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1、美国自由贸易协定中数字产品贸易的规制研究何其生 2013-02-07 14:56:46来源：河南财经政法大学学报(郑州)2012年5期 【内容容提要】在WTO关于数字产品贸易的谈判中，美国一直主张适用GATT和零关税，但遭到了欧盟等的坚决反对。之后，美国通过自由贸易协定的形式推行其政策立场。在自由贸易协定中设立“电子商务章”，以有别于货物贸易和服务贸易；在跨境服务章中采用限制性清单的方法，力争为数字产品贸易提供较大程度的自由化。美国通过自由贸易协定规制数字产品的模式尽管值得商榷，但确实为WTO规制数字产品贸易进行了先行的尝试，拓展了其国内政策的国际空间。美国这种竭力将其国内政策推行为国际共同立
2、场的做法，对于经常主张与国际接轨并被动接受国际规则的中国来说，无疑值得借鉴。【关 键 词】美国/自由贸易协定/数字产品中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：20953275(2012)05014212对于数字产品的规制，美国在1997年的全球电子商务纲要中就表明了追求电子商务全球自由化的立场。在世界贸易组织(WTO)的多次谈判中，它也积极阐述主张，但由于与欧盟立场的巨大差异，在WTO框架内数字产品贸易的谈判没有取得多大的进展。于是美国开始通过自由贸易协定的形式，输出它的价值观念，拓展其政策的延伸空间。美国的自由贸易协定开拓了以国际性法律文件规制数字产品贸易的先河，值得关注和研究，本文试图作
3、以分析。一、美国数字产品贸易的立场与自由贸易协定(一)WTO框架内美国关于数字产品贸易的立场因特网的迅猛发展为数字产品如电影、音乐及软件的跨国在线交易提供了不断增长的空间，数字产品的贸易额每年都在不断地增长，数字产品贸易亟须一个全球性的贸易框架来规范。然而，当前的情况是在全球范围内并没有明确的贸易规则来规范数字产品贸易，只有美国在WTO的谈判中明确表明了它的立场。首先，在电子商务的定性上，在WTO多边贸易谈判中，美国主张电子商务应当适用关于货物贸易的关税贸易总协定(General Agreement on Tariffs and Trade, GATT)规则。这和美国积极主张电子商务贸易自由化
4、原则是分不开的。虽然服务贸易总协定(General Agreement on Trade in Service, GATS)和GATT的宗旨都是为了最大限度地促进国际贸易自由化，但是从WTO法律适用的角度上看，对数字产品贸易如何定性，是将其归为“货物”还是将其归为“服务”，将直接影响到数字产品在跨境交易时的法律适用和相关待遇。如果数字产品属于货物，其贸易将适用GATT；若属于服务，则其贸易适用GATS。由于二者在核心规则诸如国民待遇和最惠国待遇等的实施上有着明显的不同，因此，在不同协定的规范下，数字产品的自由化程度也就有着明显的差异。其次，在关税上，美国在WTO谈判中积极倡导电子商务的零关税。
5、1998年5月，当时的美国总统克林顿亲赴WTO部长级会议，敦促各国支持美国关于电子商务永久免税的建议。依仗其电子商务主导国的地位，最终与132个WTO成员方签订了维持因特网零关税状态至少一年的协议，并向WTO总理事会提出了一项建议，呼吁WTO成员就“维持现有对电子传输免征关税的做法”达成协议。该协议要求对在互联网上交付使用的软件和货物免征关税。目前，WTO中免税的决定只是针对电子传输的产品，尽管WTO信息技术协议限制对数字产品征收关税，GATS下的服务承诺也禁止征收关税，但是这些规定都不是永久性的免税法案。从2001年至今，WTO成员针对电子商务进行了多次讨论，但却始终未达成一致。美国主张适用
6、GATT和“零关税”原则遭到了以欧盟为代表的一些国家的强烈反对，欧盟主张适用GATS，并提出了“文化例外”(culture exception)原则。为了使该原则能够得到更广泛地认可，在欧盟的推动下，联合国教科文组织还于2005年通过了保护和促进文化表现形式多样性公约。由于在原则性问题上存在严重分歧，WTO框架内关于电子商务的多边谈判陷入了僵局。于是，美国开始在WTO谈判外积极寻求双边和多边的自由贸易谈判，力求开辟新的路径。(二)WTO框架外美国相关自由贸易协定的发展事实上，从1997年起，美国就和其他WTO的成员方，如荷兰、欧盟、爱尔兰、日本、法国、澳大利亚、英国、埃及、智利、哥伦比亚、菲律
