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1、第3 1 卷第1 期2 0 0 9 年1 月湘潭师范学院学报(社会科学版)J o u r n a lo fX i a n g t a nN o r m a lU n i v e r s i t y(S o c i a lS c i e n c eE d i t i o n)V 0 1 3 1N O 1J a n 2 0 0 9论不作为欺诈认定基于民法原则和法经济学的分析左登1，2(1 中南财经政法大学法学院，湖北武汉4 3 0 0 6 0；2 长沙县人民法院，湖南长沙4 1 0 0 0 0)摘要：不作为欺诈的认定表面上是一个法律问题。实质上体现了市场的道德取向与效益取向之间的冲突和协调。基于民
2、法原则和法经济学的分析表明：允许交易中信息优势方一定条件下的不作为不仅是市场道德所允许的，也是有效益的。认定不作为欺诈应综合考虑信息的类型、交易者身份等因素。关键词：不作为；欺诈：信息不对称中图分类号：D F 5 1文献标识码：A文章编号：1 0 0 9 4 4 8 2(2 0 0 9)0 1 0 0 2 6 0 3按照民法通则 和合同法的规定，当事人一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下为民事行为(订立合同)的，该民事行为无效，订立的合同无效或可撤销。至于何为欺诈，最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见 第6 7 条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方
3、当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”由此可见，欺诈行为有两种。一种是积极作为的欺诈，即虚构不存在的事实让对方产生错觉；另一种是消极不作为的欺诈，即隐瞒有义务告知对方的事实，使对方陷入错误。对于不作为欺诈行为的认定，学者们鲜有论述，各地法院审判实践中尺度不一。这显然不利于便捷、安全的交易秩序的建立。鉴于此，本文拟对不作为欺诈的认定问题作些探讨。不作为欺诈的认定表面上是一个法律问题，实质上体现了市场的道德取向与效益取向之间的冲突和协调。民法原则是上升为法律的市场道德，法经济学则是从经济效益的角度考察法律规则，所以笔者认为，将两者结合起来研究市场规则的制定，能收到互补之效，而不至于唐突。
4、一民法原则与不作为欺诈的认定如前述，我国法律关于不作为欺诈的规定较为抽象，司法实践中难于把握。由于欺诈主要发生在由民法所调整的市场领域，民法原则又具有补充法律条文规定之不足的功能，因而对民法原则的理解有助力于划分不作为构成欺诈的界限。(一)公平原则与不作为欺诈的认定。公平的概念发源于古希腊的城邦制度，在此后的任何一个文明社会，公平理念在立法与实践法的活动中都占有极其重要的地位。民法的公平原则是公平作为伦理价值在法律中的体现，也是2 6民法自诞生以来在不同的社会形态、不同的历史阶段所担负的重要任务。在社会主义市场经济不断发展和完善的今天，人们对公平的渴望也越来越强烈，实现公平是社会和谐发展的必然
5、要求。民法上的公平大致有四层涵义：一是“前提条件的公平”，即当事人面临平等的社会外部环境和平等的法律地位；二是“分配的公平”，即每一个社会成员都能从社会那里获得与其付出相对应的对待；三是“交换的公平”，即当事人在交换过程中权利义务分配基本合理；四是“矫正的公平”，即法律对失衡的结果进行矫正。其中，实现“前提条件的公平”是民法所肩负的首要任务。因为“结果的公平”只是一个理想化的蓝图，既不可能完全实现，也没有必要过多地用法律强制的手段去实现。比方说，尽管教师希望自己的每一个学生在考试中都能取得好成绩(结果的公平)，但教师只有义务为每一个学生提供相同的教育(条件的公平)，而不应当直接去修改分数。达尔
