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1、商业银行风险处置中的股东权规制摘要：如何权衡审慎监管与股东权，是国内外商业银行风险处置面临的共同难题。我国相关立法与实践逐步实现法制化转型，需厘清股东权规制的法理与制度逻辑。权责机关随着商业银行风险演变，渐次介入其公司治理机制，采取以限制股东权利为主的规制措施，重新配置股东的权利、义务与责任。权责机关依法享有宽泛的权力，但其自由裁量缺少实体与程序的约束。国际准则及国外法律注重股东权规制的合法性、合理性与时效性，有效地约束权责机关的自由裁量权。我国需基于股东权规制的特性，借鉴国际最佳实践，吸取金融风险防控与处置的经验与教训，细化适用条件、权力分配、具体措施与实施程序等规则，实现大股东规制与维护公
2、共利益的平衡。关键词：商业银行 风险处置 股东 权责机关 规制一、待解问题:审慎监管与股东权的权衡自美国次贷危机、国际金融危机以来，商业银行的“治理失灵”和“监管失灵”备受关注。学界和实务界探讨大股东道德风险、滥用权利的规制对策。巴塞尔银行监管委员会（Basel Committee on Banking Supervision, BCBS）倡导股东优先分担损失，限制被处置银行股东的权利。1金融稳定理事会（Financial Stability Board,FSB）强调赋予处置机构较大处置权力，可以限制或废除股东权。2各国借鉴国际最佳实践，不断完善商业银行风险处置机制，强化对大股东的权力规制。在
3、我国，商业银行的股权管理与处置一直是金融改革的重点，近几年又成为金融风险防范化解攻坚战的重点难点所在。2017年以来，人民银行、监管机构落实中央会议精神，不断完善商业银行风险处置机制，持续加强股权管理与股东监管。股东权规制的规则与实践由政策化向法制化逐步转型。然而，现行法律制度对规制举措、利益协调等付之阙如，不能全面阐释风险处置与股东权规制的内涵与关系，凸显股东权规制法理研究的不足。强化商业银行大股东的权利规制，宜从公司治理与监管双管齐下3，优先适用市场化处置，审慎运用行政干预，实现有效处置风险、减少公共救助成本、遏制股东道德风险等目的。4权责机关因之享有较宽泛的自由裁量权，根据风险状态逐步介
4、入商业银行的公司治理机制，调整和限制大股东的行为。这类规制涉及不同主体的利益协调，需要处理好权力与股东权、股东利益与公共利益的辩证关系。本文结合我国商业银行风险处置的历史与现实，剖析制度与实践中股东权规制的内在规律与制度逻辑，比较与借鉴国外实践与规则，探索依法规制股东权的路径。二、股东权规制制度与实践的逻辑演变（一）股东权规制方式的演变1.强势行政干预。在银行业改革初期，我国实行专业银行制度，并未实施银行股份制改革，未形成分业监管体制与现代银行体系。1998年至2002年，人民银行采取差异化的股东权规制措施，处置了高风险城市信用合作社。有暂时流动性支付困难的机构自我救助，追缴股东欠款和占款，要
5、求股东追加投资。对出现支付困难、亏损额不大的机构，对股东采取清产核资、核销呆账坏账、查清责任等措施。对严重资不抵债、不能支付到期债务的机构，实施行政关闭或司法破产，依法追究违法违规的股东等责任人。52.行政干预与市场化处置结合。在城市商业银行风险处置中，地方政府、人民银行、监管机构等联合行动，结合行政干预与市场化处置，妥善解决了股权集中、股东关系贷款多和大股东掏空银行等引发的金融风险。例如，1998年，威海市政府主导，引入山东高速投资集团，作为威海商业银行的控股股东。2003年，吉林省政府引导信用社并购成立吉林银行，以新股置换旧股。2007年，重庆市政府牵头重组万州商业银行，股东出资设立风险资
6、产处置信托计划，以减持、以股抵债清理股权。过度的行政干预也会使风险处置产生更大问题。又如，海南省政府要求海南发展银行兼并了28家有问题的城市信用社。因组建基础薄弱、违法违规经营和兼并后负担加大等问题，该行严重资不抵债。3.中小银行处置中股东权规制。2018年以来，随着我国严监管要求的深入落实，部分中小银行逐步暴露出问题。人民银行、银保监会等合作，采取多种股东权规制措施，有效地化解了包商银行、恒丰银行和锦州银行的危机。其一，2019年至2020年，包商银行被人民银行、银保监会联合实施接管，实施了清退涉明天集团的问题股权和股权重组等措施。新设的蒙商银行、徽商银行收购承接该行及其分行的资产负债，对包
