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1、“不知法不免责”原则价值的嬗变与选择违法性性错误理论论与实践发发展的比较较考察及借借鉴 “不知知法不免责责”(Iggnoraantiaa jurris nnon eexcussat)原原则起源于于一概不允允许认识错错误的诺曼曼底时代的的绝对责任任，它意味味着行为人人“在作为为主观的犯犯罪成立要要件的犯意意中，不要要求认识到到自己行为为的违法性性”。 在传统上上，理论界界一般将刑刑法中的错错误分类为为“事实错错误”与“法法律错误”。事事实认识错错误在133世纪的布布莱克顿(Braccton)的教科书书中，已经经被承认为为抗辩理由由;与此相相对，关于于不知法律律或者法律律认识错误误，却一直直不影响
2、犯犯罪的成立立乃至不影影响量刑，于于是形成了了以下局面面：不知法法律有害，但但不知事实实无害(JJuriss ignnoranntia noeeet, ffaetii nonnnoceet. )。换一个个角度来说说，不知事事实免责，但但不知法不不免责(IIgnorrantiia faacti xcussat, ignooranttia jjuriss nonn exccusatt; Iggnoraantiaa exeeusattur, non juriis seed faacti; Ignnorammia ffactii, noon juuris excuusat. )。正正因为如此此，刑法理
3、理论与审判判实践上一一直重视区区分法律错错误与事实实错误。 20世世纪以前，世世界各国在在处理“法法律错误”时时均毫无例例外地坚持持“不知法法不免责”的的原则。但是，人人类社会进进入20世世纪以后，随随着社会的的日益复杂杂化，社会会对犯罪的的考察和惩惩罚由犯罪罪行为转向向了行为人人，人类文文明进程的的发展迫使使“不知法法不免责”这这一古老的的原则作出出了让步，刑刑法的错误误理论与实实践发生了了巨大变化化。特别是是自第二次次世界大战战以来，各各国理论界界关于违法法性认识的的内容、违违法性认识识的本质、违违法性认识识在犯罪论论体系中的的地位、违违法性认识识错误的概概念以及违违法性错误误的处理原原则
4、等问题题展开了激激烈的争论论，出现了了许多新的的学说，呈呈现出百家家争鸣的局局面。更以以观念是否否为具体之之犯罪成立立要件为区区别标准，将将错误分为为涉及构成成要件客观观事实之“构构成要件错错误”(TTatbeestanndsirrrtumm)与涉及及行为违法法性之“违违法性错误误”(Reechtsswidrrigkeeitsiirrtuum)或称称“禁止错错误”(VVerbootsirrrtumm)，以代代替昔日“事事实错误”与与“法律错错误”之区区分。 刑法学界界一般认为为：“所谓谓违法性错错误，也称称为法律上上的错误，是是指行为人人的行为从从客观上来来看，尽管管该行为是是法律上所所不允许
5、的的，但自己己错以为允允许，换句句话说，是是行为人由由于错误而而没有违法法性意识的的情况。” 在各国国的立法和和司法实践践中，也出出现了大量量与“不知知法不免责责”原则相相悖离的立立法例和判判例，“不不知法不免免责”原则则这一处理理违法性错错误的铁律律正随着时时代的发展展而悄然松松动。我国刑刑法没有规规定违法性性错误及其其处理原则则。在我国国刑法学界界，学者们们对违法性性认识问题题尚缺乏系系统、深入入的研究，对对违法性认认识在我国国犯罪论体体系中的地地位、违法法性认识的的内容、违违法性与社社会危害性性之间的关关系也存在在较大分歧歧。近年来来，我国刑刑法学界对对违法性认认识错误的的研究主要要集中
6、在违违法性认识识是否犯罪罪故意的认认识内容和和违法性认认识错误是是否阻却故故意两个问问题上。在在我国，违违法性认识识不是犯罪罪故意的内内容、“不不知法不免免责”的观观点仍然在在我国刑法法理论界和和司法实践践中占据着着主导地位位。我们认认为，由于于我国犯罪罪构成理论论不同于大大陆法系和和英美法系系的国家的的犯罪构成成理论，违违法性认识识在我国犯犯罪构成要要件中地位位和作用应应当重新考考虑;由于于我国社会会的日益复复杂化，“不不知法不免免责”原则则应当予以以修正。正是基基于“不知知法不免责责”这一违违法性错误误处理原则则在世界各各国的嬗变变和我国违违法性错误误理论研究究、立法、司司法的现状状，我们
