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1、行为无价值论的疑问兼与周光权教授商榷【摘要】 行为无价值论与结果无价值论的争论具有重要意义。行为无价值论的主要缺陷在于：强调犯罪的规范违反性，与保护法益的刑法目的相冲突；突出刑法的行为规制机能，偏离了罪刑法定主义的实质；普遍承认主观的违法要素，导致认定犯罪的整体性，既混淆了违法性与有责性，也不利于区分未遂犯与不能犯，且不利于贯彻共犯从属性说；注重主观的正当化要素，不仅未能限制刑罚适用，反而扩大了处罚范围；采取规则功利主义，导致对国民行为的过庋干预，也不利于保护法益。结果无价值论在防止过度干预、采取自由主义原则的同时，将违反刑法目的的事态作为禁止的对象，不仅能够克服行为无价值论的缺陷，而且可以在
2、实现报应正义的同时，实现特殊预防与一般预防。【关键键词】行行为无价价值；结结果无价价值；犯犯罪论；刑罚论论【正文文】对于犯犯罪成立立理论的的建构，德德国、日日本等国国采取了了构成要要件符合合性、违违法性、有有责性（责责任）的的体系（以以下简称称“三阶层层体系”）；前前两个阶阶层都是是违法性性的判断断，即具具备构成成要件符符合性且且缺乏阻阻却违法法事由的的行为，便便具有违违法性。因因此，三三阶层体体系有两两大支柱柱：违法法与责任任。行为无无价值论论与结果果无价值值论的争争论原本本是在三三阶层体体系下展展开的。中中国虽然然没有普普遍采取取三阶层层体系，但但几乎所所有刑法法学者都都了解该该体系，而而
3、且不少少学者接接受该体体系；我我们完全全能够以以中国的的刑事立立法与司司法为根根据，按按照三阶阶层体系系进行国国际学术术交流。周周光权教教授在中中国社会会科学220088年第44期上发发表的违违法性判判断的基基准与行行为无价价值论一一文（以以下简称称“周文”），基基本上以以三阶层层体系为为背景。所所以，本本文需要要在三阶阶层体系系语境下下展开讨讨论。一、基基本概念念的简单单梳理大体而而言，对对于与结结果切断断的行为为本身的的样态所所作的否否定评价价，称为为行为无无价值。行行为无价价值论认认为，行行为本身身恶、行行为人的的内心恶恶是违法法性的根根据。对对于行为为现实引引起的法法益侵害害或者危危险
4、所作作的否定定评价，称称为结果果无价值值。结果果无价值值论认为为，违法法性的根根据在于于行为造造成了法法益侵害害或者危危险结果果，即结结果恶才才是违法法性的根根据。行为无无价值有有多种含含义。首首先是评评价基准准问题，即即“无价值值”是什么么含义？松原芳芳博对此此作了以以下缕析析：（11）行为为“无价值值”，是指指行为违违反国家家的道义义（如小小野清一一郎）、违违反社会会伦理秩秩序（如如团藤重重光）或或者违反反公序良良俗（如如牧野英英一）。与与此大体体相同的的观点认认为，行行为“无价值值”，是指指行为缺缺乏社会会的相当当性（如如藤木英英雄、福福田平）。（22）行为为“无价值值”，是指指行为具具
5、有规范范违反性性（如井井田良）。其其中的规规范，是是指与伦伦理道德德无关的的，保护护法益所所需要遵遵守的行行为规范范。（33）行为为“无价值值”，是指指行为人人具有侵侵害法益益的志向向性（如如D.ZZiellinsski、增增田丰）。只只要行为为人意图图通过客客观地符符合构成成要件的的方法、形形态引起起结果无无价值，就就具有行行为无价价值。（44）行为为“无价值值”，是指指行为具具有侵害害法益的的一般危危险（如如野村稔稔）。例例如，在在行为人人将尸体体当作活活人开枪枪的场合合，由于于具有发发生结果果的一般般危险，因因而存在在行为无无价值，成成立杀人人未遂。（55）行为为“无价值值”，是指指对尊
6、重重法益要要求的违违背（EEb. Schhmiddhusser），或或者动摇摇了社会会对法益益安全的的信赖（盐盐见淳）。1上上述第（11）种观观点是在在伦理道道德方面面寻求违违法性的的根据（可可谓传统统的行为为无价值值论）；后几种种观点不不同程度度地从与与法益侵侵害相关关联的意意义来理理解行为为无价值值。其次次是评价价对象问问题，即即“行为”是什么么含义？“一种观观点将故故意犯罪罪里的行行为无价价值等同同于主观观的不法法要素，将将行为无无价值理理解为纯纯粹的意图无无价值与此此相反，另另一种观观点却认认为，通通过相应应的行为为实现犯犯罪企图图主要也也包括在在行为无无价值中中。”2所以，行行为无价
