广义的合同还应包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，以及劳动合同等，这些合同由其他法律进行规范，不属于我国合同法中规范的合同1/9/20233刘鹏二、合同法的基本原则n平等原则n自愿原则n公平原则n诚实信用原则n遵守法律法规和公序良俗原则1/9/20234刘鹏(一)平等原则n合同当事人的法
2、律地位平等，即享有民事权利和承担民事义务的资格是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方 1/9/20235刘鹏(二)自愿原则n合同当事人依法享有自愿订立合同的权利，不受任何单位和个人的非法干预n合同法中的自愿原则有以下含义：第一，合同当事人有订立或者不订立合同的自由；第二，当事人有权选择合同相对人；第三，合同当事人有权决定合同内容；第四，合同当事人有权决定合同形式的自由1/9/20236刘鹏(三)公平原则n在合同的订立和履行中，合同当事人应正当行使合同权利和履行合同义务，兼顾他人利益，使当事人的利益能够均衡1/9/20237刘鹏(四)诚实信用原则n在合同订立阶段，如招标投标时，在招标文件和投
3、标文件中应当如实说明自己和项目的情况；在合同履行阶段应当相互协作，如发生不可抗力时，应当相互告知，并尽量减少损失1/9/20238刘鹏(五)遵守法律法规和公序良俗原则n建设工程合同的当事人应当遵守民法通则、建筑法、合同法、招标投标法等法律法规n公序良俗从词义上理解就是公共秩序和善良风俗1/9/20239刘鹏三、合同法内容n合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间在设立、变更、终止合同时所发生的社会关系的法律规范总称n中华人民共和国合同法由总则、分则和附则三部分组成。总则包括以下8章：一般规定，合同的订立，合同的效力，合同的履行，合同的变更和转让，合同的权利义务终止，违约责任，其他规定。
4、分则按照合同标的的特点分为15种1/9/202310刘鹏四、合同的分类n合同法分则部分将合同分为15类：买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承榄合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。这可以认为是合同法对合同的基本分类，合同法对每一类合同都作了较为详细的规定1/9/202311刘鹏第二节 合同的订立n合同的形式和内容n要约与承诺n关于格式条款n缔约过失责任1/9/202312刘鹏一、合同的形式和内容n合同形式的概念和分类n合同形式的原则n合同的内容1/9/202313刘鹏(一)合同形式的概念和分类n合
5、同的形式是当事人意思表示一致的外在表现形式n合同的形式可分为书面形式、口头形式和其他形式q口头形式是以口头语言形式表现合同内容的合同q书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式q其他形式则包括公证、审批、登记等形式1/9/202314刘鹏(二)合同形式的原则n合同法在合同形式上的要求是以不要式为原则的q合同本质对合同形式不作要求q市场经济要求不应对合同形式进行限制q国际公约要求不应对合同形式进行限制q电子技术对合同形式的革命1/9/202315刘鹏(三)合同的内容n当事人的名称或者姓名和住所n标的n数量n质量n价款或报酬n履
6、行的期限、地点和方式n违约责任n解决争议的方法1/9/202316刘鹏1当事人的名称或者姓名和住所n自然人的姓名是指经户籍登记管理机关核准登记的正式用名n自然人的住所是指自然人有长期居住的意愿和事实的处所，即经常居住地n法人、其他组织的名称是指经登记主管机关核准登记的名称n法人和其他组织的住所是指它们的主要营业地或者主要办事机构所在地 1/9/202317刘鹏2标的n标的是合同当事人双方权利和义务共同指向的对象。标的的表现形式为物、劳务、行为、智力成果和工程项目等1/9/202318刘鹏3数量n数量是衡量合同标的多少的尺度，以数字和计量单位表示 1/9/202319刘鹏4质量n质量是标的的内在
7、品质和外观形态的综合指标。签订合同时，必须明确质量标准。合同对质量标准的约定应当是准确而具体，对于技术上较为复杂的和容易引起歧义的词语、标准，应当加以说明和解释 1/9/202320刘鹏5价款或报酬n价款或报酬是当事人一方向交付标的的另一方支付的货币 1/9/202321刘鹏6履行的期限、地点和方式n履行的期限是当事人各方依照合同规定全面完成各自义务的时间n履行的地点是指当事人交付标的和支付价款或酬金的地点。包括标的的交付、提取地点，服务、劳务或工程项目建设的地点，价款或劳务的结算地点。施工合同的履行地点是工程所在地n履行的方式是指当事人完成合同规定义务的具体方法，包括标的的交付方式和价款或酬
8、金的结算方式1/9/202322刘鹏7违约责任n违约责任是任何一方当事人不履行或者不适当履行合同规定的义务而应当承担的法律责任1/9/202323刘鹏8解决争议的方法n在合同履行过程中不可避免地会产生争议，为使争议发生后能够有一个双方都能接受的解决办法，应当在合同条款中对此作出规定1/9/202324刘鹏二、要约与承诺n当事人订立合同，采用要约、承诺方式。合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段，这是民法学界的共识，也是国际合同公约和世界各国合同立法的通行做法。建设工程合同的订立同样需要通过要约、承诺1/9/202325刘鹏(一)要约n要约的概念和条件n要约邀请n要约的撤回和撤销1/9/20232
