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1、目录2013年清华大学879刑法学考研试题（回忆版）2012年清华大学刑法学考研试题（回忆版）2010年清华大学刑法学考研试题（回忆版）2009年清华大学刑法学考研试题（回忆版）2006年清华大学刑法学考研真题及详解2005年清华大学刑法学考研真题及详解2004年清华大学刑法学考研真题及详解2003年清华大学刑法学考研真题及详解2002年清华大学刑法学考研真题及详解清华大学2009年刑法学考研试题一、简答（每题20分,共80分）1、简述不作为犯与作为的“同价值性”2、违法性认识“不要说”的问题在哪里？3、A盗窃B的银行卡，A事后告诉C该卡为盗窃所褥，并指使，持k取款.C果然依计 而行，到储蓄所
2、柜台通过银行职员取款1万元.对A、C应如何处理？4、行为人误认为他人合法执行的职务行为是违法的职务行为而加以妨忠的是否阻碍妨 宙公务罪的故意?二、论述 在对合犯中，有的刑法分则规定了只处罚其中的某一方，对另一方不处罚。例如，对贩卖淫秽物品罪，刑法分则只处罚贩卖者，而不处罚购买者.那么对于刑法分则不予处罚的对 合性参与行为，能否结合刑法总则关于教唆或者帮助犯的规定进行处罚？请你论述你的理 由。（40分）三、案例分析（30分）A明知门己身无分文，但急于从甲地赶往35公里以外的乙乡镇，就对出租车司机B说: “你把我送到乙地，我给你160元钱JB同意。驾着车载着A前往乙地。晚10时，汽车进 入乙镇区域
3、.A对B说：“我要到旁边的商亭去买两条烟给我的亲戚，你稍等我一下经B 同意后，A开车门下车，但是A下乍后往与商亭相反的方向快步奔跑。B发现情势不对，下 车追A.在B拽住A时，A反身打B,但B不松手，与A搏斗.A恼羞成怒，拿出随身携带的 短刀，刺向B的心脏，B倒地死亡.A发现B死亡后，就转身返回B的出租车上，将车上的现金3000元全部拿走.你如何 处理本案？理由是什么？2006年清华大学刑法学考研真题及详解【刑法学专业卷】一、简答题（每小题15分，共60分）1 .法的溯及力是否适用于司法解释？答：刑法的溯及力，又称刑法的溯及既往的效力，它隶属于刑法的时间效力范畴。 具体是指一个新的刑事法律实施以
4、后，对其生效以前发生的未经审判或者判决尚未确 定的行为是否适用，以及行为之后裁判前之法律有变更时，是否适用裁判时之法律。 如果适用，那么新的刑法就具有溯及既往的效力；如果不适用，就不具有溯及既往的 效力。修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但是现行刑法及相关法 律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定。根据我国刑事司法实践和相关法学理论，刑法司法解释的溯及力主要有以下三个 方面的问题：（一）刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯 及力；（二）刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后而自身发布实施以前所发生 的案件是否有溯及力；（三）刑法司法解释对其解释的刑法
5、规定实施以后而其自身施 行以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释是否有溯及力。对于刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前未经处理的行为是否有溯及 力问题，笔者以为，应着重考虑刑法司法解释的“依附性”特点，即刑法司法解释依附 于所解释的相应刑法奈文，其解释内容应不违背立法者的原意和刑法条文中确定的相 关基本原则。根据这一精神，由于现行刑法已明确规定了“从旧兼从轻”原则，所以刑 法司法解释对其所解释的刑法条文颁布实施以前未经处理的行为应坚持“从旧兼从轻原 则”具体到司法实践中来，应首先看该被解释的刑法条文是否具有溯及力，如果适用 该被解释的刑法条文对行为人更为有利时，则适用该条文，即司法
6、解释有溯及力，反 之则没有溯及力。在确定适用该被解释的刑法条文后，则应看到该司法解释是否作出 对行为人有利的解释，如果其解释内容对行为人不利，则不应适用刑法司法解释，而 只能按照该司法解释生效前的旧法来处理。令人遗憾的是，2001年12月17日的 规定中，对于此种情况未作规定，只是概括的规定：“对于司法解释实施前发生的 行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依 照司法解释的规定办理。”但是“司法解释实施前发生的行为”是否包括刑法司法解释对 其所解释的刑法条文实施以前发生的行为，没有明确规定。对于刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以后而自己生效之前的未经处理的
