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1、试论我国反恐立法模式的重构【摘要】恐怖主义犯罪的频发及其对社会秩序严重的破坏性，使我国的反恐斗争面临着极为严峻的形势。以刑事一体化为视角，积极借鉴世界各国反恐的经验和做法，从刑事实体法、刑事程序法、国际合作以及加强恐怖犯罪预防等方面对我国反恐立法进行完善，才能最终裨益于我国反恐立法模式的重构，达到合理地组织对恐怖主义犯罪反应的目的。【正文】刑事一体化的基本内涵是指，“刑法和刑法运行内外协调，即刑法内部结构合理(横向协调)与刑法运行前后制约(纵向协调)”。 1刑事一体化作为方法，强调深度融合，刑法学研究应当与有关刑事学科知识相结合，疏通学科隔阂，彼此促进。 2其实，李斯特教授“为了克服专业的片面
2、性，实现各部分的有机统一”，早已于百年前提出建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学、和行刑学等等在内的“整体刑法学”的主张，实际上也就是主张建立一种最广义的刑法学。整体刑法学概念的提出，“促进了各学科的相互了解和专业上的合作”。 3随着科技的发展与时代的进步，恐怖主义活动也越来越富有高科技化、国际化的因素，并且与政治、金融、网络等密切相关。这种复杂性决定了反恐斗争中手段运用的复杂性，单纯依靠任何一个手段的运用都是无法取得令人满意的结果的。常规的刑事立法体系根本不能满足在政治经济全球化和网络化的新形势下打击恐怖主义犯罪的需要。因此，针对恐怖主义犯罪的新动向，我们只有立足于刑事一体化的广阔视角，把与反
3、恐有关的各个部门都调动起来，不仅要加强最为重要的刑事立法工作，而且也不能忽略了程序法所特有的功能、反恐综合执法体系的价值以及社会预防的积极意义;把研究视野从狭窄的部门法学科的樊篱中解放出来，拓展恐怖主义犯罪研究的领域，从而使“刑法和刑法运行内外协调”，最终形成一个以刑事法为主导、其他各学科积极配合，体系运行融洽，具有自给功能的整体反恐体系，并最终达到合理地组织对恐怖主义犯罪反应的目的。一、反恐立法模式重构的刑事实体法应对在我国，有关恐怖主义的犯罪散见于刑法分则中的危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪以及妨害社会管理秩序罪这三章之中。鉴于恐怖主义犯罪自身的特殊性及保证应对措施的有效性，笔
4、者认为，应当就恐怖主义犯罪制定单行法律，以对其进行较为系统、严密的规定。如法国刑法典把恐怖主义活动罪规定在第四卷危害民族、国家及公共安宁罪中的第二编之中，分两章对恐怖主义活动罪加以规定：第一章为恐怖主义活动罪，对恐怖主义活动罪的概念、行为方式及相应的刑事责任等作了相关规定;第二章规定了对恐怖主义活动者减免刑罚的条件以及外国人在法国实施恐怖主义活动的一些附加刑。(一)严密恐怖主义犯罪的刑事法网严密刑事法网，被证明是预防和惩治犯罪的一种有效的刑法机制。 4严密刑事法网，就是把与犯罪相牵连的一些危害行为规定为犯罪，从而形成一个严密的刑事处罚圈，其实质就是犯罪化的过程。这样一来，就不会出现刑法规定方面
5、的疏漏，会更效地打击犯罪。笔者认为，严密恐怖主义犯罪的刑事法网，最重要的应该是把恐怖主义犯罪活动相牵连的行为犯罪化，通过打击支持、包庇恐怖组织等外围型犯罪，加大打击有组织犯罪包括恐怖组织犯罪的力度。比如，包庇恐怖组织及其成员的行为;接受恐怖组织及其代理人任务的行为;接受恐怖组织贿赂的受贿行为;妨害对恐怖组织调查的行为等等。例如，1996年修订通过的俄罗斯联邦刑法典对受贿罪进行了分解，规定对普通受贿罪处5年以下的剥夺自由，并处3年以下剥夺担任一定职务或从事一定活动的权利。但是，它对于有组织犯罪相牵连的受贿罪从严惩处，如对有组织犯罪的团伙的受贿罪，均处7年以上12年以下的剥夺自由，还可并处没收财产