7、宾、约旦和新加坡等，缔结了一些不具有约束力的关于电子商务的双边“谅解”或联合声明。在美国的极力推动下，1997年，亚太经济合作组织(Asia Pacific Economic Cooperation, APEC)在其领袖宣言中明确要求部长们推进电子商务的工作，促成一个具有可预测性的、一致性的法律及管理环境，消除电子商务的障碍，发展一种无国界的贸易环境。进入21世纪以来，美国对双边自由贸易协定的态度有了重大改变，并迅速在南美洲经济自由化程度最高的智利和亚洲的新加坡取得了突破。2000年11月，美国启动了与智利的自由贸易谈判，经过14轮谈判之后，双方在2002年12月达成了协议，2003年8月3日
8、正式生效。这是美国同南美国家签署的第一个自由贸易协定。美国与新加坡的自由贸易协定谈判及审批的过程是和智利同时进行的，这两个协定的正式生效，初步反映了美国贸易促进权在贸易磋商中所追寻的目标：即创立全新的独立于货物贸易和服务贸易的电子商务章，通过在跨境服务贸易章(Cross-Border Trade in Services)中提及GATS-Plus以延展它们的适用范围。这两个协定在通过时得到了美国国会的认可，并得到了美国工业界的支持(11)。目前，美国已经与19个国家(12)达成了自由贸易协定，这些自由贸易协定建立在WTO规则之上，但比WTO规则更加全面。不仅有双边的自由贸易协定，也有区域间的贸易
9、协定，如2004年8月5日，美国与中美洲五国(哥斯达黎加、萨尔瓦多、危地马拉、洪都拉斯、尼加拉瓜和多米尼加共和国)达成的自由贸易协定。另外，美国也已经与巴拿马签署自由贸易协定，但还没有得到国会的批准(13)。目前，美国正在协商一个亚太区域的自由贸易协定。可见，美国的区域和双边自由贸易协定的数量正在扩大，美国正在形成一个由自由贸易协定组成的网络。二、美国自由贸易协定中数字产品贸易的主要规定在美国签订的19个双边自由贸易协定中，由于美国与以色列之间的双边贸易协定签订于1985年，美国与加拿大和墨西哥之间的北美自由贸易协定1994年1月1日生效，当时还没有涉及电子商务议题，因此，下文就对这两个协定不
10、予讨论。在美国晚近所签订的自由贸易协定中，专设“电子商务”章，规范跨国数字产品贸易。主要内容有：总则、“数字产品”的界定、服务贸易规则对于电子传输服务的可适用性、关税、海关估价、国民待遇、最惠国待遇、不相符的措施以及相互合作等内容。另外，还有一些协定规定了电子认证(14)、在线消费者保护(15)、无纸化的贸易管理(16)、透明度原则(17)等内容。尽管规定在条款顺序和措辞上有一些差别，但核心内容极为相似。(一)一般原则在美国的自由贸易协定中，除了美国与智利的双边自由贸易协定外，首先确认的原则就是承认WTO规则对于电子商务的可适用性，即缔约国承认，电子商务带来了经济发展与机会；为了应用和发展电子
11、商务，避免相关的障碍，WTO规则应适用影响电子商务的措施(18)。在一般原则中，通常还会规定国内税费问题，即为了获得更大的确定性，协定中的任何内容，不应该解释为阻止缔约国对于国内的数字产品的交易征收国内税收或其他的内部费用，除非这一税收或费用符合协定的规定(19)。(二)数字产品的界定和定性在美国的双边贸易协定中，数字产品系指以数字化编码存在的计算机程序、文本、视频、图像、音频和其他产品，而不管它们是否固定在有形载体或者是以电子形式传输。这些产品既可能是货物的组成部分，也可能以提供服务的形式使用，或者单独存在，但不包括用以支付或者转账所使用的金融工具。这一规定没有区分在线或离线方式的数字产品，
12、体现了技术中立原则在自由贸易协定中的运用。而“电子传输(electronic transmission)”或者“以电子形式的传输(transmitted electronically)”，是指使用电磁手段或者光学手段所进行的数字产品的传输(20)。尽管美国的自由贸易协定中对数字产品进行了界定，但在美国与澳大利亚自由贸易协定、美国与智利自由贸易协定和美国与韩国自由贸易协定中明确规定，该界定并不反映缔约国关于数字产品应该归类为货物贸易或服务贸易的观点(21)。其他协定则对此没有任何提及。美国的自由贸易协定中专设电子商务章，旨在对数字传输的内容产品提供自由贸易的待遇，但似乎又刻意避免对于数字传输的内
