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1、旦!,旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦口匕刃空旦旦旦旦旦旦旦旦旦鱼鱼旦旦旦旦旦旦法律缺陷.文/张晶短信市场遭遇危机以短信(SMs)为代表的新兴互联网商业模式的崛起成为业内讨论的焦点。这种2 0世纪8 0年代提出,但直到2 0 世纪9 0年代后期才开始市场化运行的商业模式,成为了各大电信运营商和CP(信息服务提供商,包括基于固定网、互联网和移动网提供信息服务的公司)的宠儿。目 前,在率先开展短消息业务的欧洲,短信用户已占移动用户的8 2%。欧洲电信公司从短消息市场获得了巨大的利润,像沃达丰,移动数据已占其收人的9.1%,其中9 5%来自于短消息。在中国市场,短信的崛起更加迅猛。2 002年全球有360
2、0亿条短信在空中流动,而中国便占了90 0亿条。以目前短信基本资费每条0.1元计算,这90 0亿条就意味着%亿元的总收人,而这还未包括以短信方式下载更高资费的铃声、笑话、资料来源:信中利研究.2 00 3中国高新技术企业200 3 年第5期旦旦鱼鱼鱼鱼旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦i夏些空二旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦!图像等的收人。全世界每发送的4条短信中,就有一条是中国人发送的。但是7月4日,一则新闻震动了整个产业界。中国移动开始责令所有cP停止短信联盟运作,8月1日开始大整顿,中国移动甚至以自己“不是开银行的”为由暂停代收费业务3个月。据9月巧日(2 1世纪经济报道披露,目前等待结账的CP
3、中,中国移动拖欠的分成费用已达数亿,其中网易有五六千万,搜狐有4 0 0 0余万,新浪在500 0万上下,TOM也达480 0余万。市场的缺陷(一)CP的“擦边球”中国消费者协会投诉与法律事务部王前虎主任认为,目前C P的问题主要体现在两个方面。一方面是发送短信价格不能明码标价,如收看电视节目的时候,经常会看到节目下面出现“发送短信至XX,就有机会赢取大奖”等字样,但是发送这浪就由于其赠送的彩信定制服务在网站页面上显示为免费,但实际收费,强制用户订购而受到中国移动处罚。商家在经营一种业务时应对消费者负有告知义务,只有透明才能体现公平的原则,不遵循透明的原则,消费者的公平权益就无法得到保证。在处
4、理各类纠 纷的过程中,发现消费者的公平交易权、自主选择权等权利受到侵害,无一不是以他们的知情权受到侵害为前提。移动短信服务是一个新兴的市场,要使这个市场规范、有序地向前发展,相关程序及规则的制定就一定要公平、合理、透明。经营者要尽到自己的告知义务,而且这个告知义务要完整、真实、不带残缺、不加隐瞒,残缺和虚假的信息都会直接损害消费者的利益。同时,对违法违规的经营者应加大惩治力度。(二)监管的缺位目前的短信服务市场尚不规范,部分CP自律意识较差,加之没有一个专门的类似于C P协会的部门,对各CP的行为加以监管,导致诸多CP在已经违规的情况下仍能照常运作。前文提到的中国移动对一些CP的违规行为进行了
5、处罚,这对于市场规范、维护消费者权益是很有好处的。但是客观地讲,由于移动运营商与CP之间是一种亲密的合作关系,因此这种监管的功能在操作起来具有一定的难度。运营商对CP的监管同时也存在着另外一些问题,比如这种处罚应以什么为依据、采用什么样的手段?目前运营商所采取的主要办法是罚款,这样的罚款是不是合理?运营商对CP收费不合理的方面进行了处罚,但是一些网站传播不健康内容的行为又该由谁来管?业内有观点认为,移动运营商与CP之间存在的是一种合同关系,移动运营商只是这种合同关系中的主体之一,不能担样的短信费用是多少并没有明确标注当监管的角色因此不具备对法律有规定,任何商品和服务都要c P进行处罚的权力明码
6、标价,短信的经营者也应该把具体的价格清楚地告诉消费者不道德的欺骗行为最终会损害企业自身乃至整个行业的长远利益。因此,CP所提供的任何一种信息服务都应该和其它商品一样明码标价,这样才能使消费者的知情权得到充分体现。另一方面,是短信市场的国移动对CP的这种所谓的处罚,恰恰从一个侧面反映了我们国家对高新技术市场的发展缺乏一个及时有效的监督调控手段。CP的违规行为引起了公众的不满,应该受到相应的处罚,但是这个处罚应该程序和规则不够透明。前不久由一个第三方的监管机构来执中国高新技术企业200 3年第5期旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦 旦旦旦旦旦匕夏空空二旦旦旦旦旦旦 旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦行,而不是运营商。(三
7、)知识产权的尴尬短信,表现形式除了文本之外,还有图片信息,语音信息,视频及动画信息等。但都面临一个间题就是如何保护短信的知识产权。在新浪与搜狐互诉一案中,新浪方面的侵权诉求主要集中于手机短信图片方面,新浪认为搜狐抄袭了其短信,而搜狐认为是自己独立创作。前者最终因举证的困难和法律的欠缺而败诉,这一案件再次表明了把短信明确纳人版权法保护的迫切性。对于短信,版权法并没有给予明确保护,没有界定不同形式短信的版权,也没有相应的救济措施,因此对短信的保护很不力。另外对于民间个人创作的短信,很多情况下侵权数量还很有限,随着短信业的发展,对原创短信需求量的增加以及网络写手这一群体的扩大,创办集体管理机构的设想
