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1、古代刑事审判中的情理考量我国古代的司法审判总体上表现出重刑轻民的特征，审理的大多数都是刑事 案件，由于立法水平有限等原因，刑事审判中情法冲突的现象时有发生，处理 此类问题的方法也多有不同。以血亲复仇类案件为例，在儒家思想主导的古代社 会,此类案件中的情法冲突尤为明显。据学者考证，西汉以前，血亲复仇并不为国法所禁止，特别是先秦时期，复 仇之风极盛。而到西汉以后，血亲复仇才逐渐被国法所禁止，但复仇的习惯还存 在，以致复仇行为屡禁不止。虽然古代曾有一段较长的时期严刑禁止血亲复仇, 比如魏律对复仇的处罚重至诛族，北魏时期不仅对复仇者诛其宗族，而且邻伍相 助者亦同罪。北周的法律对复仇者亦处死刑。唐律对复
2、仇无明文规定，有犯同 谋故斗杀，也就是说复仇与一般的故意杀人同样处罚。但实际上在严刑峻法之 下，人们对血亲复仇者依然抱有同情，认为处死复仇者是不公正的。刑事审判中的“法不容情唐玄宗时期，有人告禺州都督张审素贪污腐败，皇帝派监察御史杨汪查处。 杨汪在路上被张审素的同党劫持，胁令善奏。后朝廷救兵到来，杀死张审素同党， 杨汪得以解围。汪奏审素谋反，坐斩，籍没其家。审素二子理及诱俱幼，坐流 岭表。后逃归，伺便复仇，杀汪于都城，系表于斧言父冤状。即杨汪向皇帝报 告说张审素谋反，张审素因此被斩首抄家。两个儿子张理、张诱因年幼，被判流 放。长大后逃回京城，复仇刺杀了杨汪，并当场为父鸣冤。中书令张九龄称其孝
3、烈，宜免死。裴耀卿、李林甫等人认为国法不可纵复仇。唐玄宗亦以为然，谓九龄日：复仇虽礼法所许，杀人亦格律具存。孝子之 情，义不顾命，国家设法，焉得容此！杀之成复仇之志，赦之亏律格之条。乃 下令：近闻士庶颇有谊词，矜其为父复仇，或言本罪冤滥。但国家设法，事在 经久，盖以济人，期于止杀。各申为子之志，谁非徇孝之夫，辗转相继，相杀何 限！咎由作土，法在必行。即唐玄宗也认为国法不可纵容此类复仇行为，最终 下令处死张理、张诱。针对舆论对儿子复仇的同情，玄宗认为私力复仇、冤冤相 报是没有止境的，国家制立法律就是为了实现公力救济，从而制止此类行为，实 现长治久安。因此，必须依法处理，即使再贤明的人，犯了杀人罪
4、也是不可饶恕 的。此案的处置充分体现了法不容情的一面。不过，张理、张诱被依法处死后，土庶咸伤愍之。复仇固人之至情，以 立臣子之大义也。仇而不复则人道灭绝，天理沦亡，故日父之仇不共戴天，君之 仇如父。张审素未尝反，为人妄告，杨汪受命往按，遽以反闻，审素坐斩，此汪 之罪也，理与诱忿其父死之冤，亡命报之，其失在不诉于司寇，其志亦可矜矣。 张九龄欲宥之，岂非为此乎？而裴、李降敕之言，何其戾哉？设法之意固欲止杀， 然子志不伸岂可以为教？且日曾参杀人亦不可恕，是有见于杀人者死，而无见于 复仇之义也。杨汪非理杀张审素而理、诱杀汪，事适均等，但以非司寇而擅杀当 之，仍矜其志，则免死而流放之可耳。若直杀之，是杨
5、氏以一人而当张氏三人之 命，不亦颇乎？ 时有评论说，复仇行为符合天理人情，张审素被杨汪诬告谋反 而被杀，杨汪有罪，张理、张诱舍命为父复仇，其错只在于没有通过司法途径处 理此事，可以擅杀论处，再考虑其为父复仇之义，判处流放足以罚当其罪了。直 接处死二人，相当于张家三人之命换了杨汪一人之命，不公之处，显而易见。刑事审判中的“法外开恩或许正是受士庶言论的影响，从唐朝后期开始，对于血亲复仇又逐渐体现宽 宥的一面。唐宪宗时期的梁悦复仇案中，宪宗就下令：复仇杀人，固有彝典。 以其伸冤请罪，视死如归，自诣公门，发于天性。志在徇节，本无求生，宁失不 经，特减死。认为复仇杀人，虽然有法律规定，但梁悦复仇后投案自
