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1、“诚信客户”表彰授牌活动的法律考虑刘伟 陈卓摘要：面对社会上大量的荣誉称号，授牌行为，表彰活动，我们非常少给予过多的考虑和深化的讨论。随着我国法治建立的推进，公民法律认识的提高，消费者的主体认识的不断强化，对行政主体的治理活动表现出史无前例的关注。一方面，公民个体有强化主体权利的强烈要求;另一方面对行政权力的监视也在不断强化。本文由关乎“荣誉牌匾”的一个案例引发，试图结合烟草行业专卖治理的现状及当前治理热点，就烟草诚信等级治理方式中评定、表彰“诚信客户”及颁发荣誉牌匾、荣誉称号等行为本身如何定性、责任如何承担、是否有必要对其加以规制以及整个诚信等级治理中一系列相关实际咨询题如何处理等方面作出较
2、为全面深化的讨论和解答。2003年前，户籍化治理作为烟草专卖工作的主要方式在全国推行贯彻，专卖治理根底工作得到全面提升，卷烟市场实现由乱到治，烟草行业步入了标准、改革、创新的轨道。随着我国参加WTO及市场经济体制的逐步健全，烟草专卖治理职能的强化和治理水平的晋级，户籍化治理中“重监管、轻效劳，重处分，轻需求，重律他，轻律己”的做法已无法习惯卷烟市场的开展情势。一种旨在建立烟草长效开展体系，实现粗放型治理行政向集约化效劳行政转变，打造“百年烟草”的全新治理方式-烟草诚信等级治理在2003年应运而生，正全面取代户籍化治理而崭露头角。诚信等级治理方式以一套科学的量化指标为蓝本，对卷烟零售客户的守法诚
3、信运营行为进展定期综合评价及公示，并以此将卷烟零售客户划分为不同的诚信等级，有的放矢、因势施策地建立差异化监视、治理和效劳体系。烟草专卖行政主管部门对卷烟零售客户的运营情况进展综合评价后，在诚信等级最高的卷烟零售客户中按一定的标准和比例定期评选出“诚信客户”并颁发荣誉称号及授予牌匾，加大宣传，以树立优秀典型，积极引导消费，从而稳步推进诚信运营社区、诚信运营街道的构成壮大，最终追求整个烟草制品市场的诚信体系建立，走“诚信烟草”的可持续开展道路。毫无疑咨询，“诚信客户”表彰授牌活动是诚信等级治理工作中极具价值的一环。诚信牌匾的悬挂，一方面是对公众知情空白的填补，追求构成对消费者自主消费的一种积极的
4、引导和建议。另一方面，诚信牌匾的产生也是效劳型行政对公众需求的满足，从信息的占有和技术的优势上力图构成对商家信誉和效劳质量的公正评价体系。然而，随着法治社会的不断推进，行政治理相对人(卷烟零售客户和广大消费者)的主体认识及维权认识不断强化，对行政治理机关的行政行为表现出了史无前例的关注，并从合理、合法两方面不断提出新的质疑。例如：当消费者在悬挂有“诚信客户”牌匾的卷烟零售点购置到假烟后，向烟草专卖局索赔如何办?当诚信等级较高的客户因违法违纪应当降级而没有或及时被降级并公之于众，从而误导消费行为并造成本质损失的，如何处理?当诚信等级较低客户标准了本人的行为而应当及时提升等级时，烟草专卖局没有及时
5、作为，妨碍或损害零售客户的商誉和运营效益，零售客户要求更正、抱歉甚至索赔时，如何救济?卷烟客户不愿参加诚信等级治理，烟草专卖局能否强迫其接受?诚信等级治理中烟草专卖局所施行的定期评价，表彰授牌，奖励公示等行为、活动是否与日常的案件查处，行政许可等有异同之处，等等笔者的疑咨询决非空穴来风。2002年，河南郑州发生了一起行政诉讼案件：消费者葛锐在郑州市金博大商场购置药物，发觉这些药物纯属假药后向郑州市质量技术监视局投诉，要求该局撤销其颁发给金博大商场的“购物放心商场”荣誉称号并收回牌匾。郑州市质监局以没有证据证明金博大商场有欺诈行为为由，回绝了葛锐的恳求。葛锐不服，提起行政诉讼，案件经郑州市两级人
6、民法院审理，均被认为不属行政诉讼的受案范围而驳回起诉。消费者葛锐尽管通过司法救济途径未能维护本人的权益，但金博大商场事后却主动摘掉了“购物放心商场”的牌匾。此案虽已尘埃落定，但行政主体因表彰奖励并颁发荣誉称号、牌匾行为而产生的相关法律咨询题照旧发人深思。案中的“放心商场”牌匾的授予与烟草诚信等级治理中的“诚信客户”表彰授牌活动有着异曲同工之处，争议的产生也无疑有值得烟草同行关注之处。笔者认为，为了保障诚信等级治理这一新生科学治理方式更加完善有效地运转，防止更多纠纷发生、众多诉讼激化，确保行政治理机关公信力及权威性不受妨碍，有必要对“诚信客户”表彰授牌活动作进一步的考虑。一、 诚信客户表彰授牌活