7、价值中的的“行为”基本上上是指行行为本身身以及行行为人的的主观内内容。正正因为如如此，行行为无价价值论主主张，故故意、过过失是主主观的违违法要素素。一元的的行为无无价值论论认为，行行为的目目的、故故意、过过失以及及行为样样态、义义务违反反决定行行为的违违法性；法益侵侵害及其其危险对对违法性性没有实实质意义义。因为为刑法规规范是行行为规范范，只有有行为能能够成为为禁令的的对象；结果的的发生与与否具有有偶然性性，故不不能成为为禁令的的对象。据据此，结结果无价价值不是是违法的的构成部部分，而而是单纯纯的客观观处罚条条件。可可是，这这种观点点不仅与与未遂犯犯从宽处处罚的刑刑法规定定不一致致，而且且与未
8、遂遂犯未发发生侵害害结果才才属偶然然的客观观事实不不相符，故故现在采采取这种种观点的的学者极极为罕见见。当今今的行为为无价值值论都可可谓二元元的行为为无价值值论。关于行行为无价价值对违违法性判判断的作作用，二二元论有有不同主主张。侧侧重结果果无价值值的观点点主张，结结果无价价值是违违法性的的基础，行行为无价价值仅具具有限定定处罚范范围的意意义。3侧侧重行为为无价值值的观点点主张，行行为无价价值是违违法的基基础、处处罚的根根据；但但是，作作为附加加的要素素，为了了限定处处罚范围围，有时时也要求求结果无无价值。于于是，结结果无价价值仅具具有限定定处罚范范围的意意义。4周周文基本本上将结结果无价价值
9、包括括在行为为无价值值之中，大大体属于于侧重行行为无价价值的二二元论。由上可可见，行行为无价价值是一一个多义义的概念念。由于于近年来来国外主主流观点点认为，行行为无价价值是指指行为的的违反规规范性（周周文大抵抵如此，但但同时综综合了相相关见解解），故故本文将将重点针针对这种种行为无无价值论论以及以以此为内内容的二二元论（以以下一般般简称为为行为无无价值论论，必要要时称为为二元论论）展开开讨论。结果无无价值论论的基本本立场是是：刑法法的目的的与任务务是保护护法益，违违法性的的实质（或或根据）是是法益侵侵害及其其危险；没有造造成法益益侵害及及其危险险的行为为，即使使违反社社会伦理理秩序，缺缺乏社会
10、会的相当当性，也也不能成成为刑法法的处罚罚对象；应当客客观地考考察违法法性，主主观要素素原则上上不是违违法性的的判断依依据，故故意、过过失不是是违法要要素，而而是责任任要素；违法评评价的对对象是事事后查明明的客观观事实。与与行为无无价值论论被称为为人的违违法论相相对，结结果无价价值论被被称为物物的违法法论。物物的违法法论所强强调的是是行为人人的主观观能力与与主观意意识不是是违法评评价对象象。由于于构成要要件是违违法类型型，行为为主体（自自然人、身身份）是是构成要要件要素素，故就就作为犯犯罪成立立条件的的违法性性来说，只只有人的的行为才才是违法法评价对对象。争争议存在在于对物物防卫这这一点上上，
11、即作作为正当当防卫对对象的不不法侵害害，是否否包括对对物的侵侵害。结结果无价价值论者者一般持持肯定态态度。二、重重要争议议的简要要分析现在，行行为无价价值论与与结果无无价值论论之争已已经遍及及犯罪论论、刑罚罚论乃至至具体犯犯罪。只只有全面面检讨、评评价两种种理论在在相关重重要问题题上的观观点，才才有利于于理论取取舍。（一）刑刑法目的的“将什什么行为为作为禁禁止对象象，是由由以什么么为目的的而禁止止来决定定的。在在此意义义上说，对对实质违违法性概概念、违违法性的的实质的的理解，由由来于对对刑法的的任务或或目的的的理解。”5传统的的行为无无价值论论认为，刑刑法的目目的是维维护社会会伦理秩秩序，故故
12、违法性性的本质质是违反反社会伦伦理秩序序。可是是，这种种观点存存在重大大疑问。其其一，现现代国家家对于人人们具有有不同的的价值观观应当采采取宽容容态度，刑刑法没有有必要也也不应当当将国民民全面拘拘束于一一定的伦伦理秩序序内；将将维持社社会伦理理作为刑刑法的任任务，不不仅是对对刑法的的过分要要求，而而且容易易以法的的名义强强制他人人服从自自己的价价值观；法的任任务只是是保障具具有不同同价值观观的人共共同生活活所不可可缺少的的前提条条件，只只要将对对维持国国民共同同生活具具有价值值的、特特定的、客客观上可可以把握握的利益益或状态态（法益益）作为为保护目目标即可可；刑法法原则上上只有在在违反他他人意