7、 行为是否具有溯及力的问题，学术界观点多有不同。有的学者认为，刑法司法解释是 对刑法规定进行解释，即是在刑法条文已作出明确规定的前提下就如何具体适用法律 问题所作出的具体规定。因此，其一经公布施行，效力就等同于其所解释的法律本身, 对正在审理和尚未审理的案件具有法律效力。另有学者认为，对于此种情况，应根据 刑法司法解释的内容不同予以区别对待。刑法司法解释的内容属于扩张解释的，其溯 及力的有无应以扩张解释是否对行为人有利为标准，如扩张解释对行为人有利，则该 解释对其生效以前的案件具有溯及力。反之则该司法解释对其生效以前的案件不具有 溯及力。如果刑法司法解释不属于扩张解释的，对其生效以前未经审理或
8、正在审理的 案件，应具有溯及力。2 .甲犯盗窃罪被逮捕后，主动向公安机关揭发了不满13岁的A抢劫B的事实， 经查证属实。请问甲的行为是否成立立功？为什么？答：立功是指犯罪人到案后揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索， 从而得以侦破其他案件，以及其他对国家和社会有突出贡献的行为。根据刑法第 68条第1款的规定，立功表现可分为三种情况：一是揭发他人犯罪行为，查证属实的, 包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实； 二是提供重要线索，从而得以侦破其他案件的；三是其他立功表现，如阻止他人犯罪 活动、协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）、阻止其他犯罪人的逃
9、跑， 等等。根据刑法第68条第1款的规定以及前述司法解释，犯罪分子有检举、揭 发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实; 阻止他人重大犯罪活动：协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对 国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。上述“重大犯罪”、 “重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期 徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。刑法规定，不满14周岁的人，其实施的任何行为都不构成犯罪，因而也不承 担刑事责任。由于没有达到法定的承担刑事责任年龄阶段，A抢劫B的
10、事实显然不能 成立犯罪。但最高人民法院在1998年5月17日关于处理自首和立功具体应用法律 若干问题的解释增加了具有其他有利于国家和社会的突出表现的行为也算是立功， 这种解释是对刑法的疏漏或者原意的补充。因此，揭发A抢劫B的事实也可以解释成 为有利于国家和社会的突出表现。所以，甲的行为可以认为是立功。即使不能成立， 在量刑时也可以作为从轻或减轻刑罚的情节予以考虑。3 .乙遭受无人饲养但属国家保护的珍贵动物的侵害时，杀死了该动物。一种观点 认为乙的行为属于正当防卫，另一种观点认为乙的行为属于紧急避险。请简要说明两 种观点的理由与缺陷。并略述自己的观点。答：根据刑法第20条的规定，正当防卫，是指为
11、了保护国家、公共利益、 本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人 造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免 受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。紧急避险的本质是避 免现实危险、保护较大或同等法益。从紧急避险与正当防卫的定义，可以得出二者有相同之处，表现为都具有主观目 的的正当性；客观上都是有益于社会的行为；都是以合法权益正在受到侵害或直接威 胁为实施的前提条件；都会给他人的利益造成一定的损害；都有一定的限度要求，超 过相应的限度都要负刑事责任。二者也有着明显的不同
12、之处，首先就是危险来源不同。 紧急避险的来源多种多样，包括自然灾害、他人的不法侵害行为、人的生理或病理原 因、动物的侵袭等；而正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益，处理 与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一核心内容。所以正当防卫的危险来源只 限于他人的不法侵害行为。另外，二者的损害对象、实施条件、主体范围以及限度标 准上也有不同。由此可见，本案中，乙的行为成立紧急避险而非正当防卫。值得强调的是，通说认为，紧急避险的必要限度，是指紧急避险所引起的损害小 于所避免的损害，即凡是避险行为所引起的损害小于所避免的损害时，就是没有超过 必要限度。由于紧急避险是两种法益之间的冲突，故应以尽
