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1、南京财经大学本科毕业论文随着市场经济的日益繁荣，随着小轿车在家庭生活中的普及，交通肇事问题也越来越多。翻阅报刊、杂志，各类交通肇事逃逸案常见诸报端。在理论界和具体的司法实践中，对刑法及其相关的司法解释在运用中存在着诸多的争议。本文将对交通肇事罪能否构成共犯，以及如何解决该问题进行探讨。一、交通肇事罪的概念以及司法解释的相关规定交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。陈忠林.刑法(分论)M.北京:中国人民大学出版社,2003.52.最高人民法院2000年11月15日发布的关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称解
2、释）第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”这款解释明确规定，交通肇事罪这个公认的过失犯罪有共犯形态存在。这是我国刑事立法和司法解释中，第一次出现过失犯罪可以成立共同犯罪的规定。根据我国刑法第25条第1款的规定和刑法学界的通说理论，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的构成要件有三方面：（1）主体要件：必须是两个以上有刑事责任能力的人或是两个以上单位；(2）客观要件：必须有共同犯罪的行为，各共同犯罪人的行为结成了一个整体，互相联系，共同配合，共同导致了危害结果的发生；（3）主观
3、要件：各共同犯罪人之间在主观上具有共同犯罪的故意。若双方都是过失犯罪，或者一方为过失犯罪，一方为故意犯罪，都不成立共同犯罪。尽管在理论上有学者认为过失犯罪中也存在共同犯罪，但毕竟还停留在理论探讨阶段。自从这一解释出台后，犹如一石激起千层浪，在刑法学界引起了对交通肇事罪共同犯罪问题乃至过失犯罪的共同犯罪问题的热烈讨论。交通肇事罪的共犯问题顿时成了研究交通肇事罪的热门、疑难问题之一。二、对最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第5条第2款的争鸣观点司法实践中，“单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人”在交通事故发生后，指使他人逃逸，致使被害人死亡的情况并不少见，而且
4、，在明知交通事故发生后，肇事者应当履行救助等义务，但却故意教唆肇事者离开现场，结果使被害人因没有得到及时救助而死亡。因此，交通肇事后，教唆他人逃逸的行为，情节十分恶劣，完全有处罚的必要。解释如此规定，在实践中具有积极的意义。但是，在我国现行的刑法规定和刑法理论之下，如何解释该规定，却成为问题。（一）否定论该款解释出台后，学界大多数人对这一解释持否定态度，“认为这一解释逻辑混乱，内容荒唐，别出心裁地规定了交通肇事罪这一过失犯罪的共犯”，不符合我国刑法第25条关于共同犯罪的理论，与罪刑法定原则相悖，龚培华,肖中华.刑法疑难争议问题与司法对策M.北京:中国检察出版社,2002.257-258. 实属
5、越权解释，侯国云.交通肇事罪司法解释缺陷分析J.法学,2002,(11):63-64. 是不正确的。具体看来，否定论者又有以下不同观点：1.单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，对教唆、帮助者应按包庇罪定罪处罚。朱明锁.教唆、帮助逃逸不构成交通肇事罪共犯J.中国检察日报,2001,(3):24-28.解释第5条与刑法基本理论不符。交通肇事罪作为典型的过失犯罪，加重情节的帮助犯并不能构成基本罪的共犯。理由是：根据我国刑法规定，共同犯罪只能存在于二人以上共同故意犯罪之中，双方过失或一方故意一方过失均不能构成共同犯罪。机动车驾驶员所在的单位主管