13、志志、给他他人法益益造成了了重大侵侵害或者者危险时时才予以以适用。其其二，伦伦理具有有相对性性，伦理理规范的的内容也也不明确确，难以以根据这这样的基基准实现现构成要要件的明明确性。其其三，传传统的行行为无价价值论所所重视的的是主观观的犯罪罪意思。如如果将这这种观点点彻底化化，就形形成“只要有有犯罪的的意思就就有刑罚罚”的局面面。这显显然不妥妥当。诚诚然，刑刑法规范范也会对对人的意意思产生生影响，对对人的行行为进行行一定的的控制，但但其目的的在于保保护法益益。66 正正因为如如此，现现在的行行为无价价值论者者，一般般也不赞赞成将行行为无价价值理解解为行为为的反伦伦理性。7 周文指指出：“由义务务
14、组成的的规范的的很大部部分与道道德规范范重合，这这是不可可否认的的事实。”进而肯定违法性具有违反社会伦理规范的侧面。诚然，伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，不少伦理规范与刑法规范相重合。然而，即使刑法规范吸纳了部分伦理规范，也不是为了推行特定的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。8将行为为无价值值解释为为缺乏社社会的相相当性，也也存在疑疑问。首首先，所所谓缺乏乏社会的的相当性性，是指指行为不不属于历历史地形形成的共共同生活活的社会会伦理
15、秩秩序范围围内的行行为。这这仍然是是法律道道德主义义的观点点。其次次，在日日益复杂杂的社会会生活中中，人们们根本无无法知道道何种行行为属于于社会的的相当行行为。提提出这一一概念的的威尔采采尔（WWelzzel）本本人，有有时认为为社会的的相当性性阻却构构成要件件符合性性，有时时认为社社会的相相当性是是习惯法法上的正正当化根根据，而而且不断断地改变变有关社社会相当当性的例例子。正正因为社社会的相相当性概概念具有有极大的的不明确确性因而而有损法法的安定定性，故故这一概概念在德德国已基基本上被被拒绝。9事事实上，即即使自古古以来人人们习以以为常的的某些行行为，也也不一定定是正当当行为，反反而可能能是
16、侵害害法益的的违法行行为。周周文指出出：“单纯从从后果上上看可能能违法的的行为，如如果是为为了确保保社会生生活充满满活力地地发展所所必需的的，对社社会秩序序的损害害极其有有限不需要要作为违违法行为为看待。”进而认为，对违法性的判断应考虑行为对于社会相当性的脱离或者偏离。然而，在法益之间发生冲突时，应当进行法益衡量，承认在必要时牺牲较小法益保护较大法益的合法性。既然某种行为是确保社会生活充满活力地发展所必需的，而对社会秩序的损害极其有限，法益衡量的结果必然否认其违法性。就此而言，完全不需要社会的相当性的限定。现在比比较有力力的观点点认为，刑刑法的目目的是保保护与伦伦理无关关的行为为规范的的效力。
17、因因为规范范是社会会的构造造，规范范的稳定定就是社社会的稳稳定，社社会的真真实存在在需要使使规范发发生效力力。这种种观点完完全否认认刑法的的法益保保护目的的。110与与大多数数二元论论者一样样，周文文则在肯肯定法益益保护的的同时，认认为刑法法的任务务是“维护规规范的有有效性，促促进公众众对刑法法规范的的认同”。但在在本文看看来，即即使承认认刑法具具有行为为规制机机能，也也应当否否认刑法法的目的的是维护护规范效效力。因因为行为为规制机机能基本本上只是是法益保保护机能能的反射射效果，对对规范的的维护本本身不可可能成为为刑法的的目的。国国家是为为了保护护法益才才制定规规范，禁禁止的方方法是将将侵害或
18、或者威胁胁法益的的行为类类型化，并并规定相相应的刑刑罚。这这种规定定方式自自然地产产生了行行为规制制效果。况况且，行行为规制制与法益益保护并并非并列列关系，而而是手段段与目的的的关系系；国家家不可能能为了保保护规范范而制定定规范，不不可能为为了单纯纯限制国国民的自自由而规规制国民民的行为为。周文文还指出出：“只有在在行为既既侵害了了构成要要件所预预设的法法益，也也违反了了社会中中作为行行为基准准的规范范时，才才能给予予违法性性评价。”可是，构成要件是违法类型，既然构成要件所预设的是法益侵害，就没有理由另在构成要件之外寻求违法性的根据。按照周文的逻辑，构成要件与行为基准的结合，才是违法类型。这便