7、立立足于我国国目前的犯犯罪构成理理论，对违违法性错误误处理原则则进行了比比较分析，以以就教于方方家。一、“不不知法不免免责”原则则在英美法法系国家的的嬗变在英美美法系，确确立“不知知法不免责责”原则最最古老的判判例是英国国16133年的Vaaux案。该该案判旨认认为，即使使不知英国国法律，但但由于认识识到被起诉诉的事实，不不知法律也也不成其为为抗辩理由由。从英国国的判例来来看，“不不懂法不作作为抗辩的的理由”具具体包括以以下三种情情况：其一一，行为人人由于客观观原因(如如常年在外外、公海航航行等)不不知道某法法律的施行行不得作为为抗辩之理理由。例如如，在18880年的的Burnns v. No
8、wwell案案(伯恩斯斯诉农维尔尔案)中，船船长在航海海期间，不不知国家于于18722年施行诱诱拐禁止法法而违反反该法运载载南洋诸岛岛的当地居居民。尽管管该案件中中的船长并并不知道相相关法律的的规定，但但他最终仍仍被判决有有罪。其二二，外国人人不知道自自己的行为为在行为地地是犯罪不不得作为抗抗辩的理由由。例如，在在巴洛勒特特案Reex v. Barrroneet( 11852) LE. &B. 1中中，一名叫叫巴洛勒特特的法国人人在英国参参与了杀人人决斗，尽尽管不知道道英国的法法律禁止决决斗，英国国法院仍然然以“不知知法不得作作为抗辩理理由”判决决他犯有谋谋杀罪。其其三，行为为人事先征征询过相
9、关关法律人士士(如律师师)或者法法定资格的的官员然后后实施的自自认为是合合法的行为为也不得作作为抗辩的的理由。例例如，如果果法律规定定了房屋的的最高售出出价格，行行为人D在在帮助协商商的房屋出出售价格高高出了法律律规定时，即即使他认为为这个价格格没有超出出法律规定定，他仍然然具有犯意意。“即使使D就自己己将从事的的行为咨询询了法律专专家的意见见，得到的的回答是行行为是合法法的，对他他行为的认认定也不会会产生什么么影响”，否否则会导致致“律师的的建议高于于法律”的的局面。英美法法系国家之之所以确立立“不知法法不免责”原原则，其主主要理由是是：其一，具具有责任能能力的人，即即应当知道道法律。布布莱
10、克斯顿顿说：“具具有辨认能能力的任何何人，不仅仅应当知道道法律，而而且必须知知道法律，并并推定其知知道法律，因因此，法律律认识错误误在刑事法法上不成立立任何抗辩辩理由。这这是罗马法法的格言，也也是我国法法律的格言言。” 其二，维维护公共政政策和公共共利益的需需要。公共共政策的原原则之一是是，负有遵遵守法律义义务的人不不得主张不不知道法律律。为了维维护公共利利益，任何何人都必须须遵守法律律，否则，社社会福利与与国家安全全就得不到到保障。因因此，不允允许以不知知法律为理理由逃避法法律责任。法法秩序具有有客观性，法法律是具有有客观含义义的规范，刑刑法所表现现的是通过过长期历史史经验和多多数人社会会舆
11、论形成成的客观伦伦理。当法法律与个人人的信念相相对立时，法法律处于优优先地位，故故法律认识识错误不是是免责理由由。 其其三，刑法法得以有效效实施的保保证。司法法机关往往往很难查明明行为人是是否不知法法律，如果果被告人主主张不知法法律就免责责，刑法就就难以有效效地实施。“假假定实体法法规范不被被推定为人人所共知，诉诉讼上就会会遇到许许许多多难以以解决的困困难，甚至至连实体法法都无法实实施。假设设被告人说说：我不不知道法律律上规定这这种行为是是犯罪，被被告人的这这句话是不不需要再有有另外的证证据证明的的，因为他他本人就是是证据;但但是控告一一方要反驳驳这句话往往往是很困困难的，有有时甚至是是不可能
12、的的。所以，出出于诉讼上上的考虑，不不知法律不不应当作为为免责辩护护的理由。” 如果法法律认识错错误是免责责事由，则则被告人常常常主张法法律认识错错误，事实实上又难以以证明，因因此根本不不可能裁判判。“如如果那种辩辩解(即不不懂法)有有效，结果果为：刑事事案件的被被告人认为为法律是如如此这般，他他将受到似似乎法律就就是如此这这般的待遇遇。也就是是说，法律律实际上就就是如此这这般。”进入220世纪以以后，英美美法系国家家“不知法法不免责”的的违法性错错误处理原原则开始出出现了新的的变化。以以下以美国国和英国为为例加以说说明：(一)美国违法法性错误理理论与实践践的新发展展在司法法上，美国国大量的判