13、可能小的损害去保护另一 法益，即必须从客观实际出发，既保护一种法益，又将对另一法益的损害控制在最小 限度内。因此，首先，避险行为造成的损害小于所避免的损害时，也可能超过了必要 限度。其不得已损害同等法益的，也不一定超过了必要限度。一般来说，判断法益价 值时，应根据将不同法益作为保护对象的各种犯罪的法定刑的轻重进行判断。我们可 以说，生命法益重于身体法益、身体法益重于财产利益，但现在还难以形成一般的、 具体的标准，只能根据社会的一般观念进行客观地、合理地判断。此外，进行法益衡 量时，还要考虑危险的紧迫性与重大性、危险源的具体情况、损害行为的程度、当事 人的忍受义务等等。因此动物的侵害不是不法侵害
14、，也不成立正当防卫。本案中情况认定为紧急避险 的合理性在于动物的袭击属于刑法中的危险，可以采取紧急避险，缺陷在于遭受侵害 就杀死该珍贵动物是不是在法益的衡量上损害的法益比较大，或者超过了侵害的法益。 因此，必须考虑动物的侵害是否是非常紧急，而且针对珍贵动物必须要注意法益的衡 量。严重威胁到人的生命的时候杀死动物是成立紧急避险的，但如果不是很严重的危 险应尽量注意避免对动物进行致命打击。4 .冒充警察与妇女发生性关系的，是否成立强奸罪？为什么？答：强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性 交的行为。本罪客观方面表现为违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行 与
15、妇女发生性交的行为。如何理解“违背妇女意志”，是正确适用强奸罪的关键。我认 为应着重从两个方面进行理解。(1)从犯罪对象、行为手段上讲有如下几种情况构成强奸罪：违背正常妇女的意 志，强行与之发生性行为的；采取用酒灌醉，药物麻醉等其他方式控制妇女，使之不 能反抗、不知反抗而与之发生性行为的；不能辨认和控制自己行为的精神病人，其不 能正确表达自己的意志，与该妇女发生性交行为的；与14周岁以下的幼女发生性关系, 按法律特殊的规定处理。(2)从犯罪行为的时间上讲，应是在发生性行为开始到结束时这一时间段违背妇 女的意志。如果在性行为开始时已经取得妇女同意，性行为结束后，妇女本人对自己 与之发生性关系感到
16、后悔，或者因其他原因认为上当受骗，不能是认为违背其意志。 不严格掌握、控制这一时间段，难免会让一些不法分子以此实施敲诈、勒索行为，滋 长不法分子的一些不法企图。这显然与刑事法律是惩罚犯罪，保护人民的原则和维护 社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业的顺利进行的根本任务相违背。对冒充警察与妇女发生性关系的行为如何定性，存在分歧。第一种意见认为，行 为人为了谋取非法利益，冒充国家机关工作人员进行诈骗行为，侵犯了国家机关的威 信及正常活动，应以招摇撞骗罪论处。第二种意见认为，行为冒充国家机关工作人员, 违背妇女意志，与其发生性行为，应以强奸罪论处。事实上，冒充警察与妇女发生性关系也就是行为人的“骗
17、奸”行为。“骗奸”指的是妇 女在对行为人的身份发生错误认识的情况下，被迫或者自愿与行为人发生性行为。笔 者认为冒充警察骗奸妇女不能一概而论。第一，如果妇女是在没有胁迫或者精神上受到强制的情况下，自愿与冒充警察者 发生性关系，冒充者不构成强奸罪。如何理解“违背妇女意志”？如果行为人没有通过 暴力、胁迫等手段采取“强行”的行为，妇女是自愿进行性行为的，不论妇女主观动机 如何，都可以认定为没有违背妇女意志。对于一个妇女而言，她能够正常表达自己的 意志，知道自己行为的性质和后果，她自愿接受性行为背后的动机错误是其自身轻信、 判断和选择错误造成的，动机错误并不能否定发生性行为是其自愿的。换句话说，如 果
18、冒充者主观上没有强行奸淫的故意，假如妇女拒绝的话，冒充者就不会与其发生性 行为。第二，如果冒充者以警察的身份，对妇女进行威胁、恫吓，达到精神上的强制， 使妇女不敢抗拒，妇女是因受到“胁迫”，忍辱屈从，不敢抗拒而与冒充者发生性行为, 那么冒充者的行为构成强奸罪。单纯的警察身份不足以使一个妇女服从。因此要看这种行为能否构成胁迫。胁迫 的实质是使用足以引起被害妇女的恐惧心理实现对被害妇女的精神强制，使妇女不敢 反抗的手段从而实现强行奸淫的意图。利用职务权利等与妇女发生性交的，不能一律 视为强奸。利用职权进行胁迫，违背妇女意志与妇女发生性交的，构成强奸罪。关键 在于行为人是否利用了这种特定关系进行胁迫