7、商银行实施破产，由存款保险公司与多家银行、相关部门及企业联合发起设立蒙商银行。6其二，2019年，在山东省委、省政府主导下，政府注资、发行新股，重组恒丰银行，非公开发行1000亿股普通股。中央汇金公司、山东省金融资产管理公司、新加坡大华银行分别认购了相应的股份。7其三，2019年，人民银行、银保监会与辽宁省政府联合主导锦州银行资产重组，成方汇达公司、辽宁金融控股公司达成认购协议，认购该行定向增发的股份。8在这三家银行的处置实践中，我国逐渐形成了依法有序的处置机制，对股东权的规制逐步法制化。（二）股东权规制规则的完善针对以往处置实践中任意性较强、缺少明确性和威慑力等问题，银行业监督管理法（以下简
8、称银监法）借鉴了国际最佳实践，赋予监管机构在早期纠正中规制股东权的权力。我国银行体系的股权多元化、股东异质化日趋明显，增加了银行业治理难度。2013年以来，一些中小银行大股东滥用权利谋取私利，银行已沦为其“提款机”，曝出违规持股、违规关联交易、骗贷等丑闻，严重威胁商业银行的安全与稳健运营。为全面治理商业银行股权管理乱象，监管机构制定了商业银行股权管理暂行办法（以下简称办法），9权责机关可要求银行自救，也可实行行政干预；当股东及其关联关系人不配合风险处置，使商业银行违反审慎经营规则的，监管机构也可采取相应规制措施。银行保险机构恢复和处置计划实施暂行办法要求相关银行报送恢复与处置计划，对股东权规制
9、提出新要求。10商业银行法修改建议稿确立了早期纠正、风险处置与退出等制度，拟定了具体股东权规制措施。尽管制度不断强化监管机构处置权力，树立市场化处置优先、股东优先分担损失等理念，但规制股东权仍缺少可操作性强的规则。从国内的立法与实践演变看，股东问题是我国银行业与生俱来的问题。早期银行尚未形成公司治理机制，存在较强的行政属性和准公共机构属性，其风险的生成和扩散都将给经济社会带来重大影响。权责机关实施强势行政干预，倾向于以行政方式规制股东权。随着金融改革措施的逐步落地，我国不断完善现代银行体系和监管体制，促使各类商业银行建立健全公司治理机制，强势行政干预已不符合业态发展。权责机关规制股东权，限制和
10、调整股东行为，及时处置商业银行风险，实现其安全与稳健经营。但权责机关必须遵循法定程序和权限，不得过度侵害大股东的合法权益。因此，有必要诠释商业银行风险处置中规则的法理与制度逻辑，明确股东权规制的行使条件、程序、强度与作用范围。三、股东权规制的法理剖析与制度构造权责机关享有较为宽泛的自由裁量权，可以强制或非强制手段限制股东权利、增设股东义务与责任，其目的是及时处置商业银行风险。在我国的商业银行监管和处置法中，规则条文存在诸多空白与表达模糊，似乎刻意保持一种“建设性模糊”，部门规章却有意或无意地扩张处置权力。这种矛盾反映了强化规制的现实需要与法理、制度缺失的困惑。因此，需进一步归纳、借鉴国内外立法
11、与实践，明确股东权规制的目标与定位，厘清其法律属性与制度构造。（一）目标与定位：处置商业银行风险1.目标厘清：有效处置和有序处置。商业银行风险处置是当商业银行不可持续经营或不可能持续经营时，为确保关键金融服务和金融秩序不受影响而采取的行动。11针对大股东的权利规制是风险处置中的重要措施，遏制大股东的道德风险与投机行为。金融控股公司、自然人大股东谋取私利，促使经理人采取过度冒险决策，对商业银行危机起到推波助澜的作用，12暴露了欧美国家银行公司治理和风险处置机制的缺陷。为应对“大而不能倒”及其衍生问题，BCBS、FSB指引及各国立法确立有序处置机制，强调处置机构可废除和中止股东相关权利，促使股东优
12、先吸收损失、积极救助银行。13设立商业银行风险处置制度，使股东、特定债权人按照债权位阶吸收损失，预防商业银行风险苗头演变为实质风险，使商业银行恢复正常状态；或使救助无望的银行有序退出市场，避免并购、撤销或破产使股东等主体遭受极大损失。权责机关被赋予较为宽泛的处置权力，可以对商业银行、股东、董事及高管等采取权利规制措施，及时、有效地调控商业银行各方利益，保持风险处置期内公司治理机制有效运作。因此，股东权规制是为实现商业银行风险处置目的，权责机关针对银行大股东实施的规制行为。这种规制以限制权利为主，也包括增设股东义务或责任，是强制行为和非强制行为的总称，呈现从预防到处置功能逐渐强化的特点。2.体系