13、判例承认“不不知法不免免责”的例例外。这种种例外主要要表现在如如下几个方方面：其一一，因信赖赖州最高法法院的判决决和地方法法院判决而而发生的违违法性错误误可以免责责。例如，因因信赖州最最高法院的的判决而实实施的行为为不可罚的的Statte v. O neill案。美国国衣阿华州州最高法院院于19002年和11906年年两次判决决认为，将将贩卖、购购入麻醉饮饮料的行为为规定为犯犯罪的法律律，违反了了合众国宪宪法。Sttate v. OO neeil案的的被告人信信赖上述判判决，于11908年年实施了贩贩卖、购入入麻醉饮料料的行为。但但在19009年，衣衣阿华州最最高法院变变更了以前前的判决，认认
14、为将上述述行为规定定为犯罪的的法律符合合合众国宪宪法。于是是，地方法法院其后对对上述被告告人作出了了有罪判决决。但该有有罪判决被被衣阿华州州最高法院院撤销，理理由是：信信赖自己所所属州的最最高法院判判决而实施施的行为，应应作为“不不知法不免免责”原则则的例外而而免除责任任。又如，信信赖地方法法院判决而而实施的行行为不构成成犯罪的判判例(Wiilsonn v. Gooddin, 19422)。其二二，因信赖赖具有某种种权限的行行政官员的的意见而发发生的违法法性错误可可以免责，例例如美国11911年年的Staate vv. Whhite案案。案情是是：被告人人实际上没没有选举权权，但事先先基于选举
15、举人登记官官员的决定定，误认为为自己具有有选举资格格，于是作作为选举人人登记。原原审法院判判决被告人人有罪，但但密苏里州州最高法院院撤销了原原审判决。理理由是：虽虽然认为任任何人都知知道法律，但但事实上，连连受到最严严格训练的的法官有时时也难以知知道什么是是正确的法法律。在本本案中，被被告人是根根据具有选选举资格审审查权的行行政官员的的决定实施施的行为，如如果认定被被告人有罪罪则过于苛苛刻，因为为行政官员员自身犯了了错误，对对被告人提提出了不适适当的意见见。(111) 其三三，因为真真诚地误解解了法律而而发生的违违法性错误误可以免责责。例如，11933年年的“Unnitedd Staates
16、v Muurdocck”案。法法庭认为，国国会并不会会认为一个个人因为真真诚地误解解了税法的的规定而应应当成为犯犯罪人，特特别是在行行为人误解解繁杂的税税法之情况况下。美国国刑法学者者Michhael L. TTraveers认为为Murddock案案是“在税税收犯罪方方面出现的的对运用普普通规则(解决)法法律错误例例外的一个个标志”。(12) 其四，因因信赖法律律家的意见见而发生的的违法性错错误可以免免责。例如如，美国法法院19449年裁决决的龙格案案Lonng v. Staates665A( 2D) ( 11949) 中，被被告人龙格格在决定第第二次结婚婚以前，曾曾就离婚是是否有效、能能否
17、第二次次结婚的问问题与律师师商量过，律律师告诉他他离婚有效效，可以再再婚。他在在做好结婚婚的准备后后，在提出出结婚申请请之前，又又与律师商商议，律师师与他一起起去了Clleck of tthe PPeacee事务所，作作为保证人人在他的第第二次结婚婚申请书上上签了名。原原审法院认认为，被告告人的错误误是法律的的错误，应应当适用“不不知法不免免责”的原原则。但是是最高法院院认为，被被告人在实实施行为之之前曾做了了善意的努努力，为了了认识和遵遵守法律采采取了在美美国法律体体系下是最最适当的手手段，在他他相信自己己努力的结结果而诚实实地实施了了行为的情情形下，将将被告人作作为犯罪人人处罚是明明显的不
18、公公正，从而而推翻了原原审法院的的判决。(13) 美国19991年CCheekk v. U. SS. 案、11998年年Bryaan v. U. S. 案案、19664年Boouie v. CColummbia案案等，都是是关于这一一例外的判判例。(114)在立法法上，美国国模范刑刑法典第第204条条第(1)项规定：“关于事事实或法律律的不知或或错误，在在下列所定定场合，即即可作为抗抗辩：(aa)其不知知或错误在在否定证明明犯罪基础础要件所必必需之目的的、认识、确确信、轻率率或过失时时;(b)由其不知知或错误所所证明之心心理状态，经经法律规定定可作抗辩辩时。”可可见，在上上述情况下下，法律认认