7、动的法律定性-行政指导作为一种新型行政观，法治行政、民主行政、责任行政、效劳行政成为了现代政府行政的追求目的。有效的行使职权与必要的责任规制之间的穿插与碰撞，理所所以成为行政主体在进展职权活动时所应当全盘考虑的咨询题。因而，烟草专卖行政主管部门在追求法治行政的理念前提下，必须正视烟草专卖治理中诚信客户表彰授牌活动的责任规制咨询题，必须先明确其行为的法律定性。诚信客户表彰授牌活动是烟草专卖治理部门在所管辖的标准烟草市场秩序的职责范围内，基于烟草专卖法律法规精神、原则或政策，以实现烟草市场标准治理为目的，在获得相对人同意或协力情况下施行的一种非强迫主动治理手段。笔者认为，诚信客户表彰授牌活动符合行
8、政指导行为的构成要件：(1)在职权任务或管辖事务范围内施行;(2)依照法律精神和原则适时灵敏作出。即：一般情况下没有详细的法律依照或规定;(3)由行政机关单方主动作出，其直截了当目的是实现一定的行政目的或行政状态，相对人可自主决定接受与否;(4)不具有国家强迫力，即行政指导一经作出，并不具有强迫力、约束力、执行力，相对人能够不服从或直截了当回绝;(5)不直截了当产生法律效果。因而，笔者认为诚信客户表彰授牌活动是一种行政指导行为。行政指导行为是一种典型的事实行为，即：由行政主体所作出，不以直截了当变更、消灭权利义务为目的，但能够构成一定的事实状态或者改变既成的事实状态，与行政职权有关但又不具备行
9、政行为的法律约束力的行为。行政指导的主要方式有：指导、引导、建议、协商、表彰、宣传、奖励、导向政策、发布官方信息等，与行政处分、行政许可、行政确认、行政裁决、行政强迫等我们熟知的详细行政执法行为存在较大的区别。诚信客户表彰授牌活动作为一种行政指导行为，当事人之间不是命令与服从的关系，接受与否出于自愿，并不存在强迫的要素。因而，诚信客户表彰授牌活动不直截了当产生、变更、消灭治理者与被治理者之间行政法律关系，它的法律规制不同于其他一般情况下的详细行政行为。二、行政指导的法律责任及救济途径(一)行政指导的法律责任行政指导行为作为一种事实行为，不具有法律约束力，一般情况下，假如行政指导措施既不违背法律
10、和政策，又无不当之处，一切后果均由自愿接受指导的行政相对人承担。但是，假如它对行政相对人或第三人的人身权、财产权等合法权益产生实际的妨碍和事实上的损害，行政机关对这种损害应当赔偿或补偿。而且，尽管行政指导行为不具有国家强迫力，接受指导与否听凭相对人的自愿，但假如行政指导措施本身违法、违背政策或不当并由此产生了危害后果，该行政指导的施行机关应当承担责任，包括承担赔偿责任。因而，行政指导的施行机关应当尽力使行政指导措施从制定到施行、到监视和保障，既不违背法律和政策，又无不当之处。另外，假如理应施行行政指导却害怕承担责任而不为，则该行政机关就未能有效履责，应当承担不作为带来的法律后果。所以，行政机关
11、在行政相对人可能作出违法行为时，对之进展了告戒、监管或指导，假如行政相对人不接受指导，仍然施行了违法行为，一切责任由相对人承担。但假如，行政相对人能提供行政机关在施行行政指导时实际上已采取了变相的强迫措施或存在故弄玄虚等情节，则可免责，由指导方即该行政机关承担责任。(二)行政指导的有关救济途径行政指导同其他强迫性行政行为一样，难免会发生违法、失误和造成损失的情况。按照现代法治的精神“有损害就必定有救济”的原则，有效便捷的途径是保障救济能否实现的关键。但是我国对行政指导行为的研究和认识是薄弱的，法律没有明确的标准加以规制，发生争议时的救济司法实务界也只能采取排除的方式不予受理，不加裁判。如前所述