9、6刘鹏1、要约的概念和条件n要约是要约人希望和他人订立合同的意思表示。提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为被要约人n要约应当具有以下条件：q内容必须具体确定；q要约应表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束1/9/202327刘鹏2要约邀请n要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，在法律上无须承担责任1/9/202328刘鹏3要约的撤回和撤销n要约撤回，是指要约人在要约发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约人可以撤回要约，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。n要约
10、撤销，是指要约人在要约发生法律效力之后，欲使要约丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。n要约不得撤销：第一，要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作1/9/202329刘鹏(二)承诺n承诺的概念和条件n承诺的期限1/9/202330刘鹏1承诺的概念和条件n承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示。n承诺具有以下条件：q承诺必须由受要约人作出q承诺只能向要约人作出q承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。有关
11、合同标的、数量、质量、价款和报酬、履行期限及履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更q承诺必须在承诺期限内发出n在建设工程合同的订立过程中，招标人发出中标通知书的行为是承诺1/9/202331刘鹏2承诺的期限n承诺必须以明示的方式，在要约规定的期限内作出。要约没有规定承诺期限的，视要约的方式而定q要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；q要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达1/9/202332刘鹏(三)要约和承诺的生效n主要有投邮主义、到达主义和了解主义q投邮主义，在现代信息交流方式中可作广义的理解：要约和承诺发出以后，只要要
12、约和承诺已处于要约人和受承诺人控制范围之外，要约、承诺即生效q到达主义则要求要约、承诺达到受要约人、要约人时生效q了解主义则不但要求对方收到要约、承诺的意思表示，而且要求真正了解其内容时，该意思表示才生效n世界上大部分国家和联合国国际买卖合同公约都采用了到达主义。我国也采用了到达主义1/9/202333刘鹏(四)合同的成立n1不要式合同的成立n2要式合同的成立1/9/202334刘鹏1不要式合同的成立n合同成立是指合同当事人对合同的标的、数量等内容协商一致。如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊的要求，则承诺生效时合同成立1/9/202335刘鹏2要式合同的成立n当事人采用合同书形式订
13、立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立n合同书的表现形式是多样的，在很多情况下双方签字、盖章只要具备其中的一项即可n当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立1/9/202336刘鹏三、关于格式条款n格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款。格式条款又被称为标准条款，提供格式条款的相对人只能在接受格式条款和拒签合同两者之间进行选择n提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一
14、方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效1/9/202337刘鹏四、缔约过失责任n缔约过失责任的概念n缔约过失责任的构成1/9/202338刘鹏(一)缔约过失责任的概念n缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而导致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害1/9/202339刘鹏(二)缔约过失责任的构成n缔约一方受损失q缔约过失责任的损失是一种信赖利益的损失，即缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效或被撤销等而造成的损失n缔约当事人有过错q承担缔约过失责任一方应当有过错，包括故意行为
15、和过失行为导致的后果责任n合同尚未成立q合同一旦成立，当事人应当承担的是违约责任或者合同无效的法律责任n缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系q缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系，即该损失是由违反原先合同义务引起的1/9/202340刘鹏(三)承担缔约过失的情形n假借订立合同，恶意进行磋商q恶意磋商，是指一方没有订立合同的诚意，假借订立合同与对方磋商而导致另一方遭受损失的行为n故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况q故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，是指对涉及合同成立与否的事实予以隐瞒或者提供与事实不符的情况而引诱对方订立合同的行为n有其他违背诚实信用原则的行为q其他违背诚