13、定位：针对股东的风险处置措施。现代政府通过宏观调控、市场规制和公共投资等履行经济管理职能，以公共机制弥补市场机制的缺陷。14在商业银行风险处置中，权责机关根据法律授权行使市场规制权，从微观层面规制股东行为，规避和处置大股东道德风险与投机行为引发的各类风险。我国商业银行的风险处置涉及银监法商业银行法等法律制度，散见于系统重要性银行、金融控股公司等监管制度。结合各项规则，运用历史沿革解释与体系化解释，不难厘清股东权规制在商业银行风险处置中的定位。办法第二十四条、第四十八条源于银监法第十三条、第三十七条，股东配合风险处置；相关股东不配合风险处置时被责令转让股权、限制治理权。监管机构、处置机构有权自由
14、裁量风险处置方式，对股东权利采取各类规制手段。梳理我国法律、规章和规范性文件，有关条文可按照功能分为四类。其一，日常监管、风险防范阶段的早期纠正措施，涉及银监法第三十七条、商业银行资本管理办法（试行）第一百五十三条至第一百五十七条、存款保险条例第七条，根据风险状况依次规制股东的财产权或治理权，敦促大股东恪守公司治理职责，发挥其在防范和化解商业银行风险中的作用。实践中，基层央行以风险提示函，要求法人银行大股东补充资本，及时报告关联交易等情况。其二，风险处置阶段的规制措施，涉及银监法第三十七条、存款保险条例第七条第六款，仅规定存款保险机构处置风险的自由裁量权。具体规制措施适用监管文件，如银行核心一
15、级资本充足率跌破5.125%时，触发减记程序，核销股东权。商业银行法修改建议稿整合监管文件的规制规则，意欲将减记或转股等规制措施法定化。其三，在流动性救助中，人民银行规章要求股东制定救助方案、承诺增资扩股或提供担保。15其四，依照商业银行法银监法公司法等法律，权责机关可在接管、机构重组和破产中实施股东权规制措施。商业银行法修改建议稿细化接管程序，规定限制股东权、强制转让股东权等措施。（二）法律属性：有别于传统行政行为1.行为方式：强制与非强制方式相结合。16商业银行要事先提交恢复与处置计划，事先安排银行救助、再融资等事项。人民银行要求系统重要性银行报送恢复与处置计划，涉及股东救助、限制权利、承
16、担额外责任等内容。新设银行的发起人在发起人协议或公司章程中约定，制订资本补充计划，约定要承担的剩余风险。如华瑞银行等民营银行的发起人，就在协议或章程中约定了股东承担剩余风险、补充资本等义务。17控股股东、主要股东以书面承诺维持资本、救助银行。监管机构审查这些股东自治协议，评估银行救助方案的可处置性，认可其中的注资、救助或处置承诺，要求银行或大股东及时更新或修订。当商业银行处于风险状态，触发约定事件时，发起人、控股股东或主要股东将依照约定采取注资、救助等措施。监管机构经可处置性评估后，对不符合要求或过时的承诺提出修改意见，提出审慎监管要求，认可这类协议的法律效力。在早期纠正中，监管机构以资本监管
17、指标为依据，采取逐步强化的股东权规制措施。在银行救助中，优先适用资产或股权交易、债转股等市场化手段。这类措施在股东约定时是非强制性规制行为，在适用法律规定时属于强制性规制行为。18在银行市场退出中，权责机关优先采取市场化处置方式。并购行与合并行之间协商一致的并购是非强制性行为，对股东权并购适用合同法、公司法及证券法的规制措施。权责机关主导的并购虽遵循一般并购交易规则，却必须接受准入、反垄断等严格监管。撤销关闭或破产清算都属于权责机关运用公权力的强制性行为。权责机关依据法律授权，依据商业银行风险演变态势确定，自由裁量是否采取强制措施。2.行为属性：介于民事行为与行政行为之间。权责机关采取核销、转
18、让或限制等方式规制股东权，让股东承担额外的义务与责任。19这类规制行为介于民事行为和行政行为之间，具有不完全的平等性和不完全的命令服从性。20监管机构、处置机构依法定职权行使监管和处置行为，不完全是行政命令，也并非行政强制和行政处罚，难以归划为传统意义上的行政行为。21监管机构在实施早期纠正时，要求大股东制订资本补充计划或限制分红，限制股东权利或设定股东义务。当触发优先股转换、债转股等自救机制时，产生稀释股东财产权、影响股东治理权的客观效果。这类自救行为并不符合行政命令的要件。大股东遵循自治协议，依照“生前遗嘱”约定补充资本或分担风险，并非遵循行政命令。当商业银行撤销关闭或破产清算时，大股东几