6、文告诉我们适者生存是自然界物种进化的依据，而优胜劣汰则是人类社会不断进步的规律。竞争的结果往往会导致弱肉强食的不公平状态。法律应对这种状态进行干预以维持社会稳定，但这种干预不应当是无限的，否则就会变成搞平均主义，阻碍进步。举一个案例：养鸭户甲素爱交际，一日甲通过某种渠道得知周边地区最近发生了禽流感疫情，而当时这一消息并未为公众所知，甲当即降价将鸭(健康的)全部卖给乙。交易时甲向乙隐瞒了有关禽流感疫情的消息。交易完成后，疫情在数天内为公众知晓，导致禽类销路不畅、价格大跌，乙因此遭受重大损失。本案中某甲的行为是否构成欺诈?如果只是从现有的法律规定中简单地寻找法律后果。可能会得出这样的结论：甲故意对
7、乙隐瞒了足以影响其交易意愿的重要信息，使乙陷入错误，进而遭受损失，故甲的收稿日期：2 0 0 8 1 0 1 6作者简介：左登(1 9 7 5 一)，男，湖南长沙人，中南财经政法大学博士生，长沙县人民法院审判员，主要从事经济法学(反垄断法)研究。万方数据行为构成欺诈，乙可以针对合同行使撤销权。这种观点似乎顺理成章，然而如果思考得更深入一点，是值得商榷的：乙受到的损失显而易见，但甲为获取信息付出的先期投入也不应被忽略。在市场的条件下，由于价格处于波动之中，风险是无所不在的，总会有一些商人获利，另一些受到损失，商人总要承担对未来市场判断的风险。甲和乙同为商人，他们经营的外部环境是一样的。但甲较之乙
8、更为重视外界信息的获取，并投入时间和金钱建立自己的关系网(信息渠道)，因而先于乙获得了有关疫情的消息。甲在与乙的较量中胜出是甲付出更多的结果。若认为乙在与甲交易时可以无偿地分享这些信息，虽避免了乙的损失，却使甲为获取信息的投人付诸流水，实有悖公平原则。因此，针对交易双方都有均等的机会获取信息的情况，从公平原则出发，应倾向于保护拥有信息的一方保留信息秘密的权利。但在交易双方获取信息的条件不均等的场合，例如卖方对于货物的隐蔽瑕疵，总是比买方更易于知晓，对卖方的这种隐瞒，可以认定为欺诈。(二)诚信原则与不作为欺诈的认定。将不作为认定为欺诈，诚信原则显属最有力之依据。诚信原则要求人们在市场活动中讲究信
9、用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益口1。诚实信用历来是社会提倡的美德，诚信原则也被明确地写入民法，并深深植入每一位法律工作者的内心信仰，甚至于不少学者将诚信原则推崇为民法的“帝王条款”，大有凌驾于其他民法规则之上之势。笔者认为不能过高评价诚信原则在民法中的地位。从诚信原则的发展过程来看，诚实信用被吸入法律始于罗马法，但当时还不是民法基本原则，只是作为成文法的补充而存在。十九世纪末，在经济危机的冲击下，立法者看重诚实信用作为道德规范的调整作用，诚实信用才被写人民法典，取得民法原则的地位。进入现代社会以后，市场经济飞速发展，各色新型案件层出不穷，法律规范的局限
10、性日益凸显，诚信原则由于具备补充法律具体规定的功能而得到越来越高的重视。可见，诚信原则的产生和发展是市场经济发展提出的要求，这便决定了诚信原则的任务就是服务于市场经济。诫信原则和其他被法律吸收的道德准则一样只是服务于市场经济的勤务兵，并非神坛上的“帝王”。除了诚信原贝1 j，市场经济是否还需要其他的道德准则?答案显然是肯定的。“八荣八耻”告诉我们：“以辛勤劳动为荣、以好逸恶劳为耻”。笔者不揣浅陋地认为，与诚信相比，勤劳作为道德观在法律中的体现虽更隐晦但要强烈得多：民法对劳动的鼓励主要是通过对劳动者劳动收入的保护来实现的。民法对私有财产的保护只要这种财产是劳动所得就是对劳动的鼓励，这种保护的力度