19、而使妇女不敢反抗。二、论述题（30分）刑法理论关于受贿罪的构成要件有哪些观点？答：受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法 收受他人财物，为他人谋利益的，或者国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便 利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托 人财物或者收受请托人财物的，或者国家工作人员在经济往来中，违反国家规定收受 各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为。受贿罪是一种职务犯罪，是国家工作 人员利用职权谋取财物，进行权钱交易的犯罪。（1）受贿罪客体的认定多年来，对于受贿罪的客体，观点纷呈，归纳起来有以下几种：“侵犯国家机关正常活动”说
20、。该观点是我国刑法理论的传统观点。这种观点的 基本含义是：国家工作人员利用职务上的便利索取、收受贿赂和为他人谋利益的行为, 就必然会损害行为人职务所及的那一部分国家机关的管理职能，破坏了国家有关方面 的政策法律的实施。所以，任何受贿行为，都会破坏国家机关的正常活动。“复杂客体”说。该观点的基本含义是指受贿罪既是一种渎职犯罪，同时又是一 种严重的经济犯罪；既侵犯了正常的公务活动，又侵犯了公私财产所有权以及社会主 义经济的正常发展。“选择性客体”说。该观点在我国刑法理论上研究甚少。参照中外学者的观点， 它的基本含义是，某种犯罪行为除必然要侵犯某种具体的社会关系之外，还可能有侵 犯其他某种社会关系的
21、情况。“廉洁性”说。该观点认为受贿罪客体是职务行为的廉洁性，这里的廉洁性包括 国家机关（或集体经济组织）及其工作人员的廉洁性。为应当将职务行为廉洁性作为 受贿罪的客体，在现实情况下，无论在理论还是实践中都优于前三种学说。其一，此学说既符合我国刑法设立受贿罪的立法意图，准确揭示了受贿罪的本质 特征，同时也符合犯罪直接客体盼概念。这种学说体现了我国刑法设立受贿罪的意图, 把职务行为廉洁性作为受贿罪的客体，既突出了作为职务犯罪的特征，同时又强调了 这种犯罪违反廉洁义务的必然性，从而与渎职罪中其它犯罪划清了界限。其二，此学说高度抽象概括反映各种受贿行为的社会危害性，包容了各种形式的 受贿行为。其三，此
22、学说能如实体现受贿人的主观心理特征。在行贿与受贿之间的“权 与钱”交易中，行贿人是为了“以钱买权”来自己谋取某种利益，受贿人是为了“以权卖钱” 来满足自己贪婪的私欲，这其中“权”是交换条件，获得财物是受贿人的犯罪目的。（2）受贿罪主体的认定根据我国刑法第385条的规定，受贿罪的主体为特殊主体，即国家工作人员。 理论上一般将刑法第93条规定的国家工作人员分为两种情况：一是在国家机关 中从事公务的人员，即国家机关工作人员；二是在非国家机关中工作的国家工作人员, 被称之为“准国家工作人员”。对于国家工作人员的理解，重点理解何为“公务、“国家 机关”、“村基层组织人员”等的含义及其构成受贿罪的条件。从
23、事公务。何为“从事公务”，一般认为，从事公务是指从事管理国家和社会的 事务，对于从事公务的具体内涵现在各方观点不一，还要进一步细化。国家机关。对于国家机关的理解，人们可以说是见仁见智。观点一，认为国家 机关含权力机关、行政机关、检察机关、审判机关及军队；观点二，认为国家机关除 包含观点一中的机关外，还有党的各级机关、政协的各级机关；观点三，认为国家机 关除包含观点二中的机关外，还包括直接隶属于国家机关，行使一定行政职能的企业、 事业单位；等等。我们认为观点二既从法律角度出发、又结合我国实际情况，对国家 机关的含义进行说明，较为合理。村民委员会等组织中人员的认定。根据有关立法解释，对于村民委员会
24、等村基 层组织人员在一定的条件下，也可以构成受贿罪的主体。（3）受贿罪客观方面的认定受贿罪的客观方面必须具备利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益 的行为，是受贿罪客观方面的必备要件。关于利用职务之便”。如何理解“利用职务上的便利”，在刑法理论和实践中的 争议主要有两点：一是“利用职务上的便利”是否仅限于利用本人职务上的便利，二是 “利用职务上的便利”是否包括利用将来或者过去的职务便利。对此，一种观点认为： 利用职务上的便利包括直接利用本人职务上的便利和利用与职务有关的便利条件两种 情况。另一种观点认为：刑法第385条中的利用职务上的便利，是专指利用本人 职务范围内的权力，即自己职务上