6、。同时，严密恐怖主义犯罪行为的规定，突出地表现为：增设包括利用网络进行犯罪或以袭击网络为目标的新的恐怖犯罪罪名，并配置适当的法定刑;完善作为恐怖犯罪下游犯罪的洗钱罪立法，使其作为制止恐怖犯罪的配套制裁措施，更具有可操作性，使之成为从经济方面堵塞和打击恐怖等犯罪的有力的法律武器。(二)建立分化瓦解恐怖主义犯罪分子的相关制度由于恐怖主义活动多数是在恐怖主义组织的操纵下进行的，具有着极强的反侦查能力，因此，从内部分化、瓦解和消灭恐怖主义犯罪是合乎情理的应对措施，而我国刑法的相关规定尚不够完善，相关制度仍付之阙如。相反，我国反而规定了单纯参加此类犯罪组织的，即使未实施其他违法行为或犯罪行为的，也应该承
7、担一定的刑事责任，并且对于加入后即又退出等行为却未作相应的从宽处理，这无疑大大阻碍了我国反恐的步伐。法国刑法典第422-1条规定：“图谋进行恐怖活动的任何人，如其告知行政当局或者司法当局，从而得以避免犯罪既遂且在相应的场合，得以侦破其他罪犯的，免于刑罚”。第422-2条规定：“恐怖活动罪之正犯或共犯，如其告知行政当局或司法当局，从而得以制止犯罪行为，或者得以避免犯罪造成人员伤亡或永久性残疾，且在相应的场合，得以侦破其他罪犯的，其所受之自由刑减半;在当处之刑罚为无期徒刑时，所受之刑罚减为20年徒刑”。俄罗斯刑法规定参与实施恐怖行为的人员，如果及时提前报告权力机关或采取其他措施预防恐怖行为的发生且
8、其行为没有别的犯罪构成，可免除其刑事责任。 5意大利刑法则对恐怖犯罪规定了“悔过”情节，悔过者可获得减轻或免除刑事责任的奖赏。 6因此，笔者认为，应当将主动退出视为免除或减轻刑法的法定情节，同时，建立针对恐怖主义犯罪的特殊的自首、坦白、立功制度。(三)附加适用财产刑和资格刑“金钱是恐怖主义的驱动力，没有它，恐怖主义就无法运转。”恐怖主义犯罪是以雄厚的经济实力为基础的，如对恐怖分子进行培训、购买武器装备等都需要大量的资金。因此，切断恐怖主义分子的财源，对其非法收益没收并摧毁其经济基础就是一个应对恐怖主义犯罪的十分关键的举措。而我国目前有关的恐怖主义犯罪的立法中财产刑的设置较少，因此，笔者认为，对
9、于恐怖主义行为罪、组织罪和关联罪都应附加适用财产刑。恐怖主义犯罪活动大都与政治有紧密的联系，因而，对恐怖主义犯罪分子附加适用资格刑也就成了一种必要。最后，鉴于恐怖主义犯罪分子的人身危险性，限制缓刑、假释和减刑的适用;建立恐怖主义犯罪的特别累犯制度，以增加对恐怖主义犯罪分子的威慑力;明确恐怖主义犯罪不是政治犯罪，以防止恐怖主义分子逃脱法律制裁。另外，有的学者从确立恐怖主义犯罪的罪名及概念，明确恐怖主义犯罪侵害的客体及恐怖主义犯罪涉及的犯罪类型等方面、 7也有的学者主张从明确恐怖主义犯罪的适用原则等方面来完善恐怖主义犯罪的刑法理论和刑事立法。 8二、反恐立法模式重构的刑事程序法配置程序法由于其独特
10、的功能而在现代刑事法中备受关注，刑事程序法的完善对于反恐体系的完备也至关重要。(一)在证据方面，强化侦查手段恐怖主义犯罪具有高度严密的组织制度，这使它们的反侦查能力很强，取证工作难以取得完满的结果。司法实践中，一些罪行累累，恶贯满盈的恐怖主义分子往往因为证据方面的问题而逃脱法律的制裁。比如2004年德国汉堡法院以证据不足，宣判涉嫌帮助恐怖分子实施“911”恐怖袭击的莫塔萨克等几人无罪;印度尼西亚审判恐怖组织“伊斯兰团”重要成员巴希姆一案中，虽然他涉嫌参与巴厘岛爆炸案，但因证据问题并没有被判刑。为了应对此情况的发生，加拿大刑法典规定，治安官有合理原因相信该窃听对防止将任何人或财产造成严重损害的不
11、法行为十分必要时，可以用电磁助听机械或其他器具窃听私人通讯。美国允许警察监听恐怖分子嫌疑者的所有通信设施，包括室内电话、移动电话和寻呼机。德国刑事诉讼法规定可以使用秘密侦查技术手段如拍照、录像、窃听、录音等对付恐怖组织犯罪。因此，在我国现行刑事证据制度之外，建立一套针对恐怖主义犯罪特色的刑事侦查和证据制度，对于有效反恐来说，非常重要。笔者认为，侦查机关应当被赋予使用秘密侦查等特殊技术手段的权力，如“卧底”、秘密拍摄、安装窃听器、截取无线电讯息等等，并且赋予以秘密侦查、诱惑侦查手段等特殊方法收集获得的证据以证据资格。(二)鼓励证人出庭作证，加强对证人的保护，实行特殊的证人制度在德国、美国、意大利