13、容产品进行定性。就像在WTO协定中，增值电信服务与视听服务到底有何不同，或者娱乐软件该如何定性，仍旧是一个待决的问题一样，美国并没有从根本上解决定性问题。美国在货物和服务之间创立了一个混合型的“电子商务章”，相比WTO增加了更多的法律不确定性。而且即使实现了完全的市场准入承诺，美国的自由贸易协定仍旧存在一定的问题，即透明度规则、补贴、国内规则，是否适用于数字传输的内容产品并不明确。对数字传输的内容产品是适用货物贸易的规定还是服务贸易的规定，还是二者的规定均适用，并不清晰(22)。(三)关税和海关估价美国与智利自由贸易协定之后的所有协定，都规定了缔约国不得对通过电子传输的数字产品的进出口征收关税
14、、手续费或其他费用。这一规定保证了永久性的零关税协议适用于数字产品的内容和传输行为。美国与澳大利亚自由贸易协定第16.3条和美国与韩国自由贸易协定第15.3.1条还规定，即不管数字产品是通过固定在有形载体上传输还是通过电子方式传输，都不得征税，因此，也就没有海关估价的规定。美国与智利自由贸易协定第15.3条也有同样的规定。这些内容体现了技术中性原则的运用。但根据前述一般原则的规定，对于数字传输的内容产品免征关税并不意味着对这些产品就免除所有的国内税费。对于海关估价，协定中通常规定：缔约一方应该根据承载数字产品的进口载体的成本和价值，来进行海关估价，而不是根据数字产品自身的成本和价值来征收关税(
15、23)。载体(carrier medium)则是指能够使用当前已经知道的或者将来发展的任何方法来储存数字产品的有形物体，根据这一有形载体，数字产品能够直接或间接地被感知、复制或者通信，包括光学媒质、软磁盘(floppy disk)和磁带(24)。(四)国民待遇和最惠国待遇对于国民待遇原则，协定中通常规定，任一方缔约国不得对一些数字内容产品提供低于其他同类产品的待遇：(1)如果这些数字内容产品在该国的领域外(或另一国领域内)创建、制作、发布、存储、传输、签订合同、委托或者第一次以商业形式提供；或者(2)如果这些数字内容产品的作者、表演者、制作人、开发商或者发行人是另一缔约国或非缔约国的人。国民待
16、遇的目的是，提供同在该缔约国境内创建、制作、发布、存储、传输、签订合同、委托或者第一次以商业形式提供的其他同类数字产品相同的保护(25)。值得注意的是，协定中关于电子商务章的规定没有任何市场准入的内容，这意味着缔约国能够自由地强加任何非歧视性市场准入限制，例如，缔约国可以为了保护儿童而设置市场准入障碍和监管。美国似乎更在意避免歧视性的数量限制(如当地的内容配额)等，以避免使数字传输的内容产品处于不利的地位。而这种只有国民待遇而没有市场准入承诺做法的价值尚待实践进一步证明。关于最惠国待遇，通常规定的内容为：任一缔约国不得：(1)与在非缔约国领域内创建、制作、发布、存储、传输、签订合同、委托或者第
17、一次以商业形式提供同类数字产品相比，对在另一缔约国境内的此类数字产品，提供较低的待遇；(2)与在非缔约国领域内该数字产品的作者、表演者、制作人、开发商或者发行人相比，对在另一缔约国境内该数字产品的作者、表演者、制作人、开发商或者发行人提供较低的待遇(26)。在自由贸易协定中，享受国民待遇和最惠国待遇的数字产品的范围广泛，不限于完全在缔约另一国境内生成和出口的数字产品。例如，根据美国与智利自由贸易协定的规定，一个在欧洲由中国商人制作的电影或者设计的软件，当出口至美国时，如果该电影或软件仅仅在智利第一次被存储或者商业化，它也可以在最惠国待遇的基础上享受美国给予智利产品同等的国民待遇。因此，享受自由
18、贸易协定中的国民待遇和最惠国待遇的数字产品并不仅仅限于缔约国之间，它包括那些很多来自非缔约国的数字产品。这一做法非常实际。在当前的情况下，很多产品的创建、制作、发布、存储、传输、签订合同、委托或者第一次以商业形式提供等行为，往往涉及很多国家，以源起规则(rules of origin)来界定数字产品是不现实的(27)。不过，由于电子商务要受制于双边自由贸易协定中跨境服务贸易的规定，而在跨境服务贸易章中，存在很多国民待遇和最惠国待遇的例外情形，这在无形中会削弱数字产品贸易的自由化程度。另外，大部分美国订立的双边自由贸易协定规定，电子商务的国民待遇和最惠国待遇不适用于跨境服务贸易、投资和金融服务章