25、主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利 条件。还有一种观点认为：利用职务上的便利，是指利用本人的职务便利。因为刑法 规定的行为要件，都是针对行为主体而言的。受贿罪中的利用职务上的便利，当然指 的是利用行为人本人职务上的便利。关于收受他人财物。收受他人财物，也是受贿罪客观方面的一个要件。我国刑 法将受贿罪的贿赂限定在财物这一特定的范围之内，因此受贿罪收受的对象只能是财 物，否则就不构成受贿罪。关于贿赂的性质，即什么是贿赂，理论界有不同的认识。 一种观点认为，贿赂就是财物，不包括其他内容；另一种观点认为，贿赂除了财物以 外，还包括其他非物质性利益，如帮助受贿人解决住房、出国、调动，工作等等。
26、近 年来，又有学者提出了性贿赂的问题，认为立法上应当将性贿赂规定为犯罪。刑法之 所以将贿赂限定在财物这一范围之内，主要是从操作的角度上来考虑的。受贿罪是结 果犯，定罪量刑要按照受贿的数额来确定。财物可以量化，但非物质性利益却无法量 化。所以，即使在刑法中规定贿赂可以包括其他非物质性利益，在司法实践中也会因 缺乏量化的标准，而无法追究这类行为。关于为他人谋取利益。一般认为，国家工作人员利用职务上的便利非法收受他 人财物的，必须同时具备为他人谋取利益这一构成要件，才能构成受贿罪，否则就不 构成此罪。但是也有人提出取消受贿罪中为他人谋取利益的规定，因为将为他人谋取 利益规定为受贿罪的构成要件，会给受
27、贿人寻找借口逃避制裁，给案件的查处工作增 加难度。刑法将为他人谋取利益规定为受贿罪的构成要件，背离了受贿罪侵犯的直接客体 在于国家工作人员的廉洁义务的理念，同时也造成了司法实践中认定上的困难：如果 行为人在客观上、实际上为相对人谋取了利益，这属于客观存在、客观事实，对此， 在司法实践中比较容易证明，在具体定罪时也不会产生争论；但问题是如果行为人仅 仅承诺为相对人谋取利益，由于这种承诺属于主观性的东西，司法实践中往往比较难 以认定，从而造成受贿案件的定性困难；有的甚至是虽然作出过为他人谋取利益的承 诺，但后来又不想为相对人谋取利益，从而对造成受贿罪中为他人谋取利益认定上的 困难。（4）受贿罪主观
28、方面的认定受贿罪的主观方面表现为故意，即行为明知自己受贿行为会损害国家工作人员职 务行为的不可收买性，却仍然希望这一结果的发生。关于受贿罪主观方面的认定，主 要存在两个问题。受贿故意的类型受贿罪的主观方面，是直接故意。即行为人明知利用职务上的便利，索取他人财 物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为是违法的，却故意为之。此外，还有部分学者认为，受贿罪的罪过除了直接故意外，也包括间接故意。如 在被动受贿的情况下，经多次拒收无效，而听任行贿人留下财物，而不再退回；或是 明知应家属要求为他人谋利有可能导致其家属乘机收受他人贿赂，而仍然利用职务之 便为他人谋利，结果其家属收受他人财物，上述两种情况行
29、为人的主观方面即为间接 故意。受贿故意的内容对于受贿罪的主观故意内容，存在争议的是为“他人谋利益”，有人认为“为他人谋 取利益”是主观方面，有人认为是属于客观方面。客观要件说是通说。为他人谋利益，始自许诺，终至实现，是一种行为，因而是 受贿罪的客观构成要件。其一，在司法实践中，主观故意是通过客观行为所表现出来的，若把“为他人谋取 利益”看成主观要件，在司法认定时，还必须借助于客观行为。故而，倒不如直接把其 看成是客观要件。2013年清华大学879刑法学考研试题（回忆版）其二，从法条规定上来看，刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的 便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取
30、利益的，是受贿罪。”法 条中的两个“的”表示罪状的完结，分别是对受贿两种具体客观行为的总结，因此，“索 取他人财物”与“非法收受他人财物，为他人谋取利益”属于并列关系。前者属于受贿罪 的客观行为表现，后者也受贿罪的客观行为表现。其三，在实际生活中，利用职务上的便利主要是为他人谋取利益时才会发生的事 情，收受他人贿赂并不需要行为人本人利用其职务之便。故而，只有极少数腐败者受 财而不为他人谋利。其四，尽管法条中规定为他人谋取利益才能构成收受他人财物的受贿罪不太科学, 但在当前司法实践中，为了保持法的稳定性和刑法的严肃性，应对刑法条文做出合理 的解释。在没有实施“为他人谋取利益”行为的情况下，可以认
31、定行为人为受贿罪的未 遂。但是在量刑时可以石从轻处罚，因为我国刑法对未遂犯的处罚原则是“可以比照既 遂犯从轻或者减轻处罚”。这样，既不会造成对犯罪分子的轻纵，也符合刑法的理论。其五，如果把“为他人谋取利益”作为受贿罪的主观要件，那么，就无法处罚那些 仅有收受他人财物的故意而没有为他人谋利的意图者，这显然于情于法于理都说不过 去。三、案例题（每小题20分，共60分）1 .张某（25岁，女）与被害人李某系恋爱关系，虽未结婚，但是张某搬住在李 某家。一日，二人吵架，李某与其母陈某一同外出，张某往剩菜里放上农药准备自杀。 然后在里屋开始写遗书。此时李某回来，进入厨房并吃下剩菜中毒。张某一看，吃下 剩余