12、等国的刑事司法制度中，对恫吓、胁迫证人的行为未经审判即可采取特别的程序将被告拘禁，限制其自由。尤其是美国的证人秘密保护制度更为完善，它不但有刑事法律的规定，而且有一套实际操作的程序。自1970年以来，美国的证人保护制度在打击恐怖组织犯罪斗争中发挥了重要作用。而我国现行的刑事程序法对证人的保护是一种消极的事后保护，而且没有具体的程序性措施，保护力度也很弱，再加上恐怖主义犯罪组织穷凶极恶的本质使其对证人的安全极具威胁性。因此，为了更有效惩治恐怖主义犯罪，我国的刑事程序法亟需在这方面得到加强和完善。另外，为应对恐怖主义犯罪的复杂性和反侦查能力，还应当建立并实行“污点证人”、“卧底证人”等特殊制度，并
13、对“污点证人”和“卧底证人”实行特殊的证人保护程序。(三)合理限制嫌疑人相关权利，审慎适用刑事强制措施如英国的反恐怖法规定，限制疑为恐怖分子的保释权，限制恐怖嫌疑犯保持沉默的权利，允许法官在嫌疑犯拒绝回答时定罪，将拘禁末起诉嫌疑犯的时限延长。意大利1992年刑事诉讼法有对被怀疑是即将进行严重黑手党犯罪的主体适用一年以下的拘留的规定。德国刑事诉讼法则规定了恐怖分子的律师不能超过三人，且禁止通信。针对恐怖主义犯罪分子极大的危险性，应给予其较之普通刑事犯罪嫌疑分子更为严格的刑事强制措施，例如较长的拘留期限、限制沉默权、谨慎适用取保候审、监视居住制度等。最后，在司法管辖方面，从国内来说，对恐怖主义犯罪
14、要进行合并侦查和全案审理，注意职能部门相互间的帮助与配合，避免因属地管辖等方面的纠纷而影响反恐大局;从国际司法协助方面考虑，可以在普遍管辖原则、引渡制度、承认和执行外国的刑事判决、增设送达刑事诉讼文书和调查取证内容、阐明刑事案件移交原则等等方面作出努力。另外，我们可以借鉴美国、法国等国的做法，在现有中华人民共和国外国人出入境管理法及其实施细则的基础上，建立完善针对恐怖主义犯罪分子的出入境管理制度，建立外国人入境备案审查制度，加强监管，将可能遇到的恐怖主义杜绝在国门之外;就重要交通设施及有社会影响公共场所等等制定公共安全检查办法，以预防爆炸及运用生化、放射性等手段危害公共利益和公民生命财产安全事
15、件的发生;完善大型社会活动的安全管理方面的行政法规，减少恐怖主义犯罪活动的隐患，不给恐怖分子可乘之机等。三、结语反恐斗争的实践表明单靠一国的力量根本无法扼制恐怖主义这种以全人类为侵袭对象的具有跨国性、流动性的犯罪行为。真正有效的反恐必须加强国际沟通与合作：宏观而论，我国应在遵守联合国反恐基本原则的前提下最大限度地“求同存异”，并积极承担相关国际法义务;具体来说，我们可以发展与世界各国的刑事司法协助，推动国际恐怖主义犯罪预防和刑事司法合作项目的展开，努力达成关于调查取证、文书送达、引渡和分割赃款的协议、承认和执行刑事判决等等方面的协议，并建立国际犯罪情报交换网络，建立警方、海关、金融保安等各个工作层面的合作关系等等，从而为打击恐怖主义犯罪提供坚实的物质基础和有利的国际氛围。恐怖主义犯罪活动已经深入社会的肌理，反恐斗争注定了不可能“毕其功于一役”，而是一声长期的、艰苦的斗争。在政治经济全球化和网络化的新形势下，反恐不能单单借助加强刑事立法工作、加强司法制度和司法队伍的建设，它还需要金融、情报、军事和外交等手段的单独或者协调配合运用。因此，卓有成效地反恐有赖于刑事一体化的理念在实践中的展开，而归根结底是要建立合理、公正的国际政治、经济新秩序，消除贫困，建立文明、和谐的人类社会。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）7