19、识错误与与事实认识识错误同样样可作抗辩辩理由。不不仅如此，第第204条条第(3)项还承认认没有上述述规定也例例外可作抗抗辩的情况况。第(33)项规定定：“确信信其行为在在法律上不不构成犯罪罪时，如有有下列所定定情形，可可作为对基基于其行为为所生之罪罪的追诉的的抗辩：(a)行为为人不知规规定犯罪之之制定法或或其他成文文法规的存存在，且在在实行被追追诉的行为为时，其法法令尚未公公布或处于于其他不能能知悉法令令存在的状状态时;(b)基于于相当理由由，信赖包包括：、制制定法及其其他成文法法规;、法法院的裁定定、意见或或判决;、行政命命令或许可可;、就就规定该罪罪之法律的的解释、适适用或执行行在法律上上
20、负有责任任的公务员员或公共机机关正式解解释等公开开法律见解解而实施行行为，其后后该法律见见解变得无无效或错误误时。”第第204条条第(4)项还规定定：“第三三项之抗辩辩，被告人人应以优越越的证据予予以证明。”由由此可见，上上述第(33)项的规规定，实际际上是对美美国法院判判例的条文文化。模模范刑法典典公布后后，美国许许多州的制制定法，都都仿效了模模范刑法典典的“错错误”条款款。例如，伊伊利诺州刑刑法典关关于“行为为人合理地地相信他的的行为不构构成犯罪”的的法律错误误可作辩护护理由的四四种情况是是：(1)这个罪是是由尚未公公布的而且且行为人也也不知道的的行政法规规或决议规规定的，或或者虽已公公布
21、但依据据实际情况况他是不可可能知道的的;(2)行为人行行为的根据据是后来决决定被废除除的法规;(3)行行为人行为为的根据是是后来被撤撤销的法院院决定或意意见;(44)行为人人行为的根根据是由有有解释权的的官员对规规定犯罪的的法律、决决议或行政政法规所作作的正式解解释。(115)由上可可见，在美美国的制定定法和判例例中，“不不知法不免免责”原则则的例外已已经得到普普遍承认。美美国之所以以承认“不不知法不免免责”原则则的例外，是是“由于行行政机关非非常发展，在在实际惯例例上，行政政机关的裁裁决在许多多场合具有有最终的决决定力，因因此，行政政机关成了了在各自的的部门里具具有权限的的机关，故故应允许个
22、个人信赖行行政机关的的解释。信信赖具有权权限的行政政机关的意意见的人，与与其说具有有违反法律律的意图，不不如说具有有遵守法律律的意思，因因此，不能能因为行政政机关意见见的错误而而将行为人人认定为犯犯罪人”。同同时，“由由于社会经经济的发展展，商业生生活复杂化化，对于包包含了现代代商业生活活最复杂局局面的法规规，信赖其其专业人员员的意见所所实施的行行为，没有有理由追究究行为人的的责任”。(16) 正是由于于社会的复复杂化等原原因，使得得法官对法法律的见解解发生变化化，使行政政官与法官官对法律的的见解不同同的情况增增多，对因因信赖其中中一方而实实施的行为为不能予以以责任非难难的情况也也逐渐增加加。
23、美国法法院判例的的变化正反反映了这一一点。(二)英国违法法性错误理理论与实践践的新发展展英国学学者Ashhwortth指出：“在英国国，虽然不不知或误解解法律不成成立抗辩，但但该原则实实际上已经经被部分修修正。”他他列举了以以下几点：其一，根根据“不知知法不免责责”的原则则，如果是是对私法的的认识错误误就成立抗抗辩，如果果是对刑法法的认识错错误则不成成立抗辩，但但有的场合合，即使是是对刑法的的认识错误误也可能成成为抗辩，即即有些场合合要求行为为人认识到到制定法规规定的犯罪罪成立条件件，没有这这种认识就就不成立犯犯罪。其二二，更明显显的例外是是，19668年的盗盗窃罪法(Thefft Acct)
24、与11971年年的毁弃弃罪法(Crimminall Dammage Act)承认法律律认识错误误成立抗辩辩。盗窃窃罪法第第21条第第(1)项项规定的是是恐吓罪(Blacckmaiil)，作作为成立条条件的“要要求”必须须是不当的的(unwwarraantedd)。据此此，既然被被告人确信信“其胁迫迫是实现要要求的正当当手段”，即即使不合理理也不能认认定为不当当的。即关关于正当性性的认识错错误，在盗盗窃罪法制制定以前不不成立抗辩辩，但盗窃窃罪法制定定之后成立立抗辩。毁毁弃罪法第第5条第(2)项规规定，如果果被告人认认为其损坏坏行为被法法律允许，则则不成立犯犯罪。可见见，在恐吓吓罪与毁弃弃罪方面，