6、人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡，由于该“教唆、帮助逃逸”之行为发生在交通肇事之后，而共犯只能存在于基本罪行为的实施过程当中，因而交通肇事后“教唆、帮助逃逸”行为人并不能构成交通肇事罪之共犯。该观点认为，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人为窝藏、包庇肇事者，指使或帮助其逃逸的，对教唆、帮助者应按包庇罪定罪处罚，并可视肇事逃逸后造成后果的严重程度，决定对教唆、帮助者是否从轻、从重处罚。笔者认为，对于单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸的，不应构成包庇罪。所谓包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮
7、助其逃匿的行为。该行为均为单纯的帮助行为，而指使逃逸行为，从性质上来讲，更为典型的是一种唆使、教唆行为，它在肇事者逃逸过程中所起的作用是，当肇事者惊慌失措，一时还不知何去何从时，挑起肇事者的逃逸念头；当肇事者在救助被害人和逃避法律责任之间左右摇摆时，坚定肇事者的逃逸信心。从指使逃逸行为在逃逸致人死亡过程中所起的作用来看，指使行为不像包庇罪中的包庇行为那样，起的作用是单纯包庇犯罪人逃避法律追究，而是在追求逃避法律追究的同时，又唆使肇事者犯下了更重的罪。2.对指使者应当单独定罪，以故意伤害或故意杀人（间接故意）的教唆犯定罪。刘志华.指使肇事人逃逸不应定为交通肇事罪J.中国检察日报,2002:78-
8、79.这种观点的理由如下：第一，指使者对被害人的死亡或重伤是持一种间接故意的心理态度。指使者指使肇事者逃逸是在交通事故发生后，被害人已经受到侵害的情况下进行的，从而使被害人人身损害的结果扩大，其显然持一种间接故意的心理态度。由于间接故意犯罪以发生后的结果的危害程度为定罪基础，因此在被害人死亡的情况下应以间接故意杀人的教唆犯处理，在被害人没有死亡的情况下以故意伤害的教唆犯处理。第二，对指使逃逸的行为进行打击符合刑法的处罚原则。单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸的，构成了教唆犯，对被指使人的犯罪意图形成起了积极作用，本着对故意犯罪从重打击的原则，对指使肇事者逃逸的行为进行
9、单独定罪也是合理的。笔者认为，对于单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸的，以故意伤害或故意杀人的教唆犯定罪是较为合理的。3.视两种不同情形，分别定罪，一种是对肇事者定为交通肇事罪，对单位主管人员等定为过失致人死亡罪；另一种是对单位主管人员等以间接故意杀人罪处理，对肇事者则以交通肇事罪和间接故意杀人罪并罚。冯春.论交通肇事罪的主体J.重庆交通学院学报(社科版),2003,(3):45-47.这里应分为两种情况来认定：第一种情况，当单位主管人员、机动车辆所有人、承包人以及乘车人逃逸时对被害人的死亡结果持过失的心态，如误以为被害人没有受伤或者仅是轻微伤，此时单位主管人员、机动
10、车辆所有人、承包人以及乘车人和肇事人对被害人的死亡结果是持过失的罪过形态，而根据我国刑法对共同犯罪只能由共同故意构成的规定，二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处。因此，交通肇事后，指使人指使肇事人逃逸，导致被害人死亡的，不能以交通肇事罪的共犯论处，而应分别定罪，对肇事人定为交通肇事罪，对单位主管人员、机动车辆所有人、承包人以及乘车人可定为过失致人死亡罪。第二种情况，当单位主管人员、机动车辆所有人、承包人以及乘车人指使肇事人逃逸，对被害人的死亡结果持放任态度的，对单位主管人员、机动车辆所有人、承包人以及乘车人更不应认定为交通肇事罪，而应以间接故意杀人罪处理，对肇事人则以交通肇事罪和间接故意杀
11、人罪并罚。笔者认为，该观点中的第一种情况是不合理的，指使者对被害人的死亡结果所持的心态不应认定为过失，指使者在被害人已经受到侵害的情况下指使肇事者逃逸，从而使被害人人身损害的结果扩大，显然持间接故意的心理态度。也有学者指出即使主观方面是间接故意，也必须以主观上知道可能发生被害人伤害或死亡的后果为前提，那么如果指使者不在现场，无法判断被害人是否会真的受到重伤或会死亡而指示交通肇事者逃逸时，所持的心态就应认定为过失。笔者认为，这显然是指使者逃避法律追究的借口。首先，指使人在明知被害人有死亡危险的情况下仍然指使肇事者逃逸，则他对被害人可能死亡的危险采取了放任的态度，其主观上的罪过显然是间接故意。其次