19、中不相符的措施(28)。不过，美国与巴林自由贸易协定第13.4.3条只规定了国民待遇和最惠国待遇不适用于跨境服务贸易、金融服务章中不相符的措施。美国与澳大利亚自由贸易协定第16.4.3条和美国与韩国自由贸易协定第15.3.4条还规定，对于一缔约国向一服务或服务提供商所提供的补贴或特许，包括政府支持的贷款、担保或者保险，电子商务中的国民待遇和最惠国待遇也不适用(29)。(五)服务贸易规则的可适用性美国式的自由贸易协定承认了贸易规则对于电子传输服务的可适用性，即为了获得更大的确定性，缔约国确认，对于影响以电子方式传输或执行所提供服务的任何措施，受跨境服务贸易、投资以及金融服务等相关条款的支配，也适
20、用相关例外条款和不相符措施(non-conforming measures)的规定(30)。既然“电子商务章”规定它受制于其他章节特别是跨境服务贸易章中相关条款、例外和不相符措施，因此，不管货物、服务和数字内容产品之间有何不同，服务贸易中的义务和相关不相符措施的规定无疑优先于“电子商务章”的国民待遇和最惠国待遇原则。服务贸易中关于计算机、电信、视听、文化或娱乐服务的相关规定也优先于“电子商务章”中的相关规定(31)。在美国的自由贸易协定中，数字产品的贸易尤其是相关服务的市场准入、国民待遇和最惠国待遇要受“跨境服务贸易章”的约束。该章采用了限制性清单并保留了视听产品限制例外的做法，这一方法带来了
21、更多的自由化。首先，在美国的自由贸易协定中，使用了最为自由的形式限制性清单方法，并列出服务贸易承诺的表格，这意味着既存的和新的服务贸易如果进行跨境交易，必须提供市场准入、国民待遇和最惠国待遇，除非具体的不相符措施在相关的附件中已经列明。如果没有特别的保留，WTO谈判中的四类数字产品(电视电影，音乐，软件，录音录像、计算机以及娱乐节目)，就不会受定性问题及传输模式不确定性的影响，而会受到较为自由的待遇(32)。不过，在美国的双边自由贸易协定下，缔约国仍能够对其国内的服务商提供补贴计划。而在WTO的GATS协议中，则与此相反，不能对外国的服务提供商提供歧视性待遇(33)。整体而言，在计算机、增值电
22、子和娱乐服务上已完全自由化，大部分美国自由贸易协定在上述领域没有设置任何限制。其次，视听和文化服务仍旧是一个典型的例外。美国虽然极力通过国民待遇、最惠国待遇以及完全的市场准入来获得数字产品的自由化，但这一目标遇到了较多的限制。在美国与智利自由贸易协定中，智利界定的文化产业十分广泛，包括音乐、电影和出版工业，但不包括任何与软件、计算机和视频游戏相关的产业。智利在卫星广播方面也减损了国民待遇原则，维持当地电视节目40的配额。而且政府可以对文化产业进行补贴(34)。另外，尽管限制性清单被采纳，智利政府却认为已经在与美国的自由贸易协定中坚持了“文化例外”原则。美国与新加坡自由贸易协定也列出了一个相当广
23、泛的保留，排除了广播服务，而且减损了它在电信服务贸易中的义务(35)。在美国与澳大利亚自由贸易协定中，考虑到澳大利亚像欧盟一样，曾拒绝对于视听服务提供任何具体的承诺，澳大利亚能承诺将它的视听部门提供市场准入、国民待遇和最惠国待遇义务，对于美国来说已经是很大的成功。但协定中补贴和监管的例外，使澳大利亚基本上保留了对互联网传输的例外。澳大利亚对于传统的视听服务列出了大量的限制，包括在电视和广播方面既存的当地内容要求，而且澳大利亚并没有在协定中冻结它目前的政策，可以在特定情况下提高限制(36)。因此，跨境服务章中的计算机服务联合电子商务章的规定能够保证商业软件从市场准入和国民待遇中获利，然而，经过互
24、联网传播的音乐、电影和潜在的计算机游戏，就像在WTO制度下一样，并没有清晰而又彻底的规则。在此情况下，美国关于数字产品的自由贸易协定模式的法律效果充满不确定性。(六)国际合作在美国的自由贸易协定中，还有很多关于相互合作的规定。通常规定的内容是：考虑到电子商务的全球性，缔约国应谨记如下事项的重要性：(1)共同努力克服中小企业在使用电子商务中所遇到的障碍；(2)共享制定电子商务规则、法律和相关发展计划的信息和交流，比如在数据隐私、消费者信心、网络安全、电子签名、知识产权和电子政府等方面；(3)保护信息跨境的自由流通，维持一个有活力的电子商务环境；(4)鼓励私人部门自治规则的发展，诸如行为守则、示范