25、“不不知法不免免责”的原原则已被修修正。(117) 英英国19446年法法律文书法法第3条条规定，如如能证明在在被指控的的犯罪实施施期间，文文书局还没没有发行这这部法律文文件，这就就是被指控控犯有该罪罪的人的一一个辩护理理由。除非非能够证明明在所提出出的犯罪实实施期间，已已经通过适适当方式把把该文件的的大意通知知公众和与与之直接有有关的人，或或者通知了了被告人。(18)“英英国下议院院并非没有有意识到将将行为人信信赖官方指指示而行事事作为其行行为不构成成犯罪的一一项抗辩。在在19744年控制污污染法中，行行为人谨谨慎地获得得了当地相相关官员咨咨询意见后后而实施行行为(ttook caree t
26、o infoorm hhimseelf ffrom perssons who weree in a poositiion tto prrovidde innformmatioon)是没没有执照处处置废弃物物行为(ooffennce)的的合法抗辩辩理由”。(19)在英国国19855年的刑事事法草案以以及修改后后的19889年刑事事法草案的的起草过程程中，英国国的起草者者们也讨论论过像美国国模范刑刑法典那那样，对“不不知法不免免责”的原原则作例外外规定，特特别是提出出将信赖判判例与公共共机关意见见而实施的的行为作为为抗辩理由由。但讨论论结果是不不能承认上上述情况为为抗辩理由由。(200) 对违违法
27、性错误误仍然采取取了与以往往一样严格格的态度，并并没有像美美国的模模范刑法典典那样对对上述原则则作例外规规定。英国国的司法机机关也严格格遵守“不不知法不免免责”的原原则，不承承认不知法法律或误解解法律是抗抗辩理由。英国学学者总结说说：“在英英国法律委委员会19989年刑刑法典草案案中，不知知法不免责责的基本规规则被保留留下来，但但议会同时时保留了创创设例外条条款的权利利。而有关关能够导导致违犯行行为(offfencce)缺乏乏过错要件件(fauult)的的不知法律律是合法抗抗辩理由的现行规规则也同样样被保留下下来。刑法法典草案在在第46条条指出：符符合以下情情形，行为为人触犯法法律文件(a c
28、oontraaventtion of aa staatutoory iinstrrumennt)的行行为不构成成犯罪(b)行行为时，有有关机关尚尚未采取合合理的措施施使该法律律文件的目目的与主旨旨(purrportt)为公众众或可能受受其影响的的人或行为为人所注意意和知晓。”(21)二、“不不知法不免免责”原则则在大陆法法系国家的的嬗变大陆法法系各国，最最早对判例例所采取的的传统观点点提出异议议的是费尔尔巴哈(AA. T. Feuuerbaach)，他他从道义责责任说的立立场出发，主主张故意之之中包含违违法性的认认识。(222) 后后来逐步形形成了不同同的学说。其其一，违法法性认识不不要说。认
29、认为违法性性认识不是是故意的要要素，行为为人没有认认识行为的的违法性不不影响故意意犯罪的成成立。违法法性错误不不阻却故意意犯罪的成成立，行为为人仍构成成故意犯罪罪。此说的的理论基础础是：(11)国民应应当知晓法法律;(22)“不知知法不赦”、“不不知法有害害”的罗马马法谚;(3)以违违法性的意意识为故意意的要件会会招致法律律松弛。(23) 其二，违违法性意识识必要说(严格故意意说)。认认为故意的的认识内容容不仅包括括对犯罪事事实的认识识而且包括括对行为的的违法性的的认识。行行为人如果果没有认识识其行为的的违法性，就就不构成故故意犯罪;如果行为为人对这种种没有认识识违法性有有过失，而而刑法又有有
30、处罚过失失犯罪的规规定的话，就就按照过失失犯罪处理理。否则，就就按无罪处处理。因此此，违法性性认识是成成立故意的的必不可少少的本质要要素，是故故意与过失失的分水岭岭。(244) 其三三，法律的的过失准故故意说。认认为故意以以有违法性性认识为必必要，但如如果行为人人虽然没有有违法性认认识，却对对此有过失失的话，这这是一种法法律的过失失，对于这这种“法律律的过失”应应当与故意意同等看待待，按故意意犯罪处理理。在存在在违法性错错误时，虽虽然阻却故故意，不成成立故意犯犯罪，但却却要按照故故意犯罪处处理。(225) 其其四，限制制故意说(违法性认认识的可能能性说)。认认为故意的的成立，违违法性认识识是不
31、必要要的，只要要行为人具具有违法认认识的可能能性就足够够。在行为为人存在违违法性错误误时，还要要具体分析析行为人是是否有违法法性认识的的可能性。有有违法性认认识的可能能性，则构构成故意犯犯罪;没有有违法性认认识的可能能性，不构构成故意犯犯罪。(226) 其其五，责任任说。认为为违法性认认识及认识识可能性不不是故意的的要素，而而是独立于于故意之外外的责任的的要素。故故意的成立立，无需违违法性认识识，但如果果行为人没没有违法性性认识且没没有认识的的可能性，阻阻却责任;有认识的的可能性则则减轻责任任。在行为为人存在违违法性错误误的场合，在在构成要件件评价阶段段，仍可认认定为构成成故意犯罪罪，但如果果