32、的毒药跑到其父的坟前哭泣。李某的姐姐急忙将李某送入医院抢救，但无效死亡。 请以：张某已经预见李某会吃剩下的有毒剩菜和张某没有预见李某会吃剩下的剩菜分 析本案的处理。答：从张某已经预见李某会吃剩下的有毒菜和张某没有预见李某会吃剩下的有毒 菜两种情况分析本案的处理。情况一：张某已经预见李某会吃剩下的有毒菜，此时李某回来，进入厨房并吃下 剩菜中毒。张某一看，吃下剩余的毒药跑到其父的坟前哭泣。张某事先已经预见到李 某可能会吃到剩饭，一般有两种可能性，一是放任的间接故意，二是过于自信的过失。但是，张某在看见危险确实发生，却没有实施救助义务，反而自己吃下剩余毒药 离开，对于张某没有积极救治李某的客观行为，
33、结合前面的已经预知的主观情况，说 明张某主观上对于李某的死亡并不反对。张某并不希望李某死亡，但是，其明知李某 有可能吃有毒剩饭，却放任李某的死亡。主观上构成间接故意，应按照故意杀人罪处 理。情况二，张某没有预见李某会吃剩下的菜，而李某吃下了剩饭，张某一看，吃下 剩余的毒药跑到其父的坟前哭泣。张某没有预见到李某会吃含有毒药的剩饭，说明其并没有杀害李某的主观故意， 主观上是反对李某服毒行为的发生，张某将有毒剩饭放在外屋，自己去里屋写遗书， 应当预见没有预见李某食用有毒剩饭的可能性。张某属于疏忽大意的过失。虽然，张 某看见李某中毒后没有进行救治，但是由于他先前的主观属于过失，因此，一般不认 为他的主
34、观过失转化为间接故意。而是认为他的错误认识，认为李某必然死亡而未尽 救治义务。因此，这时张某应定过失致人死亡罪。2 .小王儿子生日，小王大摆宴席。觥筹交错，大醉。同事小张吃完酒席离去时发 现自己的摩托车不见了，小王四处寻找未果。但是发现附近有几辆摩托车，于是二人 拿来扳手撬开了其中一辆摩托车的车锁，小张骑车而去。后小王的哥哥发现小王的摩 托车不见了，于是报案，经查小王的摩托车被小王、小张盗走，请分析本案。答：（张明楷教授认为）财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需 要通过法定程序恢复应有状态的占有；但在相对于本权者的情况下，如果这种占有没 有与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复
35、权利的行为而言，则不是财产犯的 法益。占有说往往被人们认为扩大了处罚范围，最为典型的是，根据占有说，盗窃罪 的被害人从盗窃犯那里窃回自己的被盗财物的行为，也成立盗窃罪。但对占有作了两 个限制：一是应当通过法定。程序恢复应有状态的占有，二是相对于本权者而言，如 果财物占有与本权者相对抗并且没有合理理由时，不属于财产犯的法益。盗窃罪的被 害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的 占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利 的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的法益，故甲窃回该摩托车的，不成立财 产罪。但如果甲的窃取行为超出了被盗数
36、额，则有成立盗窃罪的可能性。在行为已经 侵害了他人的所有权或者其他本权的情况下，同一行为人针对该财物实施的其他行为, 不另构成其他财产罪。本案中小王和小张的盗窃事实其实是盗窃了自己的摩托车，二人虽然有盗窃的故 意，也有秘密窃取的行为，但是自己侵犯自己的财产所有权，不存在侵害的对象，所 以不成立盗窃罪。3 .李四伪造了一张10万元的支票，其后拿到银行试图提走现金。银行职员王五 （国家工作人员，与李四素不相识）发现该支票系伪造，本想报案，但是其与单位领 导素有隔隙，意图陷害单位领导，向李四支付了票款。案发，王五声称自己当时并不 知道支票是假的。试分析此案。答：（1）李四与王五之间构成片面共犯。片面
37、共犯是指共同行为人的一方有与他 人共同实施犯罪的意思，并协助于他人的犯罪行为，但他人却不知道其给予协助，因 而缺乏共同犯罪故意的情况。（2）两人均构成票据诈骗罪（刑法第194条第1款）。该罪是指以非法占有 为目的，利用金融票据进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。（3）片面共犯是否 构成共犯，在理论界存在争议，有认为属于共犯的，也有认为不属于共犯的，主要的 争议在于共犯是否以共犯间的意志联络为要件。行为共同说认为，共犯关系的发生， 仅以双方的共同行为即可，至于其意思如何，则在所不问。是否构成共犯在本案中对两人的定罪没有影响，两人均构成票据诈骗罪，但对两 人的停止状态有影响。如果承认片面共犯就是