16、实信用原则的行为主要指当事人一方对附随义务的违反，即违反了通知、保护、说明等义务n违反缔约中的保密义务q当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用1/9/202341刘鹏第三节 合同的效力n合同的生效n无效合同n可变更或可撤销的合同1/9/202342刘鹏一、合同的生效n合同生效应当具备的条件n效力待定的合同1/9/202343刘鹏()合同生效应当具备的条件n当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力q订立合同的人必须具备一定的独立表达自己的意思和理解自己的行为的性质和后果的能力，即合同当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力n意思表示真实q合同是当事
17、人意思表示一致的结果，因此，当事人的意思表示必须真实n不违反法律或者社会公共利益q所谓不违反法律或者社会公共利益，是就合同的目的和内容而言的。合同的目的，是指当事人订立合同的直接内心原因；合同的内容，是指合同中的权利义务及其指向的对象。不违反法律或者社会公共利益，实际是对合同自由的限制1/9/202344刘鹏(二)效力待定的合同n限制民事行为能力人订立的合同q无民事行为能力人不能订立合同，限制行为能力人一般情况下也不能独立订立合同n无代理权人订立的合同q行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任n表见代理人订
18、立的合同q“表见代理”是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。基于此项信赖，该代理行为有效n法定代表人、负责人越权代表订立的合同q法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限以外，该代表行为有效n无处分权人处分他人财产订立的合同q无处分权人处分他人财产订立的合同，一般情况下是无效的。但是，在下列两种情况下合同有效：n无处分权人处分他人财产，经权利人追认，订立的合同有效；n无处分权人通过订立合同取得处分权的合同有效 1/9/202345刘鹏二、无效合同n无效合同的概念n合同无效的情形1/9/202346刘鹏(一)无效合同的概念n
19、无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予法律保护的合同1/9/202347刘鹏(二)合同无效的情形n一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同q“欺诈”是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。q“胁迫”是指以给自然人及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思表示的行为 n恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同q投标人串通投标或者招标人与投标人串通，损害国家、集体或第三人利益，投标人、招标人通过这样的方式订立的合同是无效的n以
20、合法形式掩盖非法目的的合同n损害社会公共利益q如果合同违反公共秩序和善良风俗，就损害了社会公共利益，这样的合同也是无效的n违反法律、行政法规的强制性规定的合同1/9/202348刘鹏三、可变更或可撤销的合同n可变更或可撤销合同的概念n可变更或可撤销合同的种类 1/9/202349刘鹏()可变更或可撤销合同的概念n可变更或可撤销的合同，是指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同1/9/202350刘鹏(二)可变更或可撤销合同的种类n因重大误解而订立的合同q重大误解是指由于合同当事人一方本身的原因，对合同主要内容发生误解，产生错误认识。由于建设工程
21、合同订立的程序较为复杂，当事人发生重大误解的可能性很小，但在建设工程合同的履行或者变更的具体问题上仍有发生重大误解的可能性n在订立合同时显失公平的合同q一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平原则的，可以认定为显失公平n以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同1/9/202351刘鹏第四节 合同的履行、变更和转让n合同的履行n合同的变更n合同的转让1/9/202352刘鹏一、合同的履行n合同履行的概念n合同履行的原则1/9/202353刘鹏(一)合同履行的概念n合同履行，是指合同各方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自
22、的权利，使各方的目的得以实现的行为n合同的履行以有效的合同为前提和依据1/9/202354刘鹏(二)合同履行的原则n全面履行的原则n诚实信用原则1/9/202355刘鹏1全面履行的原则n当事人应当按照约定全面履行自己的义务。即按合同约定的标的、价款、数量、质量、地点、期限和方式等全面履行各自的义务。按照约定履行自己的义务，既包括全面履行义务，也包括正确适当履行合同义务n合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充1/9/202356刘鹏n如果仍不能确定合同如何履行的，适用下列规定进行履行q质量要求不明的，按国家标准、行业标准履行；没有国家、行业标准
23、的，按通常标准或者符合合同目的的特定标准履行q价款或报酬不明的，按订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按规定履行q履行地点不明确的，给付货币的，在接收货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行q履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。q履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行q履行费用的负担不明确的，由履行义务一方承担 1/9/202357刘鹏2诚实信用原则n当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助和保密的义务。当事人首先要保证