19、导致由刑罚保护社会中作为行为基准的规范，使得保护这种规范成为刑法的目的。更为重要的是，规范违反说认为，谴责犯罪人是为了维护规范，只有规范的存在与否是重要的。这有将人当作工具之嫌。结果无无价值论论认为，刑刑法在防防止过度度干预、采采取自由由主义原原则的同同时，要要将违反反刑法目目的的事事态作为为禁止的的对象。刑刑法的目目的是保保护法益益，所以以，引起起法益侵侵害及其其危险（结结果无价价值），就就是刑法法禁止的的对象，违违法性的的实质就就是引起起结果无无价值。任任何违法法阻却事事由，都都表现为为客观上上损害了了某种法法益，同同时保护护了更大大或至少少同等的的法益。这这也能从从反面说说明刑法法的目的
20、的是保护护法益。换换言之，之之所以阻阻却违法法，是法法益衡量量的结果果。结果果无价值值论的基基本优势势在于：（1）刑刑法的目目的具有有明确性性：任何何行为，只只要没有有侵害、威威胁刑法法所保护护的法益益，刑法法就不得得干预。换换言之，结结果无价价值论不不至于使使用刑法法推行伦伦理，从从而有利利于保障障国民的的行为自自由。这这一点在在价值多多元的时时代特别别重要。（22）什么么行为具具有违法法性，什什么要素素影响违违法性，非非常清晰晰。正如如行为无无价值论论者所言言：“结果无无价值论论的功绩绩，在于于明确了了违法判判断的内内容及违违法要素素的范围围，必须须由该刑刑罚法规规所预定定的规制制目的、保
21、保护目的的予以限限定。”111（33）由于于客观地地判断违违法性，否否认故意意、过失失是违法法要素，从从而使违违法性与与有责性性相区分分，将有有责性的的判断建建立在违违法性的的基础之之上，既既有利于于实现法法益保护护主义，也也有利于于贯彻责责任主义义。（二）罪罪刑法定定原则行为无无价值论论者声称称：“行为无无价值论论，重视视在行为为的时点点就使违违法、合合法的界界限明确确的提示示机能、告告知机能能，适应应罪刑法法定主义义的要求求。”122 周周文也说说，行为为无价值值论和罪罪刑法定定的要求求相契合合。强调调违法性性与罪刑刑法定主主义的关关联性是是值得赞赞许的，但但行为无无价值论论的观点点也不无
22、无疑问。罪刑法法定主义义的核心心内容是是限制国国家的刑刑罚权力力，保障障国民的的行动自自由。所所以，罪罪刑法定定主义始始终与刑刑法的自自由保障障机能紧紧密相联联。而行行为无价价值论突突出的却却是刑法法的行为为规制机机能，使使罪刑法法定主义义的核心心内容转转变为对对国民行行动自由由的限制制。这多多多少少少偏离了了罪刑法法定主义义的实质质。此外外，行为为无价值值论所主主张的提提示机能能、告知知机能，并并不是严严格意义义上的对对犯罪与与刑罚的的提示、告告知机能能，而是是包含了了对一般般的行为为规则、行行为基准准的提示示机能、告告知机能能。于是是，罪刑刑法定主主义演变变为行为为基准法法定主义义。行为无
23、无价值论论认为，将将故意、过过失作为为违法要要素纳入入构成要要件，有有利于贯贯彻罪刑刑法定主主义。例例如，盗盗窃、诈诈骗等概概念本身身就包含含了主观观要素。如如果将误误以为是是自己的的伞而实实际上拿拿走了他他人的伞伞的行为为认定为为盗窃，或或者将误误记货款款后请求求他人多多交付一一万元的的行为认认定为诈诈骗，进进而肯定定其具有有构成要要件符合合性，反反而违反反罪刑法法定主义义。113周周文也提提出了相相同的观观点。但但这显然然是在仅仅将罪刑刑法定主主义发挥挥作用的的范围限限定在构构成要件件符合性性与违法法性领域域，进而而认为责责任与罪罪刑法定定主义无无关的前前提下得得出的结结论。其其实，故故意
24、、过过失也是是刑法规规定的主主观要素素，根据据结果无无价值论论的观点点将它们们作为责责任要素素时，罪罪刑法定定主义无无疑在责责任领域域也发挥挥着重大大作用。根根据责任任主义原原理，刑刑罚以行行为人具具有非难难可能性性为条件件；然而而，只有有当行为为人在事事前已经经知道或或者至少少有机会会知道自自己的行行为被刑刑法所禁禁止时，才才能讨论论行为人人是否具具有非难难可能性性。因此此，责任任主义要要求事前前明确规规定被禁禁止的行行为，为为罪刑法法定主义义提供根根据。在在中国，将将意外事事件以犯犯罪论处处，无疑疑违反罪罪刑法定定原则。就就前述学学者所举举之例而而言，误误拿他人人的伞和和误使他他人多交交款