32、行为人没没有违法性性认识的可可能性，则则在责任阶阶段，排除除责任;如如果有违法法性认识的的可能性，则则减轻责任任。责任说说目前在德德、日刑法法学界已有有众多的追追随者，并并且德国法法院也采此此说。(227) 其其六，折衷衷说。认为为行为人不不知道自己己的行为违违法，一般般都不能作作为排除犯犯罪的理由由。因此，在在一般情况况下，行为为人对违法法性的认识识，不是故故意成立的的必须的内内容。但是是在以下情情况：(11)行为人人认为自己己行为属于于刑法中的的“正当行行为”，在在一般情况况下具有排排除犯罪故故意的效力力;(2)在行为人人尽最大努努力仍不可可能得到对对法律规定定的正确理理解的情况况下，行为
33、为人不知道道法律的具具体规定，也也可以作为为排除犯罪罪的理由;(3)尽尽管对违法法性的认识识不是故意意的内容，但但如果行为为人既不知知道自己的的行为违法法，也不知知道自己的的行为具有有社会危害害的话，也也应该排除除犯罪的存存在。(228)大陆法法系各国的的立法、司司法实践逐逐渐地摆脱脱了“不知知法不免责责”原则的的影响。以以下分别加加以说明：(一)意大利刑刑法关于违违法性错误误的规定意大大利刑法典典第5条条规定：“不不得因不知知法律而免免除刑事责责任。”这这是在大陆陆法系刑法法中最为典典型地体现现“不知法法不免责”原原则的立法法例。但这这一规定已已被意大利利宪法法院院19888年第3664号判
34、决决宣布为部部分违宪。根根据该判决决，在行为为人尽最大大努力仍不不可能得到到对法律规规定的正确确理解的情情况下，行行为人不知知道法律的的具体规定定，也可以以作为排除除犯罪的理理由。(229) 对对此，意大大利著名刑刑法学家帕帕多瓦尼指指出：该判判决的内容容在实践上上结束了是是否应将危危害行为作作为故意认认识对象的的讨论。行行为的“客客观违法性性”应该是是故意的认认识对象之之一，因为为它是使典典型事实成成为犯罪的的法定条件件。(300) 尽管管意大利宪宪法法院的的判决宣布布意大利利刑法典第第5条部分分违宪，在在不具有知知法的可能能性的情况况下不得适适用刑法典典第5条，但但是多数刑刑法学者认认为：
35、行为为人不知道道自己的行行为违法，一一般都不能能作为排除除犯罪的理理由。因此此，在一般般情况下，行行为人对违违法性的认认识，不是是故意成立立的必需内内容。(331)(二)德国刑法法关于违法法性错误的的规定在19952年33月18日日联邦法院院刑事联合合部对一个个案件的决决定中，对对故意成立立条件的解解释清楚地地表明：禁禁止的错误误，在不能能避免时，就就阻却责任任;在能够够避免时，不不阻却责任任，但可以以使责任减减轻。(332)德德国刑法典典第177条规定：“(法律律上的认识识错误)行行为人行为为时没有认认识其违法法性，如该该错误认识识不可避免免，则对其其行为不负负责任。如如该错误认认识可以避避
36、免，则对对其行为依依第49条条第1款减减轻其刑罚罚。”(333) 不不可避免的的法律认识识错误可以以免责，而而可以避免免的法律认认识错误只只能减责。德德国著名刑刑法学家耶耶赛克在评评论这一规规定时指出出：“我们们首先可从从反面推论论，该规定定已经明确确地将不法法意识作为为完全责任任非难的前前提。该规规定所积极极肯定的是是禁止的错错误：如果果行为人欠欠缺不法意意识，若其其不知是不不可避免的的，他所为为的是没有有责任的行行为(第11句)，行行为人若能能够避免错错误，则故故意的构成成要件所对对应的刑罚罚将根据刑刑法典第449条第11款的规定定予以减轻轻处罚(第第2句)。因因此，不法法意识构成成责任非
37、难难的核心。因因为无论是是否充分了了解面临的的法律规范范而作出行行为决意，本本身便表明明欠缺法律律心理，正正是由于该该欠缺才对对行为人进进行谴责。法法律规范发发出的法忠忠诚呼吁，应应当对行为为人的意志志形成产生生直接的作作用和影响响。有意识识反抗法律律者，表明明一个认真真的国民背背弃对受刑刑法保护的的法益的尊尊重要求。但但是，即使使行为人欠欠缺完全的的责任非难难所必要的的不法意识识，换句话话说，即使使存在禁止止错误，也也同样能够够考虑责任任非难，当当其错误是是可以避免免的便属于于该种情形形。”(334)(三)日本刑法法关于违法法性错误的的规定作为责责任故意的的要件，不不需要违法法性意识，这这是