38、共犯，那么，一人既遂全体既遂，两人 都是既遂状态；如果不承认片面共犯是共犯，那么，李四虽然获取了钱款却是票据诈 骗未遂，王五虽然没有获取钱款，却是票据诈骗既遂。同理，如果片面共犯不是共犯。李四意图票据诈骗银行，结果王五已经发现了李 四的诈骗意图，仍然故意支付了票据，这时李四的票据诈骗未遂，王五却已经既遂了。 当然，如果片面共犯属于共犯，就不存在这个问题了，双方均为票据诈骗罪既遂。（3）票据诈骗罪的行为人主观上是否明知，是否以骗取他人财物为目的是区别罪 与非罪的重要标准。为避免混淆罪与非罪的界限，法条对行为人主观方面的一些状况进行了特别规定。 如：使用伪造、变造、或者作废的汇票、本票、支票，行为
39、人在主观上必须是“明知” 的，在主观上是否明知其所使用的汇票、本票、支票是伪造、变造或者作废的，是划 分是否构成本罪的重要界限之一。如果行为人在使用汇票、本票、支票时，在主观上 确实不知道该票据是伪造、变造或者作废的，则不构成本罪。本案中，李四和王五均 明知票据系伪造，并以非法占有为目的，实施了票据诈骗行为，因此，当然构成票据 诈骗罪。2005年清华大学刑法学考研真题及详解【刑法学专业卷】一、简答题（每小题12分，共60分）1 .就单位领导研究决定后实施的窃电行为，对直接责任人员以盗窃罪追究刑事责 任，是否违反罪刑法定原则？答：不违反罪刑法定原则。理由如下：（1）单位犯罪是指公司、企业、事业单
40、位、机关、团体为本单位或者本单位全体 成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具 体实施的犯罪。单位不可能成为一切犯罪的主体，因而不可能对一切犯罪承担刑事责 任。罪刑法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，因 此，从法律规定上说，只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的主体时，才可能将 单位认定为犯罪主体。刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体 实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这表明，刑法没 有规定单位可以成为犯罪主体时，只能由自然人作为犯罪主体。因此，对于刑法没有 规定为单位犯罪的，即使事
41、实上是由所谓单位集体实施的，也不能认定为单位犯罪， 只能认定为自然人（共同）犯罪。（2）本案中单位领导研究决定之后实施的窃电行为。符合盗窃罪的犯罪构成，构 成盗窃罪。盗窃罪的主体只能是已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人；犯罪客体 方面，侵犯了公私财产，最高人民法院、最高人民检察院关于审理盗窃案件具体应 用法律若干问题的解释第1条第3项规定：“盗窃的公私财物。包括电力、煤气、天 然气等”，司法解释也肯定电力属于无体物，因此盗窃电力的行为，成立盗窃罪。法律 没有将盗窃罪规定为单位犯罪，所以只能认定为自然人（共同犯罪）。所以，本案中，即使窃电行为是单位领导研究决定的，也不构成单位犯罪，追究 直接
42、责任人员盗窃罪的刑事责任并不违反罪刑法定原则。2 .如何认定和处理承继的共犯？答：承继的共犯，又称相继的共犯或者继承共犯，是指一个行为者在一定犯意支 配下，在完成犯罪的一部分之后，又取得其他人的同意，一起继续把犯罪进行到底， 从而构成的共同犯罪。目前，我国刑法理论尚缺乏对承继共犯的研究，但司法实践中此类案件时有发生, 对此类行。为如何定罪处罚是我们面前的一个新课题。对于承继的共同正犯的成立， 主要有三种主张。（1）肯定说。该说认为，后行为人对参与前的先行为人所实施的行为及其结果应 当承担责任。其主要理由是：其一，既然后行为人了解先行为人的意图，并利用先行 为人已经造成的事态，就表明二者就行为整
43、体形成了共同敌意。其二，在法律上，共 同犯罪（共同正犯）是因为相互了解和参与实施面对他人的行为也承担责任，至于相 互了解的时间则不是一个重要问题。其三，后行为人利用先行为人已经造成的结果， 就如同利用自己引起的结果，理应对此结果承担责任。（2）否定说。该说认为，后行者只应该对其介入以后与先行者的共同行为承担责 任。这一见解的论据是，后行者的行为没有给已经完了的先、行者的行为提供原因，在 刑法上就不能追认，或者以行为共同说为前提，认为只对共同实行的行为产生共同责 任，或者在目的行为论的立场上，认为后行者对介入以前的行为没有目的性行为支配。作为共同正犯的成立要件，必须存在共同.实行的意思和共同实行