25、合同、指南以及加强电子商务的执行机制；(5)为了提升电子商务的发展，积极参加区域或多边层面的国际论坛(37)。这一规定内容体现了美国电子商务立法与政策(如全球电子商务纲要)的追求，使美国国内的电子商务政策向其他国家拓展。而要求缔约国积极参加相关地区间或多边的国际论坛，由于这些贸易伙伴已经和美国达成了协定，其政策立场无疑与美国一致，因此，在国际协商的层面无疑会扩大美国的声音，使美国的立场得到更多的阐释和支持。三、美国规制数字产品贸易的自由贸易协定模式及内容评析(一)国内政策的国际拓展美国政府在WTO谈判中对于数字产品贸易积极主张适用GATT和零关税原则，分析起来，其主要基于如下两点理由：首先，经
26、济利益的驱使。由于美国是世界上发展电子商务最早的国家，电子商务的贸易额在国内生产总值中占有较大的份额，其雄厚的经济和技术实力也决定了美国企业在国际互联网市场中占有最大的份额。通过国内电子商务的蓬勃发展并同其他国家进行电子商务贸易，美国企业就能从电子商务的零关税中越过关税壁垒进而获取较大的经济利益。美国政府如此重视网上贸易的免税政策，其主要原因是要保护美国在网络科技和贸易的优势不被别国的税收政策破坏。另外，也借助互联网的全球化特性，将美国的商品输送到其他国家，扩大世界市场的占有率(38)。其次，政治意志的体现。美国不仅积极在国内出台文件主张对电子商务中性征税、按居民税收管辖权征税及避免双重征税等
27、原则，唯恐不恰当的征税会挫伤美国国内产业的发展(39)，而且在全球范围内美国也积极主张电子商务零关税，反映其本国企业的利益诉求，对WTO等多边谈判施加影响，以体现其意志。美国积极拓展WTO多边体制之外的自由贸易协定模式，通过双边谈判方式，将一些单边优惠转变为互惠性的双边自由贸易协定，最终在于维护美国持久的战略利益。美国在全球经济日益一体化的今天做出这种战略选择，无疑有其国内贸易政策上的考量。美国有关电子商务的法律框架基本是以全球电子商务纲要和2002贸易促进授权法为基础建立起来的。从美国为支持其在WTO的谈判立场而在国内采取的内部措施来看，美国政府践行着一种对内容产业和新兴的因特网服务行业不干
28、涉的立场(40)。美国国内的规则并没有显示出美国政府对数字产品在制度上的支持。有鉴于此，新兴的有影响力的美国娱乐和软件业正呼吁美国政府对电子商务建立全球自由贸易框架(41)。在WTO谈判受挫以后，美国遵循着新的“竞争性自由化”原则(42)，在对外贸易谈判中，美国贸易谈判代表采用了双边和地区间以及多边的方式来实现美国的数字贸易目标。美国自由贸易协定的谈判都不是孤立的，而是其地区经济一体化战略体系的重要环节和步骤，是与多边、区域及其他双边协定谈判相协调和相促进的，并服务于地区战略和经济安全等整体利益。美国自由贸易协定，希望通过一系列贸易议题和谈判计划，创造一个“竞争性自由化”环境，为以美国为主导的
29、自由贸易注入新的经济攻势及政治动机，从而实现美国远期战略目标1。早期，美国之所以选择智利和新加坡优先达成双边自由贸易协定还是有所考虑的。首先，这两个国家都是开放的贸易体制国家，而且它们长期以来渴望与美国达成自由贸易协定。其次，这两个国家相对于美国而言，经济实力较小，都是不平等的贸易伙伴。再次，美国与新加坡达成贸易协定可以辐射和影响亚洲国家，而与智利达成的协定则可以影响安第斯国家，进一步影响美洲自由贸易区的谈判。这两个协定所达成的标准也成为美国同其他国家达成协议的基准。事实上，美国与前述中美洲五国、澳大利亚、摩洛哥和巴林群岛所达成的自由贸易协定，无论在语言上还是内容上均参考了这两个协定(43)。
30、可见，美国双边及区域自由贸易协定的建设不仅涉及发达国家与组织，同时也强调发展中国家或区域；不仅重视与世界高端市场与资本密集型国家的建设，同时也关注向资源和劳动力密集国家的渗透。因此，以美国智利和美国新加坡自由贸易协定为代表，美国通过自由贸易协定的形式形成了逐步走向自由的数字贸易法。(二)创新中的妥协美国自由贸易协定中关于数字产品贸易的规定，在实践中产生了多重结果，有优点也有不足。首先，在章节的安排、法律语言的应用及对于数字传输产品市场准入的承诺上，美国的自由贸易协定模式表现出了实质性和有益性的革新。这种革新主要体现在：单独的“电子商务章”设计，允许贸易伙伴在不损害其自身特权的情况下使数字产品市