38、过去有有力的见解解，但是，今今日的学说说几乎不采采用它。(35) 日本刑法法是更接近近于违法性性认识不要要说的，11974年年的改正正刑法草案案第211条规定：“虽不知知法律，也也不得认为为无故意，但但根据情节节可以减轻轻其刑(第第1项)。不不知自己的的行为为法法律所不允允许而犯者者，就其事事有相当的的理由时，不不罚(第22项)。”日日本刑法典典第388条第3款款规定：“不不得因不知知法律而认认为没有犯犯罪的故意意，但根据据情节可以以减轻刑罚罚。”(336) 居居于主流地地位的判决决一般采用用违法性的的意识不要要说的立场场，但也有有许多下级级法院在判判例中开始始承认法律律错误在具具有“相当当理
39、由”时时，可以阻阻却故意和和责任，违违法性意识识不要说的的立场也开开始动摇。从从昭和400年开始，下下级法院不不断根据限限制故意说说或责任说说的立场，作作出“在违违法性错误误上，具有有相当理由由的场合，就就不成立犯犯罪”的判判决。此后后，日本最最高法院在在19788年和19987年的的两个判决决中都肯定定了在具有有相当理由由的场合，没没有违法性性就不成立立犯罪的见见解。(337)(四)法国刑法法关于违法法性错误的的规定18110年法法国刑法典典对违法法性认识问问题未作规规定，但在在司法实践践中推定公公民知法。11994年年法国刑刑法典第第1223条指出出：“能证证明自己系系由于其无无力避免的的
40、对法律的的某种误解解，以为可可以合法完完成其行为为的人，不不负刑事责责任。”法法国学者在在评论这一一规定时指指出：过去去，法国刑刑事法律有有一个始终终得到最佳佳保障的信信条，那就就是：不考考虑(行为为人)“对对法律的误误解”。我我们知道，按按照最高司司法法院原原来的意见见，所谓“对对法律的误误解”既不不能构成“具具有证明行行为人不受受刑事追究究之效力的的事实”，也也不构成“得得到法律承承认的理由由”。这一一规则甚至至扩张到行行为人对法法律的“不不可克服的的误解”(不可避免免的误解)。所谓“对对法律不可可克服的误误解”，是是指被告不不可能通过过自己了解解情况，或或者不可能能通过向第第三人了解解情
41、况来避避免其错误误(误解)。尽管最最高司法法法院曾作过过一项判决决，似乎承承认“不可可克服的误误解”可以以看成是行行为人不受受刑事追究究的原因，但但是，法院院后来作出出的判决更更加具有限限制性：在在后来的案案件判决中中，最高司司法法院即即使承认“误误解具有不不可克服性性”，但仍仍然排除将将这种误解解作为“不不受刑事追追究的原因因”。最高高司法法院院之所以采采取这种严严厉立场，完完全是出于于社会生活活必要。然然而，理论论界却对法法院判例采采取的这种种“不可弯弯曲的立场场”提出了了批评，特特别是在行行为人产生生“对法律律不可克服服的误解”的的情况下，这这种立场更更有待批评评。对一个个公民来说说，要
42、想尽尽知在政政府公报发发布的无数数法律条文文那可是太太困难了。正正因为如此此，新刑法法典最后草草案的制定定者在第442条中增增加了一项项条款：“能能够证明自自己系由于于其不可能能避免的对对法律的误误解，以为为可以合法法完成其行行为的人，不不负刑事责责任。”(38) 从法国刑刑法规定来来看，虽然然在立场上上确认了“不不可克服的的法律误解解”可以阻阻却责任，但但对不可克克服作过于于严格的限限制解释，仍仍然会消解解这一规定定的意义。三、“不不知法不免免责”原则则在我国的的嬗变与理理性选择我国刑刑法未规定定违法性错错误及其处处理原则。刑刑法学界一一般将法律律错误称为为法律上的的认识错误误或违法性性认识
43、错误误，指行为为人对自己己行为的性性质及法律律后果所作作的主观评评价与法律律规范的评评价不一致致。具体来来说包括三三种情况：(39)(1)行行为本不构构成犯罪，但但行为人却却误认为自自己的行为为是犯罪;(2)行行为本身构构成犯罪，行行为人却认认为自己的的行为不是是犯罪;(3)行为为人对自己己的行为在在刑法上的的罪名、罪罪数、量刑刑等方面存存在不正确确的理解。可可见，我国国刑法理论论所讲的违违法性认识识错误既包包括行为人人对行为性性质的认识识错误，也也包括对法法律后果的的认识错误误;不仅包包括对自己己的行为违违法性的错错误认识，而而且包括行行为人对自自己的行为为合法性的的认识错误误。其中的的“法