19、乎丧失了一切权利，只有配合权责机关的义务，这时的规制措施属于行政强制。当权责机关与大股东以约定方式处置风险时，双方形成了行政合同关系。所有的风险处置方式都属于权责机关履行法定职责的行为，应遵循法无授权不可为、法定程序等要求，符合行政行为的合法性与合理性。3.主要功能：缓解信息不对称和稳定作用。在商业银行风险处置中，股东权规制发挥“调制解调器”和“内在稳定器”作用。22权责机关规制股东权利，旨在解决股东、经营管理层委托关系形成的信息不对称，避免商业银行风险引发的公司治理失灵，发挥“调制解调器”作用。商业银行的股东权源于股东与其他主体的契约，设定股东的权利、义务和责任，促使股东依法规范出资、持股、
20、转股等行为。股东不参与经营管理决策，通过股东会参与公司治理。商业银行内部存在“双重委托关系”，容易形成股东之间、股东与经营管理层之间的信息不对称。公司法禁止大股东滥用权利和背信行为，设置董事会、监事会、诉讼维权等制衡机制。23经营管理层容易被大股东控制，使公司治理机制失灵。监管机构在监管和处置中对大股东提出较高要求，旨在缓解大股东与利益相关者之间的信息不对称，也遏制其道德风险和投机主义行为。股东权规制也发挥了“内在稳定器”作用。股东天然存在着追求盈利的动机。在有限责任制度的庇护下，大股东容易利用控制权或影响力迫使董事会、经理人作出非理性决策，采取过度冒险经营行为，威胁商业银行的安全与稳健经营。
21、商业银行极易受到负面消息或风险的影响，单个银行的风险容易发生传染效应，“大而不能倒”银行更易引发系统性金融风险。一旦商业银行产生危机，需要监管机构等权责机关迅速行动，最大限度地减少风险的负面影响。当商业银行处于风险之中时，市场与私法机制自治失灵，司法救济程序不经济，权责机关限制大股东权利，设置股东的额外义务与责任，调和股东与各相关方的利益纷争，保障关键金融功能，维护市场信心和宏观金融安全。（三）制度构造：针对大股东的利益调整机制1.主要受制主体是商业银行大股东。商业银行大股东是股东权规制的主要受制主体，应以其持股比例或影响力进行界定。控股股东、主要股东当然是大股东，24发起人、有影响力的自然人
22、股东是大股东，控股或有影响力的法人股东和国有股东也是大股东。25其中，法人股东不仅包括银行集团、金融控股公司，也包括运营金融产品的特殊机构。与中小股东相比，大股东处于资金、决策和信息的强势地位，对商业银行的控制力和影响力更强，具有不当行使权利的内在动力和倾向。大股东行为的负外部性更强。此外，大股东在银行风险处置中可能会利用其优势地位，借助信息不对称侵害中小股东的合法权益。2.主要目的是协调利益冲突。风险预防和控制的理念伴随着银行经营管理的始终。各国法律制度对商业银行股东权实施全方位规制，不同阶段规制的价值取向和重点不同，协调与平衡股东与其他主体的利益关系，防控大股东行为引发的利益冲突。在准入阶
23、段，监管机构设置设立或入股银行的资格、金额、持股形式等条件，规制商业银行投资者或发起人的投资行为，防范设立银行时的投机风险。我国监管机构近年来排查股权风险，强化对股东的穿透式监管，要求大股东层层说明实际持股人。在商业银行正常运营阶段，主要是公司治理机制发挥重要作用，平衡股东与股东、股东与债权人等主体之间的利益冲突，控制大股东不公平侵害行为，保护中小股东的合法权益。在商业银行风险处置中，大股东冒险行为和投机行为引发的利益冲突更甚于平常，容易促使管理层罔顾银行问题、采取冒险经营行为，这些利己行为容易导致系统性风险，影响金融市场信心和金融稳定。如果不注重规制股东权利，则会导致银行问题扩大化，甚至引发
24、银行破产倒闭，对社会公共利益造成极大的损害，因而经济安全和秩序在此时居于优先地位。实施股东权规制，更注重维护金融稳定，防范系统性风险，保障关键金融功能运作，维护金融市场信心。四、我国股东权规制规则的现状与不足（一）适用条件简略在商业银行风险处置的过程中，适用股东权规制措施应当符合启动条件、对象条件、适用前提等条件。银监法办法等均未明确风险处置的启动条件。判断商业银行风险状态，是监管机构或处置机构的审慎监管职责，也是其依法自由裁量的事项之一。判断基础是审慎经营规则，现行法律对此规定不甚明确。银监法第二十一条以概括与列举的方式，规定了审慎经营规则的主要内容，包括但不限于资本充足率、风险管理、关联交