24、自己全面履行合同约定的义务，并为对方履行义务创造必要的条件1/9/202358刘鹏(三)合同履行中的抗辩权n同时履行抗辩权n后履行抗辩权n先履行抗辩权1/9/202359刘鹏1同时履行抗辩权n一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求n同时履行抗辩权的适用条件q由同一双务合同产生互负的对价给付债务q合同中未约定履行的顺序q对方当事人没有履行债务或者没有正确履行债务q对方的对价结付是可能履行的义务。所谓对价给付是指一方履行的义务和对方履行的义务之间具有互为条件、互为牵连的关系并且在价格上基本相等 1/9/202360刘鹏2后履行抗辩权n当事人互
25、负债务，有先后履行顺序的，应当先履行的一方未履行时，后履行的一方有权拒绝其对本方的履行要求；应当先履行的一方履行债务不符合规定的，后履行的一方也有权拒绝其相应的履行要求n后履行抗辩权的应满足的条件q由同一双务合同产生互负的对价给付债务q合同中约定了履行的顺序q应当先履行的合同当事人没有履行债务或者没有正确履行债务q应当先履行的对价给付是可能履行的义务 1/9/202361刘鹏3先履行抗辩权(不安抗辩权)n先履行抗辩权又称不安抗辩权，是指合同中约定了履行的顺序，合同成立后发生了应当后履行合同一方财务状况恶化的情况，应当先履行合同一方在对方未履行或者提供担保前有权拒绝先为履行n应当先履行合同的一方
26、有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行q经营状况严重恶化；q转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；q丧失商业信誉；q有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 1/9/202362刘鹏二、合同的变更n合同变更是指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。合同法规定，当事人协商一致可以变更合同1/9/202363刘鹏三、合同的转让n合同转让是指合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的法律行为1/9/202364刘鹏(一)债权转让n债权转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为n下列情形债权不可以转让：q根据合同性质
27、不得转让；q根据当事人约定不得转让；q依照法律规定不得转让1/9/202365刘鹏(二)债务承担n债务承担是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的情况1/9/202366刘鹏(三)权利和义务同时转让n当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人1/9/202367刘鹏第五节 违约责任n违约责任的概念n承担违约责任的方式1/9/202368刘鹏一、违约责任的概念n违约责任，是指当事人任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而应当承担的法律责任n违约行为的表现形式包括不履行和不适当履行q不履行是指当事人不能履行或者拒绝履行合同义务。不能履行合同的当事人一般也
28、应承担违约责任q不适当履行则包括不履行以外的其他所有违约情况n对于违约产生的后果，并非一定要等到合同义务全部履行后才追究违约方的责任，按照合同法的规定对于预期违约的，当事人也应当承担违约责任q所谓“预期违约”，指在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的义务，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任 1/9/202369刘鹏二、承担违约责任的方式n继续履行n采取补救措施n赔偿损失n支付违约金n定金罚则1/9/202370刘鹏(一)继续履行n继续履行是指违反合同的当事人不论是否承担了赔偿金或者其他形式的违约责任，都必须根据对方的要求，在自己能够履行的条件下，对合同
29、未履行的部分继续履行n下列情形之一的除外：q法律上或者事实上不能履行q债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高q债权人在合理期限内未要求履行 1/9/202371刘鹏(二)采取补救措施n所谓的补救措施主要是指我国民法通则和合同法中所确定的，在当事人违反合同的事实发生后，为防止损失发生或者扩大，而由违反合同一方依照法律规定或者约定采取的修理、更换、重新制作、退货、减少价格或者报酬等措施，以给权利人弥补或者挽回损失的责任形式1/9/202372刘鹏(三)赔偿损失n当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，应当赔偿对方的损失。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括
30、合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失1/9/202373刘鹏(四)支付违约金n当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的赔偿办法。约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少1/9/202374刘鹏(五)定金罚则n当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金1/9/202375刘鹏