11、是如此之大以至于民法不需要再将“勤劳”作为道德原则加以宣示。所以笔者认为在司法活动申片面强调诫信原则是对民法伦理取向的错误解读。任何时代的商人都存在投入资源获取信息的活动，虽然这种活动经常被排斥在“劳动”概念的外延之外。但时至今日，在市场条件下信息生产已经成为发展生产力的重要手段，信息生产的活动如果不被作为劳动加以保护则完全不能适应经济发展的要求。如果在审判工作中不分场合地要求信息占有者无偿地告知交易对象自己通过劳动获取的信息，其提供的信号就是：获取信息的劳动是不被鼓励的这是对民法原则的曲解。以上分析表明，对于民法中关于不作为欺诈的规定，不能任意作扩大化的解释。这并不是要全盘否定有认定交易一方
12、的不作为构成欺诈的必要，相反，在很多情况下，交易方的沉默不仅会给交易相对人造成不合理的损失，更会给市场经济带来巨大的危害，应当被贴上欺诈的标签。三法经济学视角下的不作为欺诈交易时一方掌握了对方没掌握的信息的现象在经济学上被称为信息不对称。法经济学专家们的探索表明，信息不对称现象对市场的影响是双面的。一方面，随着科学技术和市场经济的高速发展，信息已成为决定市场竞争成败的关键因素，传统经济学中“完全信息”的假定已跟不上潮流。从总体利益的角度看，信息作为继物质、能量之后的第三大资源，无疑是一种有价值的商品，只要生产信息的成本不超过它能带来的利益，信息就应当被生产。以L a i d l a wv O
13、r g a n 一案为例，1 8 1 2 年，O r g a n 是新奥尔良的一个商人，他在当地首先得到了英美战争结束的消息并意识到这会使烟草价格飚升，于是他从L a i d l a w 公司订购了大批烟草。缔约时L a i d l a w 公司的代理问他是否存在刺激烟草价格上升的消息，O r g a n 保持沉默。当停战协议公之于众时，烟草价格大幅上涨，L a i d l a w 公司于是对O r g a n 提起诉讼，以欺诈为由要求撤销合同。该案的首席大法官M a r s h a l l 判决O r g a n胜诉，他认为，对于买卖双方都有同等的机会去接触的可能影响商品价格的外部环境信息，
14、如果该信息只为一方掌握，他没有义务向对方披露。从经济学角度看，这一判决是正确的。因为停战的信息会使市场中烟草商品的稀缺程度发生变化，从而影响社会资源的分配。并且这一信息越快到达市场，浪费的资源就越少。大卫D 弗里德曼分析说：奥根对于信息的利用可能没有产生净收益，但是该信息本身的产出是一种耗资巨大的行为，因而利用该信息获利就是一个有用的动机。新奥尔良人越早知道战争结束了，就会越早地回到出口烟草的生意中去1。该判决通过对奥根权利的保护为市场提供了鼓励生产外部环境信息的信号，因而是积极的。波斯纳从反面论述说：如果我们不允许人们从自己拥有的信息中受益，那么他们首先拥有信息的积极性就会很小或没有，受损的
15、最终是社会H 1。此外，大卫D 弗里德曼并认为商人通过利用其掌握的信息进行投机还有缓和价格波动和供需矛盾的作用。例如，在小麦的供应还很充分的情况下，一个商人知道而大家都还不知道下个月小麦的价格会上涨，此时他购买小麦的行为就抬高了小麦的价格。如果他的预见是正确的，下个月小麦变得稀缺时他通过出卖小麦不仅降低了价格也满足了市场需求。另一方面，信息不对称带来的负面效应更受关注。主要有以下几点：1 信息不对称会带来逆向选择效应，造成“劣胜优汰”。2 0 0 1 年度诺贝尔经济学奖获得者阿克洛夫以一个旧车市场为例进行了论证：如果卖旧车的人知道车的质量，买车的人不知道，后者就只能按照市场平均价格来支付，这样
16、卖好车的人就觉得不划算，不愿意卖他的好车，最后只有卖坏车的人才卖车，当然买的人也知道这是坏车，所以电不大愿意买，于是这个旧车市场就可能会消失。这说明市场中存在的信息的不对称现象会破坏竞争规律，导致。劣胜优汰”，情况严重时甚至会使市场消亡。2 信息不对称会带来道德风险。阿罗最早提出了败德行为效应的概念：在保险市场上，保险人和投保人对未来风险的信息存在不对称性，可能会诱发投保人做出败德行为。3 信息不对称会增加交易成本，降低交易效率。交易一方虽然可以通过努力为改变自己所处的信息劣势地位，但如果所需成本太高对个人和社会而言都是不经济的。4 信息不对称会损2 7 万方数据害消费者权益，抑制消费，进而阻