25、易等方面，26约束股东及关联关系人的准入、退出、股权交易等行为。具体指标值散见于各类监管规章和规范性文件。商业银行法修改建议稿第四十六条规定宏观审慎监管和风险管理，还需要统合宏微观审慎监管规则进行判断。办法以三个条文规定了股东权规制的适用条件，在适用前提、适用对象等方面存在差异。办法第十七条、第二十四条、第四十八条分别规定了“责令改正”“责令转让股权”“限制股东权”等措施。其适用前提都是股东不配合风险处置，使商业银行违背审慎经营规则，未在规定期限内改正；或严重危及银行稳健运行，侵害银行利益、存款人利益及客户利益。其中，“不配合风险处置”“违背审慎经营规则”的认定较为模糊。股东与关联关系人“不配
26、合”，包括未能履行风险处置义务、未完全履行义务及怠于履行义务。监管机构或处置机构的要求应当是处置商业银行风险所必要的，且并未超出该机构的法定权限范围。办法第二十四条要求所有股东积极配合风险处置，监管机构采取风险处置或接管等措施。第十七条仅要求转让主要股东的股权。第四十八条要求股东及其关联关系人责令改正。其中，“责令改正”的适用对象是股东及关联关系人，可按照“实质重于形式”的原则进行识别。“责令转让股权”适用于控股股东，应当依照公司法第二百一十六条、办法第五十六条认定控股股东。27“限制股东权”也适用于中小股东。主要规制目的在于通过限制股东的治理权，遏制其不当关联交易等关系。这些规则存在适用对象
27、不一致的问题，差别化规制措施并未明确区分适用对象。（二）权力分配不明我国现行法律制度对各权责机关的规制权力缺少总体安排。中国人民银行法银监法规定，人民银行、银保监会都有防范和化解金融风险的职责，28有权主导商业银行风险处置的全过程，地方政府应当配合风险处置。存款保险条例赋予存款保险机构处置风险的权力。但现行制度并未明确规定这些机构规制股东权的权力。仅办法第二十四条、第四十八条规定，实施股东权规制的主体是银保监会或其省级分支机构。商业银行法修改建议稿试图从法律层面解决权力分配问题，仍需更明确、更具可操作性的规则及配套制度。现行法律制度中风险处置权力与职责边界仍不清晰。在早期纠正阶段，存款保险机构
28、、银保监会都享有纠正权力，对股东权利进行相应的规制。银保监会可进行结构化干预，采取预警到强制资本处理、接管或重组等措施。存款保险机构纠正权力缺少具体的、可操作性的明确指引。两机构的纠正权力应当是互补和协调的关系，而现行法律制度并未明确职责分工、适用范围、程序和措施。银保监会有权促成机构重组或接管。实践中人民银行等机构也参与其中。简略的法律条文并未规定股东权规制措施，尚需进一步厘清两机构的处置权力。人民银行、财政部门只有采取流动性支持或公共援助行动时，才能对商业银行股东提出附加条件。我国商业银行的破产清算制度属于混合模式，一般事项主要适用企业破产法公司法及相关司法解释，涉及商业银行的特别事项适用
29、商业银行法。法院虽主导破产清算的司法程序，却以监管机构先行处置为基础。我国尚未制定商业银行破产制度，缺少衔接性法律制度。（三）规制措施简略办法第四十八条将指示性参照规范、责令行为规范相结合，规定监管机构可在股东不配合风险处置时采取的规制措施，呈现补救性功能到惩罚性功能的逐步强化。29该条款使用了“有约束单一责令结构”和“条件并处结构”等制裁结构。30其中，“责令改正”是一种行政纠错机制，期限一般不宜超过商业银行风险处置的最佳时期。责令转让股权、限制股东权利属于监管强制措施，对股东权的规制强度与范围取决于风险处置方式。监管机构还可同时责令股东转让股权或限制治理权。银监法商业银行法只笼统地规定了股
30、东配合风险处置义务，并未规定监管机构的具体规制措施。监管规章及文件散布着各类规制措施，不仅效力层次较低，也未形成互相衔接与关联的体系。（四）实施程序缺失我国的商业银行风险处置程序大体上分为风险预警、早期纠正、接管、机构重组、撤销和破产等环节，各环节中仅有零星的、程序简略的股东权规制措施。在风险预警阶段，监管机构遵循审慎监管程序，限制股东的部分权利。监管机构在早期纠正中，根据商业银行资本管理办法（试行）中资本的不同阈值，31适用强度渐强的、梯次性的权利限制措施，甚至要求股东承担额外的义务。监管机构启动风险处置程序后，应当根据银行风险状况采取相应的规制措施，对不配合风险处置的股东采取规制措施。银监