31、场准入自由化，并有利于在公共传播等领域维持其政策的弹性。对视听服务所采用的规制方式也具有独特的价值，限制性清单方法只会影响对视听服务是否采取保留，但并不约束政府补贴等措施。同时，自由贸易协定模式也有助于促进不同领域数字产品之间在规制上的平衡(44)。其次，美国的自由贸易协定模式也存在大量的缺点。第一，“电子商务章”的法律构建及其与“跨境服务贸易章”中不相符措施之间的关系广受诟病；第二，特别需要指出的是，协定中的规定并不包含对政府补贴的广泛约束，对于数字内容的政府财政支持措施更没有限制；第三，与数字产品有关的权利和义务仍然缺乏明确的界定。尽管在协定的“电子商务章”中试图对4种数字传输的内容产品(
32、电视电影，音乐，软件，录音录像、计算机以及娱乐节目)设立一个统一的标准，然而由于服务贸易中存在的特别保留条款，使这一目标流产，建立电子商务自由化的蓝图也因此付之东流。另外，美国在自由贸易协定中设立单独的“电子商务章”的价值也并非清晰，由于在相关领域并没有服务部门的保留，电子商务章的许多条款，诸如它的零关税规定和对数字内容产品国民待遇的承诺，都显得多余。缔约方要么通过服务的跨境服务贸易章承诺完全的市场准入、国民待遇或者最惠国待遇的义务，要么通过货物的市场准入而给予信息技术和通信产品以免征关税和非歧视待遇。在电子商务的规定上，借助服务贸易的规定，既复杂又不易理解，独立的“电子商务章”的必要性值得商
33、榷。但是，我们也应该看出，美国双边自由贸易协定之所以设立单独的电子商务章，而不是完全适用服务贸易自由化的承诺，至少避免了创立将数字传输的内容产品定性为服务贸易的先例，尤其是考虑到WTO谈判的情况更是如此。因此，尽管美国的这一模式存在很多缺陷，但考虑到美国国内企业的苛求、WTO谈判中美国电子商务定性立场的困境，以及缺乏一个令美国贸易伙伴愿意将视听产品完全排除在外的方法，电子商务章的设立无疑又是成功的。(三)WTO谈判的障碍还是通途？1.WTO谈判的先行尝试。理论上来讲，双边优惠贸易协定对于多边贸易体系是有消极性影响的(45)。因为从优惠贸易协定和多边贸易协定之间的关系上看，两种不同的自由贸易协定
34、会产生两种不同的贸易进程，从而会扭曲贸易的发展，产生既得利益，进而阻止更大范围上的自由化。有批评人士指出：区域和双边谈判将削弱WTO的作用和产生贸易转移风险(46)。与其他的贸易项目相比，数字产品由于因特网的特性更需要全球范围的自由贸易政策。美国的谈判代表特别是美国企业界人士都深刻地认识到一些分散的、小规模的双边协定远远达不到业界的需求。众所周知，像智利、新加坡、南非关税联盟等都是些规模较小的经济体，尤其是在数字贸易领域更是如此(47)。因此，对美国而言，扩大数字贸易自由化原则适用的地理范围是必然的。而且美国的谈判代表并非意图仅仅缔结一些双边贸易协定，全球范围内寻求数字内容产品的自由化才是他们
35、最终的目的。客观地说，双边协定并不是实现电子商务全球自由化目标的理想途径：首先，同WTO的其他所有成员方逐个签订双边协定并不现实。事实上，无论是美国国会还是美国商界都认识到依靠美国对外贸易谈判代表办公室进行双边谈判花费巨大，而收获甚微，尤其是到目前为止，所选择的双边贸易伙伴都是一些较小的经济体。其次，像欧盟、加拿大、日本等美国重要的数字贸易伙伴近期内不可能与美国签订双边自由贸易协定。而且，这些重要的贸易伙伴更不可能向美国的自由贸易协定模式妥协。对于这类双边贸易协定，美国实际上也担心它可能成为未来自由贸易协商的障碍。但美国通过这种自由贸易协定模式向全球昭示，不管在语言上还是在具体的实施上，双边和
36、区域间的贸易协定可以作为一个先行的尝试，探索为多边层次的贸易自由化协定所采纳的可能性(48)。在内容上，美国自由贸易协定独具特色，但能与十多个国家达成多边协议，也说明了它潜在的生存空间。因为通过示范效应，在其他一些双边和区域贸易协定中，无疑也存在着进一步发展的可能性。因此，它也就为更高层次的协定打下了基础。另外，由于互联网的全球性，美国建立双边和区域数字产品自由化的努力，可能会潜在地鼓励越来越多的国家加入该自由化的俱乐部。而且通过双边贸易协定的普遍性效力，其他一些非缔约国也能够从中受益。首先，在美国的双边自由贸易协定中，国民待遇和最惠国待遇超越了来自于缔约国及其国民的数字产品，其他国家也能够从