6、首，其志 在于殉节而求死，情有可原，可不从常法，免其死罪。宋朝，对血亲复仇案件更是形成了奏取敕裁的制度。元律甚至直接规定, 父为人所杀，子殴死仇人，不但无抵罪责任，且杀父之家须付烧埋银五十两。 明律、清律则根据元律稍加变通，祖父母、父母为人所杀，子孙痛忿激切，登 时将凶手杀死可以免罪，但事后稍迟再杀，杖六十。这期间对血亲复仇类“情法 冲突案件处理方式的演变，经历了法外开恩到容情于法的变化。需要注意的是，古代在“情法冲突案件的办理中，司法官员并无法外开恩 的权力，这种权力基本上专属于皇帝，因为古代的皇权是至高无上的。实际上，古代对依律断案的要求是很严格的，历朝历代基本上都有关于“出 入人罪的司法
7、官员责任制度，不仅故意出入人罪要承担刑事责任，过失出入 人罪也要承担刑事责任。这一点我们从烈女传中记载的赵娥为父复仇案中 就能看出来。官府的福禄长尹嘉面对这个为父复仇的案件，不愿意依律判赵娥死 刑，但他显然没有这个权力，于是欲解印绶去官，与俱亡，就是劝赵娥逃走, 自己也准备弃官逃走，因为他明白，这样做，依照当时的法律，自己犯了纵囚之 罪。不过，当时的社会舆论对赵娥的复仇行为是高度赞赏的。这个案件最终还是 惊动了汉灵帝，动用皇权法外开恩,赦免了赵娥的死罪，并封其为孝女烈女, 以示褒奖。除了血亲复仇类案件，其他存在“情法冲突的刑事案件，但凡奏请圣裁的, ”法外开恩也是常见的。如清朝乾隆年间发生的一
8、起妻为救夫殴死人命案。该案 审判时，清代刑律斗殴父祖被殴所附条例中有规定，若祖父母、父母被殴 危急，子孙救护殴死人命，减等处置。但未涉及如果是夫被殴危急，妻救护情切 殴死人命作何处断的特别规定。因此，该案依律应按一般的殴死人命案判处斩监 候。司法官员认为该案依律判决不合情理，但也不敢擅断，于是奏请圣裁。乾隆 皇帝也认为，从前依律断此类案件不合情理，并以夫妻间的纲常伦理为依据，要 求刑部对此案案犯议减，并续纂条例载入律册。刑部官员遵旨办理。后在乾隆六 十年修例时，将夫被人殴打，其妻救护情切加入原条例中。刑事审判中的缘情寻法”古代司法官员没有“法外开恩的权力，但由于立法本身的不完善，古代司法 中比
9、附援引是常用的方法，比附援引既包括类推，也包括举轻以明重、举重以明 轻等。此种方法也经常被用来处理情法冲突问题。发生在清朝道光年间的追捕致贼犯落河身死案，由于对“追捕致贼犯落河身 死例无治罪明文，因此司法官员只能援引他律比附定拟。地方承审官着眼于 案件事实与所援引律例条文之间的相似性，遵循相似问题比照处理的方法，将 潘阿多依贼犯黑夜偷窃登时殴打至死例，拟以满徒等因咨部。但是，刑部官员则提出了不同的意见，认为虽然地方官所比照的是最相似的 法律，但如果照此裁决，将会带来不良的社会后果：若竟照殴打至死之例问拟 满徒，则捕贼者俱罹法网，势必至观望不前，而贼匪益得肆行无忌，于弭盗安民 之道，殊有关系。因
10、此，刑部出于安民的考虑，决定对案犯判处无罪，以此促 进社会安定。于是最终裁判是比依囚逃走捕者逐而杀之勿论律勿论，以昭平允。这种方法在笔者看来可称之为缘情寻法，有点类似于现代司法中的转换定 罪、以刑制罪，但又不尽相同，虽然都还是在法律的规定内寻找解决方案，但现 代的转换定罪、以刑制罪均受到罪刑法定原则的限制，但古代的缘情寻法则不 受此限，从上述案例来看，比附适用的法律条文也完全超出了条文的本意。既然古代司法中有比附援引的方法，或许有人会有疑问，在上述妻为救夫殴 死人命案中，司法官员为什么没有比附刑律斗殴父祖被殴所附条例的规定 处置呢？毕竟君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲，三纲之间也具有相似性，乾隆皇