17、碍国民经济发展 J。因此，从经济学角度来分析，也有必要对交易中信息优势方的沉默加以限制。法律可以通过对交易中信息优势方的不作为进行评价以表明市场规则对存在于这个市场的信息不对称现象的态度，通过改变个人行动的预期来改变博弈的结果帕J。这里介绍两个比较有影响力的区分信息的标准：1 将信息分为内部信息和外部信息，内部信息是指有关交易标的物本身状态的信息，一般为交易一方掌握，对方不容易接触到；外部信息是指与标的物无关的但与交易环境有关的信息，双方接触这类信息的机会是均等的。对于内部信息有披露的义务，外部信息则没有这项义务。有关内部信息和外部信息的讨论可以追溯到古罗马时代，在此从略，只简单介绍这一标准的
18、经济学理由：有关交易标的的内部信息，拥有该物品的人可以很容易的知晓，如果要求交易相对人通过自己的努力去获得这些信息，不仅会不合理地增加交易相对人的交易成本，也会降低交易的效率。而且这些信息的产出丝毫不能增加社会的效益。如前述的L a i d l a wv O r g a n 一案，M a r s h a l l 法官正是基于O r g a n 拥有的是外部信息而判决他胜诉。运用这个标准也能很好地解决消费领域存在的令人头痛的欺诈问题，例如有关商品瑕疵的信息属于典型的内部信息，商家在向消费者出售该商品时便不得隐瞒。2 将信息分为付出成本获得的信息和偶然获得的信息。安东尼T 克隆曼(耶鲁法学院前院长
19、)提出，在通过有意或耗费成本获取信息的场合，法律倾向于承认信息拥有者不向对方披露其信息或知识的权利，而在通过偶然因素获取信息的场合则不予承认。这一观点在经济学上的立场是不减少这个社会产生的有效益的信息总量：在耗费成本获取信息的场合，信息获取者如果被禁止利用该信息，他今后将减少信息的产出来避免发生这种成本。然而信息的偶然获得者不会因为禁止利用信息而减少获得信息，因为“偶然”因素是不以人的意志为转移的。这两个标准确实能在大多数情况下较好地解决信息优势方缔约时的披露义务问题，但也不是万能的。就内部信息和外部信息的标准而言，虽然通常情况下都是卖方拥有内部信息，但也存在相反的可能。例如，A 发现B 用来
20、喂猫的碗其实是一个古董，A 遂以低价从B 处购得此碗，使它重见天日。如果将关于该碗真实价值的信息区分为内部信息，要求A 进行披露的话，A 就会缺少交易的动机。但该项交易提高了分配社会稀缺资源的效率，使物的功用得到充分发挥，对社会而言是增加了效益的。就信息是通过付出成本获取的还是偶然获取的标准而言，尽管这一标准与鼓励信息生产的思路是连贯的，然而在很多情况下即便是单纯利用信息的行为对资源配置而言也是有益的，在笔者看来也应当得到鼓励。以前文提到的案例为例，A 何以得知瓷瓶的真实价值是因为A 曾有意训练自己鉴别古董的技能，还是由于A 偶然听说了此碗的价值是无关紧要的。散笔者认为以信息占有者是否有意地(
21、付出成本)获取信息来决定其是否负有告知义务，虽然有益于信息的产出，但会减少偶然获取信息的场合信息被利用的机会，有值得商榷之处。2 8四结论在关于不作为欺诈认定的问题上，民法原则代表的道德标准和法经济学进行的理性分析并不是截然对立的，相反，两者可以很好地结合起来。内部信息和外部信息的标准强调当事人获取信息的机会是否均等，可以在民法的公平原则中得到有力的诠释；而民法既倡导诚信又保护劳动的道德观在以是否付出成本来区分信息的标准中也能找到相应的注脚。所以在笔者看来，当前理论界非常盛行的认为允许信息优势方的不作为是为了经济效益容忍不道德的观点，是值得反思的。认定不作为是否构成欺诈的标准，不论是基于民法原