37、中受益。其次，一些自由贸易原则也能够积极地影响非缔约国，尽管在法律上，这些规则和义务并不延伸于第三方当事人。例如，有约束力的电子商务和服务贸易承诺可以避免互联网遭受贸易壁垒，如美国与智利以及与新加坡的双边贸易协定都冻结了视听产品自由贸易的限制，并放弃了数字产品的市场准入障碍，这可能会给其他国家的国民带来积极的效果。再次，双边贸易协定的承诺常常反映在国内的立法中，这将会给其他国家带来好处。比如，智利在同美国达成双边自由贸易协定后不可能再去制定一部法律，对来自于美国以外的贸易伙伴的数字内容产品征收关税。双边贸易协定中的非歧视原则会给其他贸易伙伴带来非歧视的效果。因此，美国的自由贸易协定按照美国人的
38、意志推动了数字产品贸易自由化的进程，同时也确实对多边贸易谈判构成了压力。2.WTO框架内美国模式的可行性。美国通过双边和区域贸易协商以及其强大的实力，已经在数字产品的自由化方面取得了丰硕的成果。但是美国这种自下而上的方法在多边的层面能带来多大的效果充满着不确定性。目前，与美国协商的贸易伙伴在数字内容产品方面并没有明确的立场，但要想进一步在地理范围上扩张可能会遇到越来越多的阻力，尤其像欧盟这样的明显持反对意见的地区。实际上，在美洲自由贸易区(Free Trade Area of the Americas, FTAA)(49)的谈判过程中，关于数字传输的内容产品的谈判一开始就由政府和私人部门共同组
39、成。从第三次起草的FTAA协定来看，限制性清单毫无疑问会在服务贸易章中被使用，草案也建议数字产品的海关估价应该根据有形载体的成本和价值来进行(50)。但除此之外，FTAA协定并没有像以前美国的双边自由贸易协定一样，单独设立电子商务章。而且无论是加拿大还是巴西，都反复强调他们不可能在数字传输的内容产品上让步。在美国与南部非洲关税同盟(Southern African Customs Union, SACU)(51)的双边自由贸易谈判中，南部非洲关税同盟似乎只对传统的市场准入问题感兴趣，而对于其他问题则留在协商的议题之外。即使是美国自身，在面对是否批准与中美洲五国的自由贸易协定时，国会也犹豫不决2
40、。美国曾在WTO中主张按照其同智利、新加坡签订的自由贸易协定中的做法(在协定中单独制定电子商务一章)，从已有的WTO规则中分离出单独针对数字产品的相关规则，并独立于GATT或GATS。美国在数字化产品贸易中的自由化主张对现有的WTO规则框架提出了挑战。按美国的自由化模式在既不适用GATT又不适用GATS的情况下新建电子商务一章这种建议，一方面成本太高，另一方面会使服务和货物的划定更加不确定；因而，更加不利于多边贸易谈判达成协议。除欧盟以外，特别是像巴西、加拿大、瑞士、挪威等认同欧盟关于数字化产品贸易归类为服务的国家和地区，也不会认可美国提出的这种方式3。而美国的贸易谈判代表似乎也认识到了这种困
41、境，所以迄今为止尚未在WTO中提交类似的提案。但是从策略上讲，美国的双边自由贸易协定模式无疑又是成功的。随着WTO成员数量的增加和多样化，发展中国家为谋求自身利益逐渐改变着WTO内发达国家控制贸易规则的现实，美国对多边贸易体制的控制力日益减弱，WTO达成协议难度越来越大。自1967年肯尼迪回合以来，GATT/WTO仅达成了两个综合性贸易协定，即1979年东京回合协定和1994年乌拉圭回合协定。从WTO目前决策机制来看，美国并没有比其他成员具有更大的决策权4。作为刺激竞争和激发更广泛的多边谈判工具，美国需要利用自由贸易协定对多边谈判构成机制性的竞争。而美国通过自由贸易协定谈判的突破补偿了其在WT
42、O体制内日益衰减的强国格局。四、对中国的启示首先，从中国的角度而言，国内有很多的文章对于WTO下中国数字产品贸易的立场，已经进行了讨论，而且基本上都主张适用GATS(52)。但如果从谈判的模式来看，美国为了拓展自己的生存空间，推行自己的政策观念，而积极订立双边和区域性的贸易协定，并单独设立电子商务章的做法无疑值得我们借鉴。前述已经讨论，早期，美国关于数字产品贸易在WTO谈判的目标是适用GATT，并主张零关税原则，但是当其主张得不到大部分WTO成员方的认可后，美国寻求双边解决机制的自由贸易协定反而给WTO多边谈判机制带来了压力并进行了先行的尝试5。尽管美国做法的价值值得商榷，但美国在自由贸易协定