12、，本着对教唆犯从重打击的原则，对指使者指使逃逸行为的主观态度认定为间接故意是较为合理的。第二种情况，对单位主管人员、机动车辆所有人、承包人以及乘车人以间接故意杀人罪处理，对肇事者则以交通肇事罪和间接故意杀人罪并罚。笔者认为，对肇事者需要分情况定罪。若肇事者第一阶段的先行行为构成了交通肇事罪，这时才能数罪并罚。若先行的肇事行为只是普通的交通事故，不符合交通肇事罪的构成要件，又怎能以交通肇事罪和间接故意杀人罪并罚呢？（二）肯定论也有学者试图在现有刑法规定的框架之内来探讨该解释的合理性。因为现行刑法对共同犯罪的规定限于故意犯罪，因此肯定论的观点也主要是围绕交通肇事罪中存在着故意形态这个主题进行的。主
13、要存在以下观点：1.将“逃逸”行为理解为故意实施的行为，从而在故意的范围内成立共同犯罪。杨坤.交通肇事逃逸行为兼评交通肇事司法解释相关规定.J.宜宾学院学报,2008,(1):66-69.持该观点的人认为，肇事者引发交通事故是过失的，对肇事行为不存在按照共犯处罚的问题。但是，刑法第133条将逃逸这种故意实施的行为规定为交通肇事罪加重处罚的情节，而且在肇事后逃逸的问题上，肇事者主观上是故意的，其他人指使其逃逸，具有共同的故意，而且逃逸行为与被害人的死亡具有因果关系，符合共犯的构成条件。2.以复合罪过的新理论解释交通肇事罪的共犯问题。储槐植.读因逃逸致人死亡司法解释J.人民法院报,2000,(3)
14、:83-84.虽然交通肇事罪在传统理论上被认为是典型的过失犯罪，但由于新刑法增加了“因逃逸致人死亡”的情节，交通肇事罪已不再是典型的过失犯罪，而成为一种复合罪过形式的犯罪类型，其前两个刑档都是出于过失，第三个刑档是故意。所以在故意形态里存在共犯，完全符合我国刑法关于共犯的规定和理论。三、交通肇事罪不能构成共犯笔者认为，交通肇事罪不能构成共犯，理由如下：1.在交通肇事案件中，不存在共同犯罪问题。刑法第25条明确规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。此条款从主体、主观、客观三个方面阐明了共同犯罪认定的条件：主体必须有二人或二人以上、主观上必须有共同犯罪的故意、客观上必须有共同犯罪的行为。李晓明.
15、中国刑法基本原理M.北京:法律出版社,2005.360-361. 而交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。这是一种过失犯罪，既然是过失犯罪，就不应该存在共同犯罪一说。交通肇事罪不具有共同犯罪的本质特征。2.该解释违反了罪刑法定原则。我国刑法理论通说否认过失存在共同犯罪，即我国刑法理论不承认有过失共犯，因为在过失犯罪中，各个过失犯罪人缺乏像共同故意那样的犯意联系，在意志因素上缺乏内在的统一性，在认识因素上缺乏对共同犯罪的认识，因而不能使数人的共同行为具有共同犯罪那种内在一致性，疏忽大意过失，缺乏预见性，过于自信过失，缺乏造成危害结果
16、的意志因素，这是它们不能形成共同心理基础和实施共同行为的最重要原因。张耕.刑事案例诉辩审评交通肇事罪M.北京:中国检察出版社,2006.45. 但是在刑事立法上并没有确认共同过失犯罪为共同犯罪的情况下，司法解释能否做出这样的规定呢，即使有的学者提出应将过失犯罪纳入共同犯罪的行列，但是这毕竟还处于探讨阶段，刑法上并不存在这种规定，因此解释中的第5条第2款规定严重违背了犯罪构成、共同犯罪原理和我国刑法关于共同犯罪的规定,因而也与罪刑法定原则相悖。3.是否构成交通肇事罪，不能以指使者对于肇事者交通肇事行为所表现出来的态度和行为来评价。交通肇事罪的构成要件中必须是违反交通运输管理法规，而行为人指使肇事
17、者逃逸，虽然发生了致人重伤或者死亡的结果，但是毕竟与之前的违章肇事行为无关。4.在刑法理论上，交通肇事后逃逸的共犯不能等同于交通肇事的共犯，我国刑法中并不存在单独的交通肇事逃逸罪，而且，交通肇事逃逸行为并不是交通肇事罪的法定构成要件，也就不具有定罪层面上的意义。既然这样，又怎么能以之后的教唆、帮助行为和之前的违反交通运输管理法规的行为共同构成交通肇事罪的共同犯罪呢？5.在因果关系上，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人以及乘车人指使肇事者逃逸的行为发生在交通肇事之后，也就是说，当指使者指使肇事人逃逸时，交通违章行为已经实施完毕，违章行为造成的后果即交通事故已经发生，交通肇事也已构成，在这种情况