44、的事实，所以, 后行者只具备了与先行者相互了解之下认识先行者已经实施的实行行为的意义并加以 利、用的意图，当然不能认为对其介入以前的先行者的行为成立共同正犯。承继的共 同正犯虽然是在实行行为的过程中承继了先行者的行为而进行的，但是，应该认为， 共同正犯的成立范围只及于后行者介入后的共同实行行为。此外另有学者指出，后行为人对参与前的先行为人实施的行为及其结果不承担责 任。主要理由有两点：其一，先行为人已经实施了行为或已造成结果时，后行为人的 行为不可能成为先行为人的行为及其结果的原因，因而不可能对该行为及其结果承担 责任。其二，后行为人虽然了解先行为人的行为及其结果，但这并不表明二者对该行 为及
45、其结果有共同故意，也不表明该行为及其结果由二者共同造成。“部分肯定说”更合理，即后行者在将先行者的行为和结果作为自己实现犯罪的手段 加以利用的场合，对于后行者也可以对其参与前的行为以及结果追究责任。因为后行 者处于将先行者的行为作为自己实现犯罪的手段而积极加以利用的意思，中途加入犯 罪，在利用先行者的行为的场合，可以说具有相互利用、相互补充的关系。即只要能 认可先行者利用后行者的实行行为，后行者也利用先行者的实行行为以及结果，由此 相互利用、相互补充而实现一定犯罪的话，就能认定有实行行为共同的事实。所以， 并不一定要求先行者和后行者共同实施介入后的实行行为，即便在后行者单独实施介 入后的实行行
46、为的场合，也应认为后行者和先行者成立共同正犯。3 .如何理解和认定交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”？答：根据刑法第133条的规定，犯交通肇事罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役; 交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因 逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。根据司法解释，“因逃逸致人死亡”，是指行 为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。 如何理解“因逃逸致人死亡”的合义，刑法理论上和司法实践中对此认识不一，刑法理 论界对此有不同的观点：第一种观点认为，“因逃逸致人死亡”是行为人在交通肇事后，明知被害人不及时 抢救会有生命危险而畏
47、罪潜逃，致被害人延缓抢救时机而死亡。第二种观点认为，“因逃逸致人死亡”应仅限于过失致人死亡，即事实上发生了二 次交通肇事：已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又发生交通事故，致使第二 次交通事故中被害人死亡。第三种观点认为，因逃逸致人死亡”包括两种情况：一是有确定证据证明，被害 人本来不致于死，却因肇事者逃逸未得到及时抢救而死亡；二是肇事者在逃逸过程中, 再次发生交通肇事致人死亡的严重后果。第三种观点坚持交通肇事罪是过失犯罪，“因逃逸致人死亡”作为加重情节，其主 观方面也，当是过失，为把其解释为过失，就把“人”解为“在逃逸中第二次造成交通事 故中的人”，实际发生了两次交通事故。这一解释存在以
48、下几个问题：首先，交通肇事 后逃逸的情况很多，在逃逸中又发生交通事故致人死亡的情形并不多所以，将这种特 殊情况作为一个加重情节来规定显然是不必要的。其次，如果行为人在第一次通事故 中构成犯罪，逃逸过程中再次发生交通故，致人死亡，也构成交通肇事罪的，可以按 刑法第69条的规定，数罪并罚，这样处理为合理。再次，如果行为人在第一次 事故中不成犯罪，逃逸过程中再次发生交通肇事，致人死亡，此时存在两种可能：一 种是行为人在第二事故中构成交通肇事罪，对此，只能按照第一量刑档次处罚.不能 加重处罚。另一种是行为在第二次事故中不构成犯罪，对此不能处罚，不能加重处罚。 这两种情形都不能适用第三个档。所以，这种观
49、点有不周密之处，不足取。第三种观 点是一种折中主义，其所认定的二种情况在前述论述中已证明是不可取的，因第三种 观点也是不妥当的。另外.“因逃逸致人死亡”只限于过失，故为人在交通肇事后为逃避法律追究，将 被害人离事故现场后隐藏或者遗弃，知识被害人无法到救助而死亡或者严重残疾的， 应当分别以故杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。行为人在交肇事后，以为被害人已经 死亡，为了隐匿罪还将被害人沉入河流中，事实上被害人溺死河流的，应将后行为认 定为过失致人死亡罪；如果行为己经构成交通肇事罪，则应实行数罪并罚。解释 第5条第1款规定：“因逃逸致人亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究逃跑, 致使被害人因得不到救助而死亡的情形此条法规与