44、律”特特指刑法，因因此，违法法性认识错错误实质上上是指刑事事违法性的的认识错误误。其实，在在我国上述述法律上的的认识错误误的三种情情形中，第第一种情况况、第三种种情况与犯犯罪的成立立与否无关关，只有第第二种情况况才是国外外违法性错错误所研究究的内容。近年来来，我国刑刑法学界对对违法性认认识错误的的研究主要要集中在违违法性认识识是否犯罪罪故意的认认识内容和和违法性认认识错误是是否阻却故故意两个问问题上。其其主要观点点与国外基基本相同，但但在内涵及及表述上却却存在较大大区别：其其一，违法法性认识不不必要说。认认为违法性性认识不是是故意的内内容，不阻阻却故意的的成立。其其主要理由由是：我国国刑法规范
45、范与我国社社会主义的的行为价值值观、是非非观是一致致的，危害害社会的行行为及其结结果达到一一定严重程程度就会被被刑法所禁禁止、所制制裁，具有有正常理智智的公民都都会了解这这一点。因因此，违法法性认识是是人们应当当知晓的范范畴，不存存在有无的的问题，故故不需要考考察有无违违法性认识识。(400) 其二二，违法性性认识必要要说。认为为违法性认认识是故意意内容，阻阻却故意成成立。(441)“根根据我国刑刑法主客观观一致的原原则，如果果某个人不不知道，而而且显然没没有可能认认识到自己己有意识的的行为是违违法的，因因而也不可可能认识到到它的社会会危害性时时，应该认认为是无认认识，那就就是意味着着该行为欠
46、欠缺意识因因素，就不不能认为他他有罪过，也也就不能认认为他构成成犯罪。”(42) 其三，违违法性认识识可能性必必要说。认认为违法性性认识的可可能性是故故意成立的的要件，阻阻却故意的的成立。如如果有充分分理由表明明行为人虽虽然认识了了行为事实实，但确实实不知且根根据当时的的情况也不不可能认识识行为是触触犯刑法的的，就不构构成犯罪的的故意。(43) 在我国上上述学说中中，“违法法性认识不不必要说”是是通说。纵纵观世界各各国违法性性错误理论论和实践的的发展状况况，我们可可以看出如如下发展趋趋势：其一一，逐步修修正其违法法性错误的的理论与实实践，使之之更加符合合其国情。其其二，在坚坚持“不知知法不免责
47、责”原则的的前提下，允允许大量的的免责或减减轻责任情情形的存在在。其三，严严格限定不不知法律免免责的条件件，以避免免以不知法法律为理由由而逃避刑刑事责任。在在这样的时时代背景下下，我国违违法性错误误理论也应应当与时俱俱进，汲取取国外违法法性错误的的最新理论论研究成果果和立法、司司法经验加加以修正。首先，“违违法性认识识不必要说说”的立论论依据并非非完全科学学、合理，存存在令人难难以信服之之处：其一一，“违法法性认识不不必要说”已已不适应社社会形势发发展的需要要。“不知知法不免责责”的原则则是在社会会生产力发发展水平相相当低下、法法律关系简简单且总量量不大、自自然法在法法律体系中中占据主要要地位
48、、统统治阶级还还可以经常常采用超法法律手段来来解决被统统治者的刑刑事责任问问题的社会会历史条件件下产生的的。从200世纪初期期开始的近近一百余年年来，人类类在科学技技术、政治治、经济、文文化等各方方面都取得得了巨大的的成就，社社会生活发发生了根本本变化，法法律已经成成为社会管管理必不可可少的重要要手段，法法律类别被被不断细化化，新的法法律层出不不穷，法律律条文更是是数不胜数数。不仅一一般公民无无法知晓国国家的全部部法律规定定，产生法法律认识错错误在所难难免;即使使是专门从从事法律服服务工作的的律师也只只能熟悉部部分法律，需需要专业分分工。“在在当代经济济发展迅速速、社会变变动加快的的时代背景景下，情况况就不同了了。新的法法规不断涌涌现，一年年的立法量量超过工业业革命前一一个世纪甚甚至几个世世纪的立法法量。人们们很难在有有限的时间间内了解那那么多的法法律，特别别是有些专专业性条例例和行政性性法规，它它们同千百百年来逐渐渐形成的道道德规范联联系很少，因因而不容易易凭社会习习惯和生活活常识来判判断这种行行为是否违违反法律。所所以在这种种背景下，如如果不看具具体情况再再死守不不知法律不不免罪这这个原则，有有时就会同同人情道理理相悖。”(44) 当然，笔笔者也注意意到，关于于违法性认认识的程度度，即其中中“法”的的内涵与外外延有“实实质违法性性