18、下,还把指使行为作为交通肇事罪的共犯的理由,那就等于认定该行为是交通肇事的原因。这样一来,在因果关系上就颠倒了。因此，笔者认为交通肇事罪不能构成共犯。况且作为最高人民法院的司法解释，也只能针对法条本身的内涵进行解释，不能在法条内容之外进行扩张解释，否则，就违背宪法或违背法律。因此，该解释第五条第二款的内容与中华人民共和国刑法第二十五条第一款规定的内容有矛盾，严格意义讲，人民法院在审理该类案件时，应按照中华人民共和国刑法第二十五条第一款规定处理，而不应按照该解释第五条第二款解释的内容去处理。但在实际的审判活动中，最高人民法院的司法解释是人民法院审判案件的工作准则，都应该遵照执行。这样势必导致有的
19、法院对该类案件处理时适用中华人民共和国刑法第二十五条第一款，有的法院适用该解释第五条第二款，这样适用的标准不一致，对被告人处理结果就大相径庭，相对来说对被告人的处理就不公平。赵小敏.从一起交通肇事案件谈交通肇事能否存在共犯EB/OL. 四、修改刑法理论的建议和增设“交通肇事逃逸罪”的法律思考针对我国交通肇事罪的刑法规定与司法解释的矛盾，笔者认为，有以下几个解决办法。（一）修改共同犯罪理论，承认过失共犯存在我国刑法理论不承认共同过失犯罪，但是，从司法实践看，不承认过失共同犯罪是不合理的，理由：1.对共同过失构成犯罪的行为，如果不以共同犯罪进行处理，在实践中势必会使有些案件得不到妥善处理，或者不利
20、于对犯罪行为的打击。2.因为刑法的规定而否定共同过失犯罪现象是不恰当的，因为这是现实社会客观存在的事实，是不以人的意志为转移的，并不是以法律是否规定而决定其存在与否，更不会因为刑法没有规定而不存在或发生变化。3.承认过失共同犯罪，也可以丰富我国的刑法理论。周艳.交通肇事逃逸问题研究D.上海:华东政法学院.2006:26-29.4.在共同过失犯罪中，每个过失行为人之间虽然不存在共同故意犯罪中的那种意思联络，但是，却存在着对应当共同履行的注意义务共同违反的事实，存在着注意义务共同懈怠的共同心理态度。由于这种共同心理态度助长了各过失行为人主观上的不注意、违反注意义务，才导致危害结果的发生。因此，对共
21、同过失犯罪行为人以共同犯罪定罪量刑，并不违背主客观相一致的原则。高秀东.交通肇事罪的认定与处理M.北京:人民法院出版社,2005.虽然应当承认共同过失犯罪，但是，对于共同过失犯罪，应当将其限定在过失共同正犯的范围内，过失教唆、过失帮助不能构成过失共犯，只有这样，才能防止对过失犯罪处罚的扩大化。当刑法理论承认共同过失犯罪时，本文探讨的问题即不再存在，刑法和解释也不再矛盾，更不会违背罪刑法定原则了。（二）可以考虑增设“交通肇事逃逸罪”交通肇事和交通肇事逃逸是两个不同的阶段，行为人在两个阶段表现出的行为特征是完全不同的。交通肇事阶段，行为人对自己危害社会的行为及其结果所持的心理态度是过失，出现的交通
22、事故，既不是行为人所积极追求的，也不是行为人放任产生的，行为人对事故的结果是抱否定态度的。而在交通肇事后逃逸阶段，行为人希望通过自己逃逸的行为从而达到逃避其应负的救助义务和法律责任的目的，这些都是出于直接故意，并且反映了行为人比较恶劣的主观恶性。交通肇事逃逸行为不仅侵犯了事故当事人的合法权益，导致被害人得不到合理有效的赔偿，甚至造成受害人死亡或者严重残疾，给被害人家属和亲友带来了极大的痛苦。同时侵害了正常的交通秩序，严重影响了社会公众的交通安全感和社会的和谐稳定。具有严重的社会危害性，具备了犯罪行为本质的特征。唐惕永.交通肇事罪司法解释相关问题研究D.湖南:湘潭大学.2006:55-56.交通
23、肇事逃逸罪可以表述为：行为人在交通肇事后为逃避救助义务或法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的，处七年以上有期徒刑。行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。无论是根据客观现实的需要，还是为了保持刑法内部原则的协调性和整体性的要求，我国刑法都应对交通肇事逃逸规定为独立的犯罪，而根据肇事逃逸者主客观等方面的严重程度，遵循罪责刑相适应的原则，给予其有罪评价和适当的刑事处罚。将交通肇事逃逸行为从交通肇事罪中剥离出来，单独定罪，