25、的行行为，都都使他人人值得刑刑法保护护的法益益遭受了了侵害，不不具有合合法性，相相反应肯肯定其行行为的客客观违法法性。由由于盗窃窃、诈骗骗只能由由故意构构成，故故即使肯肯定上述述行为具具有构成成要件符符合性与与违法性性，也因因为没有有责任而而不成立立犯罪。就就此而言言，结果果无价值值论并未未违反罪罪刑法定定原则。相反，结结果无价价值论能能够很好好地贯彻彻罪刑法法定原则则。结果果无价值值论将违违法性限限定在造造成法益益侵害或或者危险险的范围围内，既既有利于于从立法法上控制制处罚范范围，也也有利于于从司法法上限制制刑罚权权，从而而保障国国民的行行动自由由。即使使从刑法法的提示示机能、告告知机能能来
26、说，结结果无价价值论同同样提供供了行为为基准：不得实实施造成成法益侵侵害或者者危险的的行为。况况且，如如后所述述，结果果无价值值论所确确定的犯犯罪范围围实际上上并不宽宽于行为为无价值值论，这这也能从从一个侧侧面说明明结果无无价值更更好地贯贯彻了罪罪刑法定定原则。（三）构构成要件件论构成要要件是违违法行为为类型，所所以，违违法要素素都是构构成要件件要素。行行为无价价值论不不仅承认认特殊的的主观违违法要素素，而且且承认故故意、过过失是主主观的违违法要素素进而属属于构成成要件要要素。14将故意意、过失失作为构构成要件件要素的的主要理理由有：（1）构构成要件件是犯罪罪类型，如如果不将将故意、过过失作为
27、为构成要要件要素素，故意意杀人、故故意伤害害致死、过过失致人人死亡这这三种犯犯罪的构构成要件件便相同同，从而而动摇了了构成要要件是犯犯罪类型型的观点点。（22）在未未遂犯中中，不考考虑行为为人的故故意就不不可能认认定为未未遂犯；既然未未遂犯中中的故意意是主观观的违法法要素，那那么，既既遂犯中中的故意意也应当当是主观观的违法法要素。（33）构成成要件的的行为由由动词表表述，而而这些动动词本身身就包括括了主观观要素。如如周文指指出：“刑法中中大量的的违法性性要素，如如窃取取、猥亵等，都都必然包包含了主主观的要要素。”（4）目目的犯中中的目的的、倾向向犯中的的内心倾倾向、表表现犯中中的内心心经过，都
28、都是主观观的违法法要素，而而它们的的存在是是以故意意为前提提的。15但本文文认为，这这些理由由难以成成立。第一，既既然犯罪罪的成立立必须具具备构成成要件符符合性、违违法性与与有责性性，却要要求构成成要件一一个条件件成为犯犯罪类型型，完成成犯罪的的个别化化机能，这这是对构构成要件件的过分分要求。此此外，在在三阶层层体系中中，违法法性阶层层讨论的的是违法法阻却事事由。将将故意、过过失、目目的等作作为主观观的违法法要素纳纳入构成成要件后后，只有有责任能能力、违违法性认认识的可可能性与与期待可可能性成成为责任任要素。然然而，在在一般情情况下，行行为人都都具备这这些责任任要素。所所以，刑刑法理论论实际上
29、上讨论的的是在何何种情形形下没有有责任能能力、没没有违法法性认识识的可能能性与期期待可能能性；换换言之，责责任论所所讨论的的只是责责任阻却却事由。于于是，三三阶层体体系必须须转变成成构成要要件符合合性违法阻阻却事由由责任阻阻却事由由。但是是，这种种体系导导致责任任丧失了了应有的的意义。正正因为如如此，行行为无价价值论中中的一种种观点认认为，故故意、过过失虽然然是违法法要素，但但仍然是是两种不不同的责责任形式式，其本本籍在责责任中。但但是，这这种观点点要么导导致对故故意、过过失进行行重复评评价，要要么导致致责任故故意与责责任过失失徒有虚虚名，要要么在责责任故意意、责任任过失中中添加其其他并非非属
30、于故故意、过过失的要要素（如如将违法法性认识识的可能能性归入入故意、过过失的要要素），导导致构成成要件故故意、过过失与责责任故意意、过失失不一致致。例如如，这种种观点认认为，假假想防卫卫的行为为人具有有构成要要件的故故意，但但没有责责任故意意，仅有有责任过过失。16可是，该该观点本本来的宗宗旨是将将故意、过过失纳入入构成要要件，使使构成要要件成为为犯罪类类型，在在假想防防卫等场场合却出出现了原原本属于于故意类类型的犯犯罪最终终被认定定过失犯犯罪的现现象。这这不仅违违背其初初衷，而而且自相相矛盾。第二，认认为未遂遂犯的故故意是主主观的违违法要素素，缺乏乏合理性性。例如如，在行行为无价价值论看看来
31、，当当行为人人发射的的子弹从从野兽与与活人中中间穿过过时，如如果撇开开行为人人有无故故意，就就不能判判断有无无致人死死亡的危危险。但但根据结结果无价价值论，只只要该行行为客观观上具有有致人死死亡的具具体危险险，行为为人对此此有认识识，就不不难认定定为杀人人未遂；反之，即即使行为为人对此此没有认认识，也也不能否否认其行行为具有有致人死死亡的具具体危险险（只不不过不处处罚过失失的未遂遂犯）。况况且，即即便承认认未遂犯犯的故意意是主观观的违法法要素，也也不意味味着既遂遂犯的故故意一定定是主观观的违法法要素。第三，诚诚然，刑刑法分则则表述行行为的某某些动词词乍一看看就意味味着故意意，似乎乎不可能能是过