31、法和办法仅规定了股东权规制的批准与解除程序，并未明确其启动条件、各环节具体措施的实施程序，其他法律、法规及规范性文件也只规定了简单的处置程序。适用办法第四十八条第十一款项时，监管机构应当依照银监法第三十七条的程序，商业银行、股东及关联关系人进行整改，经过监管机构验收后解除整改措施，恢复受限制的股东治理权。但控股股东已被转让股权的，不可恢复原状，无法适用解除程序。银保监会遵照银监法对问题银行实施接管或机构重组。当商业银行可能或已经发生信用危机时启动接管或重组程序，32限制股东的投票权等治理权，并在必要时核销股权或转让股权；在接管终止时，根据情况分别实施相应的股东权规制措施。33在撤销和破产中，依
32、照银监法商业银行法企业破产法等规定，依照法定程序限制股东的治理权或财产权。破产清算将会核销股东权，最终使股东其他权利归于消灭，仅享有剩余财产分配权。34我国尚不存在商业银行风险处置的统合性立法，呈现法律与政策并用、新旧制度并立、多层次规范共存等特点。风险处置不同环节存在一定程度的重叠，处置机关如何启动各环节缺少明确规定，需进一步厘清股东权规制的具体程序。五、比较法视野下股东权规制的具体规则（一）适用条件：量化与裁量标准并重商业银行处于风险状态，成为问题银行，是风险处置程序的启动条件。判断商业银行的风险状态，是启动程序、实施规制的前提。学界和实务界不存在统一的风险界定。巴塞尔银行监管委员会将风险
33、分为市场风险、流动性风险、操作风险、声誉风险和策略风险等类型，35可分别从监管指标、银行公司治理状况判定。在一般情形下，监管机构在日常监管中督促商业银行及时消除风险。当商业银行陷入资本不足等状态时，监管机构可对大股东等采取纠正行动，使银行恢复安全与稳健运行状态。当商业银行存在多重叠加风险或系统性风险，可能会导致银行破产倒闭或濒于倒闭的，对经济社会存在潜在影响，就需要监管机构启动风险处置程序。FSB倡导无法持续经营的标准。美国联邦存款保险法（Federal Deposit Insurance Act，FDIA）规定，联邦存款保险公司（Federal Deposit Insurance Compa
34、ny，FDIC）运用五级资本分类法、结合相关监管指标判断，分别在资不抵债、无清偿能力或监管性标准下启动风险处置程序。36欧盟法以监管性指标为核心，确定了银行处置程序的启动标准，需满足以下条件：商业银行已经失败或可能失败、各类救助措施无法阻止失败和公共利益需要。相关制度中明确了银行失败的界定标准，及银行可持续经营能力（viability）的评估程序。37美国法确立更明确、更具弹性和梯次性的量化标准；欧盟法在单一监管与处置机制下适度照顾各成员方的差异，赋予权责机关较大自由裁量权。（二）权力配置：权责机关的分权与制衡股东权规制一般属于监管机构或处置机构的法定职责。央行的处置权力旨在维护金融稳定、防范
35、系统性风险，或作为最后贷款人为问题银行提供流动性支持。存款保险机构主要负责防控系统性风险，在银行危机时赔付存款人损失，享有衍生的风险处置权力。当问题银行对经济社会的负面影响较大时，其他权责机关也将涉入其中。各机关之间权力的合理分配与协作，对商业银行风险处置的成效影响甚大。各机关应以有序、有效、及时处置问题银行为目标，统筹审慎监管、最后贷款人、存款保险、破产清算等职能，38依次介入问题银行的救助与市场退出。财政部门将主导国有化、公共资金援助等措施，不宜过多地干预银行的正常经营。政府在风险处置中可以稳定经济社会秩序。39对系统重要性银行实施风险处置时，监管机构、央行、处置机构等组成危机管理小组（C
36、risis management Group,CMG），负责跨境处置、沟通协调等事宜，各机关应按照各自职责协同救助银行。40这些权责机关只有履行其法定职责时，才能对大股东提出一定的附加条件，要求其为或不为特定行为。法院虽被动地涉入商业银行风险处置，但在一般机制中协助实施和强制执行处置措施，在特定机制中使处置或规制措施发生法律效力。41例如，在英国特别处置机制中，英格兰银行等须向法院申请管理令、破产令等令状，法院有权审查或否决申请，或签发相关令状。42美国FDIC可向地区法院申请临时禁令，解决中止或终止银行经营等措施执行难题。43法院在司法清算中裁判股东分担损失或分配所得财产。此外，法院在具体案