43、中单独设立电子商务章并适用跨境服务章相关规定的做法，也在WTO多边谈判中引发了各方的讨论，这种讨论为今后建立更广泛范围内的多边服务贸易协定奠定了基础。特别是对跨境服务贸易限制性列表方式的使用和修改后提交的在视听和文化服务方面的特定贸易承诺，可能会在今后的WTO多边谈判中得到更多的支持和运用。在中国的很多立法上，无论是学者和立法者，大多主张积极借鉴国际立法，与国际接轨，而实际上美国则常常是通过自己的贸易代表，将自己的国内政策向国际推行，力争成为国际社会共有的价值观念。尽管有成功也有失败，但这种行为方式和逻辑思路则恰恰是今天的中国所缺乏的。其次，在WTO的谈判文件中，我国参与WTO框架下数字产品相
44、关谈判的积极程度较低，尚没有看到与中国立场相关的任何文件。而实际上，中国早已将“信息工业”列为国家的重要振兴计划。而且尽管2003年以前美国一直是最大的信息技术产品的出口国，2004年，中国则超过了美国，成为世界头号信息技术产品的出口大国6。调查显示，未来10年中国将有70的贸易额通过电子交易完成7。电子商务在中国的发展虽然与美国等相比还有一定差距，但其增长的幅度值得关注。我国目前的相关国内政策定位不仅不清楚，在对外谈判中的策略更是缺乏，各个企业的利益诉求很难得到直接的反应。在这一点上，美国贸易代表通过自由贸易协定谈判坚持反映其企业利益追求的做法，值得我们借鉴。因此，根据我国数字产品贸易的发展
45、进程，我国应加强参与电子商务国际谈判，并应支持GATS模式对数字化产品贸易的适用，争取利用具体的市场准入承诺，促进国内数字化产业的发展。并且基于数字产品的迅速发展，应当尽快确定在WTO框架下对数字产品的市场准入与国民待遇等方面的原则立场以及谈判策略，以反映我国电子商务企业的利益诉求。再次，由于数字产品贸易领域尤其是视听、图书以及娱乐产业领域中，很多都是与文化有关，而美国是一个文化输出大国这是一个不争的事实。美国利用GATT和零关税也在积极输出其文化价值观念，这也是其在WTO谈判中遭到欧盟、加拿大、巴西等国家和地区坚决反对的原因8。我国虽然数字产品贸易不发达，但文化资源极其丰富，在面对美国这些数
46、字产品贸易发达国家文化侵袭的情况下，我们应重视数字产品的文化特性，借鉴欧盟的“文化例外”原则，制定相应的市场准入政策，在保护我国文化多样性的基础上促进数字产品贸易的发展。最后，在法律规制方面，鉴于数字产品贸易对经济发展具有很大的推动作用，以及我国目前在信息技术方面所显示出的巨大潜力，我国应当重视数字化产品贸易的发展，制定一套完善的数字产品贸易的法律规范，特别是与文化多样性相关的数字产品贸易，更应该确立特别的立场与规则。在对数字产品制定了国内法之后，再通过国际谈判的形式承诺对外开放的程度，为我国数字产品的国际贸易创造良好的法律环境。*收稿日期：20120606注释：随着信息技术的发展，以往通过纸
47、张、录音磁带、光盘等物质载体作为媒介交易的书籍、软件、音乐、电影等产品，而今都可以通过网络以电子方式进行交付。这种通过网络进行传输和交付的内容产品被称为数字产品。这种商品是一种无形商品，可以通过网络直接下载。在WTO谈判中将数字产品分为四类：电视电影；音乐；软件；录音录像、计算机以及娱乐节目。See Sacha Wunsch-Vincent, The WTO, the Internet and Trade in Digital Products: EC-US Perspectives, Hart publishing, 2006, p. 2. 本文所使用的“数字产品”或“数字内容产品”就是指通
48、过网络传输和交付的内容产品。本文的电子商务主要采用WTO秘书处的相关定义，即“电子商务就是通过电信网络进行的产品的生产、营销、销售和流通的活动，它不仅指基于因特网上交易，而且指所有利用电子信息技术来解决问题、降低成本、增加价值和创造商机的商务活动，包括通过网络实现原材料查询、采购、产品展示、订购、出品、储运以及电子支付等一系列的贸易活动。简单地讲，电子商务是指利用电信网络进行的商务活动”。参见世界贸易组织秘书处编著：电子商务与WTO的作用；贸易、金融和金融危机；金融服务自由化和服务贸易总协定，对外贸易经济合作部贸易组织司译，法律出版社2002年版，第8页。publishing, 2006, p. 1. See GC, Work Programme on Electro