32、失失或者无无意识的的，如盗盗窃、强强奸等。但但这是因因为学者者们事先先知道这这些犯罪罪属于故故意犯罪罪，所以以产生了了这些行行为离不不开故意意的印象象。其实实，过失失也可能能实施这这些行为为。例如如，误以以为他人人占有的的财物是是自己占占有的财财物而取取走的，客客观上也也是盗窃窃行为，只只不过缺缺乏盗窃窃罪的故故意而已已。再如如，误以以为女方方已满114周岁岁而与之之发生性性交的，客客观上也也是强奸奸行为，只只不过没没有故意意罢了。17 而且且，不可可否认的的是，犯犯罪原本本就是一一个整体体，但整整体性地地认定犯犯罪必然然导致恣恣意性，所所以需要要建立防防止认定定犯罪的的恣意性性的犯罪罪论体系
33、系。“可以确确保法的的安定性性，做到到认定容容易，且且排除恣恣意性的的犯罪论论体系应应如何构构成呢？首先，必必须有某某种程度度的分析析思考。直观地地判断是是否犯罪罪（整体体的考察察法）是危险险的，无无论如何何都会使使判断者者的恣意意性很大大。”188 将将犯罪分分为客观观面与主主观面，就就是为了了防止认认定犯罪罪的恣意意性。然然而，行行为无价价值论将将客观面面与主观观面的积积极要件件均归入入构成要要件（类类似于中中国的四四要件体体系），采采取了整整体的考考察法，有有损刑法法的安定定性。也也许行为为无价值值论者会会指出，将将故意、过过失纳入入构成要要件，并并不意味味着整体体的考察察，而是是先考察
34、察客观内内容，再再考察主主观内容容。果真真如此，则则三阶层层体系演演变成客客观构成成要件主观构构成要件件违法阻阻却事由由责任阻阻却事由由。但是是，这种种体系割割裂了构构成要件件与对应应的犯罪罪阻却事事由之间间的内在在联系，不不利于及及时排除除犯罪的的成立。第四，即即使承认认目的、内内心倾向向、内心心经过等等是主观观的违法法要素，也也不意味味着故意意、过失失是主观观的违法法要素。行行为无价价值论普普遍承认认倾向犯犯、表现现犯。周周文指出出：“没有使使用暴力力、胁迫迫方法，没没有猥亵亵的意思思，不试试图满足足变态心心理，强强制猥亵亵、侮辱辱妇女罪罪的违法法性不能能具备。”本文难以赞成这种观点。例如
35、，甲男出于报复动机对乙女实施强制猥亵行为。首先，假定甲的行为不具有公然性，根据行为无价值论的观点，由于甲并非试图满足变态心理，因而不成立强制猥亵妇女罪；又由于行为不具有公然性，甲的行为也不成立侮辱罪。可是，同单纯侵犯名誉的侮辱罪相比，甲的行为侵害了乙更为重要的性的不可侵犯权，却不能成立任何犯罪。这一结论难以被人接受。其次，倘若甲的行为具有公然性，根据行为无价值论的观点，由于甲不是试图满足变态心理而是为了报复，只能认定为侮辱罪；只有当甲试图满足变态心理时才认定为强制猥亵妇女罪。这显然是在行为性质、内容相同的情况下，根据行为人的主观倾向来区分此罪与彼罪，而这正是客观主义刑法理论力图克服的现象。其实
36、，与试图满足变态心理相比，基于报复动机所实施的强制猥亵行为，对被害人法益的侵害可能更为严重。所以，行为无价值论对违法性所作的评价，并不符合客观事实。周文还指出：“出于善良动机的父母教育子女的行为，即使明显不妥当，也通常排斥虐待罪的成立。”然而，出于善良动机的父母教育子女的行为，完全可能构成故意伤害罪，当然也能构成虐待罪。在此，作为违法性判断资料的，不是行为人是否出于善良动机，而是所谓“教育”行为是否属于伤害与虐待。作为成立犯罪所必需的有责性判断资料的，也不是行为人是否出于善良动机（当然会影响量刑），而是行为人对伤害是否具有故意或过失，对虐待是否出于故意。此外，将将故意、过过失作为为违法要要素纳
37、入入构成要要件后，难难以处理理事实认认识错误误问题。例例如，甲甲误将乙乙占有的的手提电电脑当作作丙的遗遗忘物而而据为己己有。根根据行为为无价值值论的观观点，甲甲没有盗盗窃故意意，故不不能将其其行为评评价为盗盗窃行为为；甲只只有侵占占遗忘物物的故意意，但其其客观上上侵占的的不是遗遗忘物。行行为无价价值论本本应得出出甲无罪罪的结论论，但由由于无罪罪的结论论并不合合理，便便不得不不认为，甲甲的客观观行为是是盗窃，主主观故意意是侵占占，二者者在重合合的限度度内成立立轻罪（侵侵占罪）。可可是，认认为甲的的客观行行为是盗盗窃，与与行为无无价值论论的基本本观点相相冲突。在在结果无无价值论论看来，客客观行为为