8、将会逐渐成熟。(四)消费者权益的维护一个具有持久发展动力的行业,应该是一个消费者权益得到充分保护的行业。目前用户的权益常常被践踏,如:强迫、诱导用户订阅收费短信,但订信容易退信难;滥发短信;短信丢失,迟发,错发现象;泄露用户资料;故意散布谣言,骗取话费;肆意扣费等等,用户应当有合法的渠道举报,可以直接以侵权为由,向法院起诉来维护自 身合法权益。权。健因此介可以份_!考虑采取一:集体管理的办法,成立民间机构,统一维权。不过目下(五)色情再度泛滥传媒业任何一次变革都带来了色情业新的“发展”,几乎与电影,电视,广播出现的同时,也伴随着色情业的“发展”。但把传播色情短信的行为定为传播淫秽物品罪,面临着
9、诸多法律障碍,如现行刑法中 规定的“传播淫秽物品罪”中的淫秽物品,主要包括书籍、电影、C D、vcD等,而未把短信等形式列人其中;举证困难;判定色情的标准难以统一和明确等等,用法律手段杜绝这一新“黄源”还有很长的路要走。(六)垃圾与病毒众所周知,如意通和神州行在购买时根本不需要身份证,这样有的用鲡肆无忌惮,反正无法查到他有:。有的手机厂商在设计手机时,就设置了隐藏本机号码的功能。在使用时,只要付费申 请,就可以获得这种隐藏真面目的法宝,正如黑客在袭击他人时隐藏本机I P地址。对此可以采取行政措施或法律措施制止手机生产或服务商设置或开通这一功能,并保证所有的信息都能查到发送方。去年春节期间一种名
10、为“洪流”的黑客程序开始泛滥,今年春节期间一种名为“移动黑客”短信病毒突袭手机事件的发生,都说明了短信病毒已经敲响了短信安全的警钟。(七)其他问题短信可否作为电子证据的一种形式?短信能否作为交易的电子工具?这些全新的问题都给中国的相关法律提出挑战。解决之道短信服务兴起更早的西方发达国家,短信服务的问题也曾存在,但它们已经采取了相应法律手段来进行规范和监管。例如欧盟就制定了“保护私人信息数据”行为准则,有效地监管短信的发送形式和内容,使手机用户被动地接受垃圾信息的历史成为过去。韩国也出台了相关制裁手段,以遏制商业和不健康短信蔓延的势头。此次中国移动整顿短信市场,体现出中国移动“严要求、高标准、稳
11、中求进”的管理政策,在清理小的SP违规以及SP小的违规问题上不惜重手,7月以来已经有百余家全网SP被降为本地网运营,小的违规处罚也在全网和各地网从严执行。中国移动还在修订SP管理条例,力图加人新的监督条款,从政策面完善基本政策、完善管理。中国移动还在近期强化了中国高新技术企业200 3年第5期旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦 旦旦旦旦i 要)蓝澳绝二旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦旦对SP的第三方拨测,并派专门力量强化对于取缔黄色信息的监管。在整体思路上,中国移动可能偏向I一mo de模式发展:更多地主导整个价值链,用户只有通过这个门户才能进人移动互联网,中国移动直接承担向用户推荐服务的责任,占有最关键
12、的销售渠道,SP品牌会淡化。有关短信产业管理方面的立法工作也已取得进展。除了已经制定的有关法规(请参考相关链接),9月1 3日举行的第六届中国北京国际科技产业博览会暨第七届中国国际电子商务大会发布了关于短信息的立法建议的提案。虽然目前为止,这个立法建议提案还只是一个完全来自民间的建议性文本,并没有列人国家或某个部门的立法之中,但是受到了媒体和各界的普遍关注。短消息等数据业务的发展,不仅需要成熟的技术,更需要有关部门和产业价值链各方面的通力合作。.口困目趁沼吕目自此即哑舜越墨翔目撇短情市编,津妙运营审如橄性地貌范;一短信生联的禅髯扣 舞 青料精、一_一_一_、_一_-一_-第六条户一嘴倩 响 络
13、和请黝安全李踌律休 护珍(剪纳蜘戴着币木多 噜 参i功镇i青向给从争精 善 国 钾 攀牵社考岭利益或者他人合法权益的活动。第五十七条、任何组织或者个人木得利用彭 债网络制作、复剑、一林、传 择 幸有冲i内容的i声 纂勺,循害甲容安全、泄露国家秘密补颠覆国家政权、破坏国家统“的、散布谣言,断卜 社会秩序,破坏社会稳定的,散布淫秽一色情赌博暴力,凶条、恐怖戟者教唆犯菲的欲含有法 律、扮政法规禁止的其他内睿舔鑫舀第禾于宾朱翔定鑫赛铃共嵘怠爽绪中;电 信蜓多经营者发琪电储囱拳嵘塔输的请息明基痛资吞 杀 例 第 苏 甲 谁 条所 列的内容的,应当立即停止传输,保存有关记录,一并何国家有关机关报青、第六干
14、七条甘违友本条例第五十七条规忽万构翩已罪的;依法追究升硕 事责任针尚不构成犯罪的、由公安机关_国家安全机茱依照有关法律、行政法规的规定予以处别。_一中华人民共和国耳联网信息服条管理办法第十四条币述 规走,友联网信息服务提供着和友毅网彝 鑫 琅 雄 考的碑 纂 蚕 姆 碑当保存加日、并奉国睿有关机关依法嘿篙鬓 如命滩务提讲著丰停韧醉破坏社会稳走献一傲榷格,一蘸矿赌博、_纂为,草事磷豢 布沁一传播含 有不烈内餐的信早。_介、,敬布谬育分雄私 社拿称序,一凶条J恐怖或者教咖巨靠的,一舌有法律、有长政 法规禁止的 真他内容的。翼黑赢、_漏网易传耘,瘴漏 基赫春赫亩筛易乐奢 未 易分未公基琅铸畴,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”,中国高新技术企业200 3年第5期