12、，烟草诚信客户表彰授牌活动是行政指导行为，不直截了当涉及相对人的权利义务，不具有直截了当的强迫性和法律效力。依照当前行政诉讼法法司法解释第一条第二款，“公民、法人或其他组织对以下行政行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：(四)不具有强迫力的行政指导行为。”因而，对烟草诚信等级治理方式中卷烟零售客户、消费者或其他第三人对诚信客户表彰授牌活动不服或有其他争议时，不能向当地人民法院提起行政诉讼。尽管，行政指导产生的行政争议不能通过司法途径予以处理，但，行政指导因违法或不当而导致相对人或第三人的人身、财产损害却能够通过司法途径获得救济。依照中华人民共和国国家赔偿法的相关规定：具有国家行
13、政职权的机关和组织及其工作人员，因职务上的违法行为给公民、法人或其他组织造成损害时，由国家给予赔偿。当事人申请国家赔偿有两种方式：单独提起行政赔偿诉讼或与行政诉讼一并提起行政赔偿诉讼。诚信客户表彰授牌活动属于事实行为，符合单独提起行政赔偿诉讼四种情形之三的规定：行政主体或者其他工作人员违法行使职权的事实行为给公民、法人或者其他组织造成损害，受害人要求赔偿应当向人民法院单独提起行政赔偿诉讼。另外，依照行政诉讼法、国家赔偿法的相关规定，单独提起损害赔偿，应领先由行政机关处理，即先向赔偿义务机关提出赔偿恳求，由赔偿义务机关依照国家赔偿法的规定予以赔偿。假如，赔偿义务机关逾期不予赔偿，或者赔偿恳求人对
14、赔偿义务机关予以赔偿的数额或方式有异议的，才能够向人民法院提起行政赔偿诉讼。三、诚信客户表彰授牌活动中的法律规制趋势讨论当前，行政指导的不可诉性并不意味着行政指导行为的施行机关在责任的承担上能够一劳永逸、随意躲避了。从现代行政“责任政府”的视角及“有损害必要救济”的现代法治要求出发，从行政诉讼法的开展及受案范围的扩大趋势来看，未雨绸缪，仍有必要对诸如表彰授牌活动这一类的行政指导行为的将来法律规制做进一步理论讨论。(一)信任利益保护和公平原则决定了烟草专卖行政主管部门应当对消费者承担责任信任利益保护来源于民法中的老实信誉原则，今年7月1日施行的中华人民共和国行政许可法已将该原则援用到行政许可领域
15、标准行政行为。信任利益从字面上讲是基于对某事的信任而获得的利益或好处。信任利益能够认为是因对相对人的信任而享有的现有利益不受进犯及对将来可得到利益好心期待的权利。从理论上说，为更好地保护相对人权益，信任利益原则的尽快引入对完善行政指导制度具有积极的意义。烟草专卖诚信等级治理方式中，烟草专卖行政主管部门正是在占有信息、情报方面的全面性、权威性的资源优势根底上作出的诚信等级评价及表彰，构成社会上的一种普遍认识事态，引导消费者。而同时，烟草专卖行政主管部门又是打击烟草专卖违法行为的国家行政执法机关，其行为的权威性和可信度在相对人心中不言而喻。广大的消费者正是基于对这种内含事实强迫力保障的行政治理行为
16、的充分信任，购置有诚信客户荣誉牌匾的运营者运营的烟草制品。因而，假如购置的是假冒伪劣产品，消费者的信任利益就遭到了相应损害。消费者由于购置烟草制品所遭受的损害与烟草专卖局的诚信授牌虽无直截了当的因果关系。但是，信任利益保护原则和公平原则，烟草专卖行政主管部门也有责任给予消费者一部分的补偿。(二)诚信客户表彰授牌活动缺乏连续性或者后续监管不力也会导致主管部门的责任承担诚信等级治理的评价体系中，被授予“诚信客户”牌匾的运营者应当是无违法运营行为的运营客户。尽管，诚信客户的评比本身是对运营者先行运营行为的确信和评价，不具有向后的强迫性。但是，烟草专卖行政主管部门所施行先行为而产生的后义务及本身负有的
17、行政执法的强迫职能无疑又在客观上强化了荣誉牌匾颁发后的行政监管职责。因而，假如烟草专卖局后续监管不力，仍然难以排除其在行政指导纠纷中摆脱被诉行政不作为而承担败诉后果的可能。因而，加强监管是诚信客户表彰授牌活动的应有之义。我们有理由相信，法治社会的成熟和完善必定要求“责任政府”的深化建立，政府行政的方方面面都将被纳入司法审查的范畴之内已是大势所趋。作为烟草行业主管部门更有必要站在自我审视的高度，以更严谨、审慎的态度，不仅去考虑各种制度的构建和施行，更要去考虑各类行为的归责及救济。四、当前烟草诚信等级治理中亟需明确的根本原则(一)诚信等级治理应当实行客户自愿的原则诚信等级治理区别于专卖其他执法在于