22、则所作的分析还是从法经济学的角度进行的探索，都难以给出十分确定的答案。笔者在此提出以下意见供参考：首先应考虑是否存在法定或约定的告知义务。法定的告知义务如合同法规定的赠与人对标的物瑕疵的告知义务；寄存人对保管物的瑕疵情况或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的有关情况的告知义务；消费者权益保护法规定的经营者对可能危及人身财产安全的商品或服务的告知义务；保险法规定的投保人对保险标的或被保险人有关情况的告知义务等。在存在法律明文规定或缔约过程中约定当事人负有告知义务的场合，将不履行告知义务的不作为认定为欺诈当无争议。值得注意的是，合同法第四十二条规定：合同当事人不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事
23、实，否则应承担损害赔偿责任。这一规定中的“故意”标准似乎过于严格，而“与订立合同有关的重要事实”含义又过于不明确，给法律适用留下了难题。其次，在法无明文规定当事人的告知义务，或有规定但不明确的场合，除了可以参考前文提到的标准，注意区分外部信息与内部信息、通过努力获得的信息与偶然获得的信息之外，还应当综合考虑当事人的身份。如果交易的双方都是商人，对于交易双方有相等的机会接触到的信息(外部环境信息)，不能要求一方负有告知义务。但如果一方是消费者，则应倾向于保护消费者的知情权。因为要求消费者象商人一样去努力搜寻各种交易信息是不合理的。例如，消费者甲向房地产开发商乙购买一套商品房，缔约时这套商品房旁边
24、是一个风景秀美的小公园，甲自然很满意。但乙知道按照政府规划，这个小公园马上就要变成一个小工厂，对于这样的信息，乙应当负有向甲披露的义务。参考文献：1 赵万一民法公平原则的伦理分析 J 重庆社会科学，2 0 0 4，(2)：8 0 2 梁慧星诚实信用原则与漏洞补充 J 法学研究，1 9 9 4，(2)：2 2 3 大卫D 弗里德曼经济学语境下的法律规则 M 北京：法律出版社，2 0 0 4 4 理查德波斯纳法律的经济分析(上)M 北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 7 5 刘大洪法经济学视野中的经济法研究 M 北京：中国法制出版社，2 0 0 3 6 张维迎产权政府与信用 M 北京：三联书店
25、，2 0 0 1(责任编校王小飞)万方数据论不作为欺诈认定基于民法原则和法经济学的分析论不作为欺诈认定基于民法原则和法经济学的分析作者：左登作者单位：中南财经政法大学法学院,湖北武汉430060;长沙县人民法院,湖南长沙410000刊名：湘潭师范学院学报（社会科学版）英文刊名：JOURNAL OF XIANGTAN NORMAL UNIVERSITY（SOCIAL SCIENCE EDITION）年，卷(期)：2009,31(1)参考文献(6条)参考文献(6条)1.赵万一 民法公平原则的伦理分析 2004(02)2.梁慧星 诚实信用原则与漏洞补充 1994(02)3.大卫D弗里德曼 经济学语境
26、下的法律规则 20044.理查德波斯纳 法律的经济分析(上)19975.刘大洪 法经济学视野中的经济法研究 20036.张维迎 产权政府与信用 2001 本文读者也读过(8条)本文读者也读过(8条)1.胡东平.詹明 论诈骗罪中的虚假意思表示期刊论文-理论界2009(3)2.王慧 论电子认证机构侵权责任之归责原则期刊论文-中国电子商务2010(4)3.钟斌 三角诈骗研究学位论文20064.曹苏 完善证券民事责任制度的法律思考期刊论文-西安财经学院学报2003,16(3)5.薄守省 债务欺诈研究学位论文20036.沈梦 证券虚假陈述侵权民事赔偿制度研究以中美比较为视角学位论文20077.毛玲玲.MAO Lin-lin 中美证券欺诈因果关系及证明责任比较研究期刊论文-江西财经大学学报2007(4)8.杨唯希 论商业欺诈学位论文2009 本文链接：http:/