38、是否盗盗窃，并并不取决决于行为为人主观观上是否否存在盗盗窃故意意。在上上例中，甲甲的客观观行为是是盗窃，且且具有盗盗窃罪的的违法性性；但甲甲仅具有有侵占罪罪的故意意，故在在二者重重合的限限度内成成立轻罪罪（侵占占罪）。不不难看出出，只有有将故意意、过失失与客观观行为相相分离，才才有承认认和正确确处理事事实认识识错误的的可能；行为无无价值论论实际上上是在按按结果无无价值论论的观点点处理事事实认识识错误。二元论论者认为为，构成成要件规规定的具具体犯罪罪类型，不不仅考虑虑了结果果无价值值，而且且考虑了了行为无无价值（如如行为的的方式、样样态）。周周文也以以日本刑刑法规定定的单纯纯遗弃罪罪和保护护责任
39、者者遗弃罪罪为例，说说明行为为无价值值对于区区分犯罪罪的意义义。但事事实并非非如此。首先，不不可否认认，在违违法性判判断过程程中，“不是仅仅考虑现现实所产产生的结结果，而而且也必必须考虑虑行为方方法、样样态。但但即使在在这种场场合，也也是为了了考虑行行为方法法、样态态所具有有的侵害害法益的的一般危危险性，而而不是考考虑方法法、样态态本身的的反伦理理性、行行为无价价值性”。119 就日本本的单纯纯遗弃罪罪与保护护责任者者遗弃罪罪而言，其其法定刑刑不同，也也是由于于法益侵侵害程度度不同。因因为保护护责任者者的遗弃弃比一般般人的遗遗弃更严严重地侵侵犯了被被保护者者的法益益。因此此，作为为义务是是不作
40、为为犯罪的的违法要要素。其次，刑刑法根据据行为的的方式、样样态将侵侵害相同同法益的的犯罪规规定为不不同的罪罪名，并并不能说说明立法法者考虑虑行为无无价值。罪罪刑法定定原则决决定了刑刑法必然然将各种种犯罪进进行分类类，即使使是侵害害相同法法益的行行为，为为了避免免构成要要件过于于抽象，也也必须尽尽可能进进行分类类，否则则罪刑法法定原则则就不可可能在任任何程度度上得以以实现。所所以，根根据行为为样态对对犯罪进进行分类类，是为为了明确确处罚范范围，贯贯彻罪刑刑法定原原则，而而不意味味着考虑虑行为无无价值。例例如，按按照行为为无价值值论的观观点，日日本刑法法区分盗盗窃罪、侵侵夺不动动产罪、诈诈骗罪、使
41、使用电子子计算机机诈骗罪罪、恐吓吓罪，就就是因为为这些犯犯罪的行行为无价价值程度度不同，因因而违法法性不同同。220 可是，日日本刑法法对这些些犯罪规规定的法法定刑完完全相同同。同样样，在中中国，诈诈骗罪与与抢夺罪罪的行为为样态不不同，但但法定刑刑并无区区别。这这充分说说明，所所谓的行行为无价价值，在在这些犯犯罪中不不对违法法性起任任何作用用。换言言之，刑刑法对财财产罪作作上述分分类，完完全是为为了使财财产犯罪罪类型化化，从而而贯彻罪罪刑法定定原则。联联系中国国刑法分分则的规规定，更更能说明明行为无无价值没没有意义义。例如如，敲诈诈勒索罪罪的行为为方式的的“不当性性”重于盗盗窃罪、诈诈骗罪，可
42、可是中国国刑法对对其规定定的法定定刑反而而轻于盗盗窃罪、诈诈骗罪。再再如，中中国刑法法没有将将故意杀杀人罪分分成若干干类型。这这表明，杀杀人的行行为样态态，对于于违法性性不起实实质作用用。相反反，刑法法几乎完完全按照照伤害结结果对故故意伤害害罪规定定了不同同的法定定刑。（四）违违法性论论1.违违法性的的判断行为无无价值论论认为，违违法的本本质是违违反行为为规范，应应当将故故意、过过失作为为违法性性的判断断对象，并并应以一一般人为为标准进进行事前前判断。这这种观点点反复强强调的是是，违法法概念必必须能够够向行为为时的行行为人（以以及一般般人）告告知违法法与合法法的界限限，而不不能在事事后才告告诉
43、人们们某种行行为是否否违法。但但是，这这种观点点有待商商榷。行为无无价值论论将故意意、过失失作为违违法要素素，是以以规范违违反说为为前提的的。由于于刑法的的目的是是保护规规范，而而与过失失相比，故故意行为为“更严重重地违反反了刑法法保护的的规范。因因此，故故意是受受刑罚威威胁的行行为要素素之一，这这些要素素决定了了违法程程度，也也就是说说，故意意是不法法的组成成部分”。221但但如前所所述，刑刑法的目目的是保保护法益益，而不不是保护护规范；犯罪的的本质是是侵害法法益，而而不是违违反规范范。所以以，将故故意、过过失作为为违法要要素的观观点建立立在不当当前提之之下。将故意意、过失失作为违违法要素素