11、 帝不就是以此为由要求刑部对该案议减的吗？对此，笔者的理解是，清朝的比附援引他律也是有严格的规则需要遵循的。 首先就是要有前提，那就是律例无正条，相当于法无明文规定。但该案的情况 很难被认定为是“律例无正条。刑律对于一般的殴死人命案是有明确规定的，父 祖被殴的情况下子孙救护殴死人命得以减等处置，属于例外性质的特别规定， 既然特别规定中没有关于夫被殴妻救护殴死人命减等处置的规定，按照对法律的 解释规则，这当然就属于没有特别规定，应当适用一般的殴死人命案律条的情况, 因此，该案实际上是属于律有正文的情况，不符合比附援引他律的前提条件，当 然不能比附援引他律处置。实际上，比附援引他律除了要有律例无正
12、条的前提外，还有严格的程序限 制，不是司法官员可以随意比附援引的，更不用说在情法冲突案件中有些舍近 求远式的比附援引。关于比附援引的规则，大清律例专歹V总类比引律条：按律无正条， 则比引科断，今略举条，开列于后，余可例推。大明律凡律令该载不尽事 理，若断罪而无正条者引律比附，应加应减，定拟罪名，议定奏闻，若辄断决, 致罪有出入者以故失论，并由刑部作出进一步的解释：凡五刑之属三千着于律, 律不尽者着于例有例则置其律，例有新者则置其故者，律与例无正条者，得 比而科也，必疏闻以候旨。也即是说，比附援引断案，程序上需要请示皇帝， 是否准许，最终的决定权还是在皇帝手中，如果擅自决断，导致断罪有出入的,
13、将要被追究故意或者过失出入人罪的责任。所以，古代司法官员的自由裁量权 实际上是受到严格限制的。刑事审判中的“春秋决狱古代司法中还有一种比较特殊的现象，就是发生在西汉时期的“春秋决狱”。 春秋决狱讲究原心定罪，在客观归罪盛行的古代社会，这就成为化解情法冲 突问题的一大利器。在一起“私为人妻案中，甲的丈夫乘船渡海时遇暴风雨，溺死海中，尸体未 能安葬。四个月后，甲的母亲丙作主将甲改嫁。根据汉律规定，丈夫死后未安葬 前，妻子不得改嫁，否则构成私为人妻罪，本人及主婚人皆处死刑。甲及其母 丙因此被纠罪。董仲舒在该案审理中，根据儒家经典春秋中夫死无男，有更嫁之道” 之说，认为：妇人无专制擅恣之行，听从为顺，
14、嫁之者归也，甲又尊者所嫁， 无淫衍之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。又如在一起误伤 父亲的案件中，甲的父亲乙在和他人丙争执斗殴过程中，丙用佩刀刺乙，甲为救 助父亲，就用杖击打丙，但误伤了乙。依律甲系殴父，罪当枭首，但董仲舒认为： “春秋之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴 父，不当坐。综上，古代刑事审判中面对情法冲突问题，考量情理作出变通处理是较为 常见的现象，变通处理的方式大致有以下几种：第一，“法外开恩，即由皇帝在 法律之外给予从宽处理；第二，缘情寻法，即比附能大致实现罪责刑相适应的 法律条文处理；第三，春秋决狱，完全放弃法律，直接引用春秋经义裁判 案件。当然，严格依照法律裁断，不作变通处理的情况也不少见，但如此裁判社 会效果往往并不太好。