18、不具有强迫性，即相对人自主决定遵从和配合与否，不直截了当产生法律效果。在推行诚信等级治理工作中，应当遵照客户自愿原则。同时，诚信应当是双向的，要求卷烟客户信守承诺的同时，烟草也必须向社会守信，才能产生利益共同体，真正推进烟草诚信体系建立，真诚吸引零售客户自愿参与，因而，签定双向诚信承诺书，明确双方权利义务是弥补行政指导行为缺乏的可行之策。(二)诚信等级治理评价体系及活动标准必须合法所谓合法即符合法律、法规或其他标准性文件的规定，不与其冲突;法无明文禁止的行为不得作为禁止惩处零售客户条款;法无明确受权的行为，行政机关应当禁止施行。详细的量化考核中不能将运营才能、运营规模作为指标考核;更不能由于运
19、营者本身缘故或主观不配合访销工作甚至不接受公司强压的卷烟销售任务而予以扣分。关于有些评价标准中加分工程也应当慎重，可能出现违法零售客户通过举报别人而本人获得加分，从而也能符合诚信客户的授牌标准，如此假如中选则与治理的主旨是完全相悖。因而，鼓舞零售客户的正义行为，但不能因功补过，只能在同等条件下优先情节考虑。(三)零售客户应当直截了当参与活动开展，施行全程监视。诚信等级治理中烟草行政机关既是规则的制定者和守护人，又充当了裁判的角色，公正性非常可能因角色冲突而遭到动摇。要确保公正的施行，烟草行政机关只能在职权范围内担任裁判，履行职责;而规则的制定仅仅作为发起人，广泛吸纳零售客户、消费者和市民参与规
20、则制定，通过听证会的方式兼听各方意见，充分采纳，获得广泛认同。同时，烟草由于政企不分的体制要素，导致行政治理活动易受运营行为的妨碍而不能独立行政，加之评价标准及施行存在不可防止的自由裁量情形，容易造成人为擅断的场面，产生权力寻租的空间。因而，制约和监视权力，能够防止腐败的产生。在诚信等级治理活动中，卷烟零售客户、消费者及广大市民全面参与是必要的。从最初整体规则的制定、评价标准的设立到诚信等级分类差异化治理考核;从定期综合评价到诚信客户产生表彰奖励及授牌，但凡涉及到行政相对人利益的行为，均应当有他们的广泛参与。(四)评定依照，评定过程，评定结果应当“三公开”权力寻租，腐败产生都是在黑背地进展。假
21、如权力的行使能够接受阳光的直射，行政的过程能够公开地面对受众，一切暗室中的猫腻都将无处藏身，行政将变得更加透明，正义也以看得见的方式实现。因而，开展诚信等级治理工作中，坚持三公开是必须的程序：评定依照的公开，实现依照的客观真实;评定过程的公开，能够全程予以关注与监视;评定结果的公开，实现相对人的知情权，保障合法权益。因而，施行政务公开，引入听证制度，建立群众评议机制是使公开得以实现的制度保障。(五)加强后续监管，维护烟草行政机关的权威与公信力行政机关的权威和公信力来自于行政治理活动的合法、公正和强迫性及所发布言论导向的客观正当性和市民的充分信任。因而，确保依法行政，减少纠纷发生，防止行政败诉的
22、重点还在诚信等级治理后续监管环节。卷烟客户的诚信等级或评比的荣誉称号一旦颁发，烟草行政机关就负有严格监管的义务和职责并适时进展等级的评价、调整及对外公布。遭到表彰授牌的“诚信客户”违背承诺的，应立即取消其荣誉称号、收回牌匾，依法处理并向社会及时公布信息，防止消费者因信息认识错误或滞后而遭到的利益损害。行政机关明知行政相对人因违法等行为已不具备诚信客户标准却未及时取消牌匾公布于众，从而导致损害发生的，行政机关应当承担责任乃至赔偿。假如对确有违法行为的“明星”客户没有尽到监管义务，怠于行使职责，应当承担违犯行政组织法不履行职责的责任。关于诚信等级较低的客户，标准本身行为后且已符合等级提升或应遭到诚信客户荣誉称号表彰及授牌标准的，烟草行政机关不作为而导致客户声誉和利益受损的，也可能承担相应的赔偿责任。关于因“诚信客户”本身违法运营而导致消费者利益受损，且无证据证明烟草行政机关有过失的，责任由消费者或“诚信客户”本人承担。鉴于此，笔者建议，在双向承诺书中应当明确此点。你好，感谢你看这个材料