37、件裁判中享有对规制行为合法性与合理性的司法审查权。（三）具体措施：根据银行风险状况调整处置机关在风险处置中重新配置大股东的权利、义务与责任。风险处置程序可被分为前置程序、救助和市场退出阶段。早期纠正不能化解商业银行风险时，该银行将进入风险处置程序。在银行救助阶段，监管机构或处置机构的干预是渐进式的，优先适用市场救助，以减记、转股等方式吸收损失。其次采取财政援助、过渡银行与国有化等行政干预方式处置风险。其中，财政援助是以国家财政部门向银行注入资本，要求大股东提供担保或分担损失，以免产生公共救助中的道德风险。在实施国有化时，政府成为问题银行的股东，而原股东丧失了部分权利，甚至完全丧失所有权利，失去
38、股东资格。在相关立法例中，银行恢复与处置指令（Bank Recovery and Resolution Directive,BRRD）规定了诸多市场化处置工具及其适用规则。处置机构在实施资产或股权出售时，一般要符合公平市场交易条件。44处置机构以平等主体参与交易；在确保金融稳定或处置效果时可也采取强制交易。45在实施过渡银行或资产剥离时，处置机构无须经过股东同意，可强制转让其股权，同时限制股东的财产权和治理权。46在实施债转股时，处置机构首先要求大股东承担损失，依次将次级债、高级别债转化为股权，并吸收相应的损失，以转股、减记方式限制股东的财产权。减记、转股还需与更换管理层配套实施，调整银行内部
39、结构或经营方式，将限制股东治理权。47当救助无望的问题银行退出市场时，欧美国家一般适用并购重组、撤销关闭和破产清算。并购重组涉及资产、负债和股权变动，被合并银行的人格消灭。在实施并购过程中，大股东在自愿并购中享有有限的表决权等治理权，在强制并购中不再享有这类治理权。原股东成为存续银行或新设银行的股东，股东地位、股权结构均发生了变化，大股东的财产权益受到很大影响，其治理权也被削弱。在希腊阿尔法银行、比埃雷夫斯银行重组中，大股东的财产权、治理权就因重组方案产生变动。在对问题银行实施撤销关闭或破产清算时，大股东不仅将丧失治理权和财产权，也将分担银行的剩余风险，赔偿存款保险基金的损失或直接赔付存款人。
40、最终结局是无法破产重整、救助彻底无望的银行完全退出市场，正如美国第一州银行破产那样，大股东丧失一切权利。（四）程序设置：有序和渐进式规制欧美国家构建了商业银行的有序处置机制，渐进、有序地规制股东权。英国2009年银行法将特别处置程序分为银行稳定程序、银行破产程序和银行管理程序。为保障商业银行转让后资产或业务的正常运营，启动稳定程序、破产程序时，同时启动银行管理程序。英格兰银行作为银行管理人，实施资产转让或过渡银行等处置措施，采取停止分红、清算和解散银行等措施规制股东权。特别处置机制强调市场因素，形成权责机关与市场主体的互动，更注重权责机构间的互相制衡。48美国法赋予FDIC更宽泛的自由裁量权，
41、依据风险处置的需要和判断，针对股东实施不同强度的规制措施。如FDIC处置富兰克林国民银行风险时，就采取了承接与购买交易、资产剥离等措施，不仅使大股东股权发生变动，也使大股东的财产权因减记、转股发生变化，甚至使其转移股份所有权。2010年华尔街改革与消费者法案确立了有序清算等处置程序，强化了对银行控股公司及控股股东的要求。资产超过500亿美元的系统重要性银行和被保险银行，可由财政部长决定启动有序清算程序，FDIC行使处置权、任命接管人，可不经过股东和债权人同意行使处置权力。系统重要性银行按要求提交“生前遗嘱”。49这种机制旨在约束大股东等主体的投机行为，试图在遏制道德风险、避免公共救助和维护金融
42、稳定之间取得平衡。六、有序风险处置机制下的规则重构（一）明确设定适用条件启动商业银行风险处置程序，首先需要厘清监管与处置的前后相继关系，实现两类行为的合理衔接。相关法律制度规定时机、标准、阈值等要素，进一步明确风险处置程序的启动条件。我国可借鉴美国法的差别化启动标准，以审慎监管指标为主要依据，兼采判断资产负债表、流动性等标准，决定是否启动风险处置程序。我国还需明确风险处置中股东权规制的裁量基准，有效约束权责机关的自由裁量权。银监法商业银行法简要规定风险处置的目标、原则和方式，50并在商业银行风险处置条例中规定商业银行可处置性的评估程序，规定股东权规制中要考虑的各种因素；明确要求监管机构、处置机