44、，实际际上采取取的是主主观的违违法性论论，导致致违法性性与有责责性相混混淆。周周文指出出：“在行为为无价值值论看来来，主观观的违法法要素对对于违法法性的程程度有影影响，但但是，其其并没有有否定违违法的客客观性。”“即使将主观要素纳入违法性判断中，违法性和责任的界限也还是清楚的，因为包含主观要素的违法性是以社会一般人为标准所做的应当如何行为的判断。”可是，一方面，行为无价值论者所声称的客观违法性，只是判断基准的客观性，而非判断对象的客观性。“这与主观的违法论只有一纸之隔”。22 另一方面，只要将故意、过失包含在违法性中，以一般人标准所做出的判断结论必然是肯定违法性，这便丧失了违法性判断的意义。假
45、定有人作舆论调查时所提问题是：“甲以杀人故意开枪射击，是否具有违法性？”大概100的人会持肯定回答。其实，“应当如何行为”与行为人主观上是否具有故意、过失没有直接关系。当行为人误以为前方是野兽却完全没有预见到是人而开枪射击时，社会一般人也会认为“不应当开枪”。社会一般人不会因为行为人没有过失而认为其“应当开枪”，只是因为其没有过失而不予谴责（没有责任）。行为无无价值论论主张事事前判断断，仅以以行为人人在行为为时有无无规范违违反意识识，因而而有无强强化其规规范意识识的必要要性为标标准，判判断行为为是否违违法，同同时以一一般人的的观点进进行限制制。但是是，一方方面，事事前判断断是难以以贯彻的的。例
46、如如，按照照行为无无价值论论的逻辑辑，在假假想防卫卫的场合合，倘若若一般人人都以为为不法侵侵害正在在进行，就就应认为为该假想想防卫阻阻却违法法性。但但是，这这种结论论明显不不当。根根据结果果无价值值论的观观点，在在事后判判断并无无正在进进行的不不法侵害害时，就就应肯定定假想防防卫具有有违法性性。在此此前提下下，行为为人具有有过失时时，便应应承担过过失犯的的责任。另另一方面面，根据据行为无无价值论论的观点点，即使使一般人人不能认认识到构构成要件件事实时时，只要要行为人人认识到到了，就就具有行行为无价价值。这这意味着着以一般般人的观观点限制制违法性性范围的的做法并并无效果果。在结结果无价价值论看看
47、来，引引起法益益侵害或或危险结结果，是是违法性性的本质质；即使使将违法法性理解解为违反反规范，也也应将该该规范理理解为禁禁止行为为造成结结果的规规范；当当事后查查明的事事实表明明，行为为不可能能造成法法益侵害害结果时时，就不不能认为为该行为为具有违违法性。将故意意、过失失作为违违法要素素，容易易导致法法官判断断违法性性的恣意意性。客客观主义义犯罪论论的出发发点是从从非常明明确的保保护客观观的、外外部的生生活利益益的立场场出发，将将犯罪的的成立限限定在发发生了法法益侵害害或者危危险结果果的情形形，从而而使刑罚罚成为保保护生活活利益的的最后手手段。23 综合合考虑主主客观方方面、让让主观内内容与客
48、客观内容容起相同同作用的的判断，不不利于约约束法官官的判断断。周文文所称的的行为无无价值，综综合了多多种见解解，使社社会伦理理、社会会的相当当性、行行为基准准、一般般人的观观念等都都左右违违法性的的判断。但但是，左左右违法法性判断断的要素素越多，就就越是增增加了违违法性判判断的难难度，越越容易造造成违法法性判断断的恣意意性。另另一方面面，将故故意、过过失作为为违法要要素，意意味着只只有故意意、过失失实施的的行为才才具有违违法性，这这显然不不利于国国民行使使防卫等等权利。例例如，根根据行为为无价值值论的观观点，甲甲面临精精神病人人乙正在在杀害自自己时，因因为乙缺缺乏故意意与过失失，不具具备违法法
49、性，而而不得防防卫。在在许多场场合，面面临侵害害的防卫卫人。因因无法知知道侵害害者是否否具有故故意、过过失而束束手无策策。这显显然不利利于国民民通过正正当防卫卫保护法法益。结果无无价值论论否认故故意、过过失是主主观的违违法要素素，充其其量只是是例外地地承认主主观的违违法要素素（如目目的）。本本文的观观点是，在在构成要要件是违违法类型型的前提提下，可可以维持持彻底的的客观违违法性论论的立场场，将故故意、过过失与目目的等主主观要素素，作为为责任要要素对待待。即使使就目的的犯而言言，缺乏乏目的的的行为也也是侵害害法益的的，因而而可以进进行正当当防卫。例例如，即即使没有有营利目目的，销销售侵权权复制品品的行为