24、设立交通肇事逃逸罪，在司法实践中有着重要积极的现实意义：1.有利于打击交通肇事逃逸犯罪。陈结淼.刑法应增设交通肇事逃逸罪J.安徽大学学报（哲学社会科学版）,2007,(31):95-99.将交通肇事逃逸罪分离出来,使得故意的交通肇事逃逸罪在量刑上要比过失的交通肇事罪重得多。那么,在交通肇事行为发生后,肇事人在两者之间权衡利弊, 考虑到“逃逸”行为的严重后果,而放弃逃逸,从而减少逃逸行为的发生。这样不仅有利于交通肇事罪的单纯化,从而简化交通肇事罪的定罪量刑,也有利于处理交通肇事逃逸行为,保证司法实践中对此类案件定罪标准的统一,还有利于取得减少交通肇事逃逸现象发生的社会效果。詹国文.交通肇事罪的司
25、法困境及其解决思路J.南阳师范学院学报,2008,7（4）:18-20.2.有助于消解学界对刑法和解释的理论纷争。若设立“交通肇事逃逸罪”,交通肇事罪中存在的共犯问题便迎刃而解。定义非常清晰了, 司法解释的越权问题也不存在了,符合了刑法规定的原则。解决了交通肇事逃逸致人死亡中存在的共犯问题，指使他人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，不是以交通肇事罪共犯论处，而是以交通肇事逃逸罪共犯论处，使学界对此在观点上趋于一致。综上所述，对于交通肇事罪能否构成共犯的问题，由于刑法理论和最高人民法院的相关司法解释相互矛盾，学界认识存在分歧,导致在司法实践中对这类案件的处理极不统一。笔者认为，为适应打击交通
26、肇事后逃逸行为的需要,在我国刑法关于共同犯罪现有规定的框架内，增设“交通肇事逃逸罪”是最适宜的解决办法。但从长远角度考虑，为彻底解决这一理论和司法难题，还应修改我国刑法关于共同犯罪的理论及法律规定，承认共同过失犯罪的存在。参考文献1詹国文.交通肇事罪的司法困境及其解决思路J.南阳师范学院学报,2008,7（4）:18-20.2文涛.“交通肇事逃逸”犯罪化与交通肇事罪共犯问题J.河南工业大学学报,2007,3（4）:105-107.3杨坤.交通肇事逃逸行为兼评交通肇事司法解释的相关规定J.宜宾学院学报,2008,1（1）:66-69.4周艳.交通肇事逃逸问题研究D.上海:华东政法学院,2006.
27、5吴刚.对交通肇事罪中指使人构成共犯问题的新解读J.河南教育学院学报,2007,26（4）:117-119.6杨文.交通肇事罪的“共犯”问题研究J.交通企业管理,2006,（8）:77-78.7潘家永.交通肇事罪的主体范围研究J.安徽职业警官学院学报,2006,5（6）:33-35.8潘家永.交通肇事罪的主体要件探析J.安徽工业大学学报,2008,25（2）:16-189臧建伟.交通肇事罪若干问题探讨D.上海:华东政法学院,2004.10曹妮.交通肇事罪若干争议问题分析J.新西部,2008,（16）:103-10411唐惕永.交通肇事罪司法解释相关问题研究D.湖南:湘潭大学,2006.12周素
28、文.交通肇事罪逃逸问题研究D.郑州:郑州大学,2005.13常凤香,胡剑.交通肇事罪逃逸问题研究J.河南公安高等专科学校学报,2005,（3）:57-60.14陶研.论交通肇事罪的主体J.高等教育与学术研究,2007,（3）:119-121.15毛翔.论交通肇事罪的主体构成J.法制与社会,2008,（3）:20-21.16陈结淼.刑法应增设交通肇事逃逸罪J.安徽大学学报,2007,31（2）:95-99.17赵秉志.刑法分则问题专论M.北京:法律出版社,2004.18高秀东.交通肇事罪的认定与处理M.北京:人民法院出版社,2005.19张耕.刑事案例诉辩审评交通肇事罪M.北京:中国检察出版社,2006.20陈忠林.刑法（分论）M.北京:中国人民大学出版社,2003.21李晓明.中国刑法基本原理M.北京:法律出版社,2005.22曹小清.关于交通肇事罪若干问题的探讨J.法制与社会,2009,（1）:368-369.23王慧萍.论交通肇事逃逸中的共犯问题J.政府法制,2007,（6）:64.24美Steven L. Emanuel, Criminal LawM.北京:中信出版社,2003.12