43、构比较股东权规制的成本与收益，从中选择最优的、最小成本的处置方式。（二）合理分配规制权力以有序、及时、有效处置商业银行风险为导向，划定各权责机关的权力边界，厘清不同权责机关的职责范围，实现处置权力在横向和纵向上的合理分配。人民银行、银保监会主导商业银行风险处置全过程，一般由后者启动风险处置程序。两家机构都有权实施股东权规制。人民银行同时履行最后贷款人职责，为问题银行提供流动性支持，也参与对系统重要性银行、金融控股公司及附属银行的风险处置，以股东权规制为各类处置方式的附带条件。财政部门实施注资、国有化等公共救助，也可给股东设置部分义务。我国还需赋予各级政府稳定职能，减少商业银行风险处置对经济社会
44、的负面影响。各权责机关应形成协同处置风险的合力，避免权力竞争和推诿，过度侵害大股东的合法权益。法院是商业银行风险处置的最后防线，通过裁判银行破产案件和司法审查，以权利、义务与责任的重新分配调整大股东的行为，确保风险处置不会过度侵害股东的合法权益，又不会让股东滥诉影响银行风险处置进度。（三）精准适用规制措施结合具体的资本监管指标，判断商业银行风险特点及其演化态势，实施与之适配的股东权规制措施。在早期纠正中，以资本监管指标为判断标准，当资本充足率、核心资本充足率等指标低于比较充分标准时，股东应当采取补充资本等行动。在银行自救阶段，以股东事先约定的触发事件为准，分别适用减记、转股、债转股等机制。行政
45、干预救助以权责机关自由裁量适用条件。当问题银行处于市场退出阶段时，股东可按照市场化处置或行政干预的条件，分别承担权利限制、分担风险等义务。在采取购买与承继、债转股融资、并购、资产剥离等方式处置风险时，商业银行将会发生股东权转让或股权稀释，也会对银行公司治理结构产生影响。公司法等法律及时作出回应，实现股东权规制措施和公司法律制度的衔接与协调。我国还可以借鉴美国法的制定法和判例法规则，明确股东承担剩余风险等特别规制的适用条件。在商业银行风险处置中，大股东承担的责任突破有限的额度，控股股东适用“力量之源”、额外股款补缴、交叉担保等类似规则。（四）完善具体规制程序我国处置实践中长期存在“重实体、轻程序
46、”现象。完善商业银行风险处置制度，必须扬弃以往处置和规制经验，破除盲从国内外经验的“路径依赖”。结合国际最佳实践重构程序理性；制定符合正当程序原则的股东权规制规则。我国可在银监法中设置股东权规制的一般程序，并在商业银行风险处置条例中明确各项规制措施的具体程序与特别程序。根据商业银行的风险特点，整合相关规章、规范性文件的规定，形成早期纠正、救助和市场退出相互衔接的完善流程。明确界定各程序环节的功能定位。早期纠正属于处置前置程序，倡导通过纠正排除风险隐患。银行救助旨在恢复商业银行常态。当各方无法以纠正措施排除商业银行风险时，应当启动处置程序，分别实施股东救助、债权人救助、行政救助等环节；避免权责机
47、关过早介入救助引发银行、股东等主体的道德风险。银行退出实现负面影响最小化。当问题银行处于破产边缘时，应当启动市场退出程序，优先适用市场化退出；将强制退出作为最后的处置手段。明确具体规制措施的触发事件、适用程序和范围。构建较为完备的商业银行风险处置制度，是推进国家治理体系和治理能力现代化建设的重要组成部分。商业银行风险处置涉及股东利益与公共利益的权衡与协调，监管机构享有较大的自由裁量权，仍应恪守行政行为的合法、合理和正当程序等基本原则。现实社会复杂多变，商业银行风险瞬息万变，更适宜动态、灵活地进行处置。情势变化远远超出规则条文字义的涵射范围，这使任何规则都变得模糊、滞后。在实践中，需厘清商业银行
48、风险处置规则的文义、目的与适用范围，规范监管机构、处置机构的规制权力。妥善规制股东权利，以完善的商业银行公司治理与风险处置机制，巩固我国防范与化解金融风险的重大成就。注释：1 BCBS, Core Principles for Effective Banking Supervision, p.27, 资料来源：https:/www.bis.org/publ/bcbs230.pdf, 2021年6月20日访问。2 FSB, The Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, 资料来源：https:/www.imf.org/external/np/pp/eng/2012/082712.pdf, 2021年6月20日访问。3参见宋立：推进金融治理体系和治理能力现代化，载中国金融2020年第3期。4参见阳建勋：公司治理与银行监管互动中的银行股东道德风险规制，载现代法学2018年第4期。5国务院办公厅转发中国人民银行整顿城市信用合作社工作方案的通知（国办发1998140号）。6黄頔：人民银行