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1、银行在“借新还旧”业务中，如何降低操作风险？“借新还旧”又称“以贷还贷”，是指贷款到期（含展期后到期）后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为，是商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式。根据担保法及相关司法解释的规定，“借新还旧”情况下，保证人有可能免于担保责任。银行等金融机构应清楚地掌握何种“借新还旧”情形下保证人会免责，进而规范新贷款的操作，避免免责情形发生。一、借新还旧业务的法律特征借新还旧业务对银行而言，从账面资产来看是办理了一笔新的贷款业务，而且避免了追讨旧债的纠纷，还降低了不良资产，稳定了银行信用。但关于借新还旧的法律性质却有不同两种观点。一种观点认
2、为，借新还旧从本质上讲是对原借款合同中贷款期限、利率等条款的变更，其实质内容是对借款期限法律契约上的延长。其特殊之处在于该笔借款仅用于偿还前一笔到期借款，借款人只需继续向银行支付利息。这在效果上相当于给借款人的前一笔借款予以了延期，而且借款人不需要支付因借款逾期而产生的较高的利息。但另一种观点认为，借新还旧是两个借贷法律关系。直到2019年9月11日最高人民法院会议纪要公布，明确了借新还旧的法律性质是前后两个独立的借贷合同关系，而非同一个借贷关系的期限延长。根据会议纪要第57条的规定，“借新还旧”具有以下特征：1.“旧”指的是已到期的贷款，“新”指的是新订立的借款合同；2. 新旧两笔借款的贷款
3、人与借款人相同，担保人可以相同，也可以不同；3.新贷款的用途是为了归还旧贷款，旧贷款因清偿而消灭，并非新贷款是旧贷款的延期；4.旧贷款消灭后，旧贷款上的担保，包括抵押担保、保证担保等都将随之消灭。二、“借新还旧”业务担保人免责的法定情形“借新还旧”下保证人免责的法律依据主要是担保法第30条和担保法解释第39条。担保法第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”担保法解释第39条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保
4、证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”“以新还旧”通常是贷款人与借款人协商一致的结果，该行为若不通知保证人，依照担保法第30条第1项的规定，贷款人与借款人串通共同隐瞒保证人借款用途，而“借新还旧”要比贷款用于其他用途风险明显增大，故保证人此时免责。但是，担保法解释第39条又作出了例外的情形。例外一：旧贷和新贷的保证人是同一人的，该保证人不免责。即便新贷中未告知借款用途是“借新还旧”，但是新贷款用以清偿借贷款，原债务消灭，保证人不用再承担旧贷款的保证责任。所以保证人在新贷款的保证责任不能免除。例外二：保证人知道或者应当知道借款用途系“借新还旧”的，保证人不免责。因为保
5、证人知道借款用途，不能再依据担保法第30条第1项抗辩免责。2021年1月1日实施的民法典有关担保制度的解释第16条第1款继承了担保法解释第39条规定的内容，并进一步明确“借新还旧”的适用主体既包括保证人也包括抵押人等其他担保人，所以适用范围更加宽泛。三、“借新还旧”业务典型案例笔者通过最高人民法院法信平台（）“类案检索”端口检索：关键词“借新还旧”（或以贷还旧）、案由“金融借款合同纠纷”、层级“最高人民法院”等信息。检索结果为：最高院审理的金融借款合同纠纷中涉及“借新还旧”争议焦点的案件共计178件，普通类案例156件，权威类案例22件。其中权威案例中，支持保证人免责的有6件，占比27.3%。
6、笔者就22件权威案例的裁判观点进行了梳理，整理如下：1.“以新还旧”的贷款合法有效。案号：甘肃省农垦总公司与中国农业银行阿克塞哈萨克族自治县支行借款合同保证纠纷案，最高人民法院（1999）经终字第347号民事判决书。裁判观点：当事人在主观上存在以新贷偿还旧贷的共同意思表示，且合同内容并未违反我国现行法律或行政法规，应认定合法有效。2. 没有真实的资金往来，借新还旧不能认定。案号：蛟河市泰达矿业有限公司与中国建设银行股份有限公司吉林市分行、蛟河市天程矿业有限公司等金融借款合同纠纷案，最高人民法院（2010）民二终字第83号民事判决书。裁判观点：借新还旧与一般的借款行为不同，存在两个不同的行为，即
7、借新和还旧。同时借新还旧成立的认定，除了审查是否存在借款合同和担保合同外，还应重点审查银行与债务人之间是否有真正的账款往来。案涉借新还旧行为没有借款及担保合同，没有实际的资金往来，借新还旧不能成立。3.旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在以贷还贷的，免除保证人的保证责任。案号：中国工商银行陕西省分行营业部与中国航空工业供销西北公司等借款担保合同上诉案，最高人民法院（2001）民二终字第55号民事判决书。裁判观点：根据担保法解释第39条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适
8、用前款的规定”的规定，以贷还贷（以新还旧）对保证人保证责任的影响可分下列情形处理：（1）在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，保证人原则上应当承担保证责任。（2）在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在以贷还贷的，应当按照担保法第30条第1项关于骗保的规定，免除保证人的保证责任。（3）如果主合同写明是以贷还贷的，或者金融机构、债务人能够提供证据证明保证人知道以贷还贷的事实还提供担保的，保证人仍然要承担保证责任。4.就借贷协议中“借新还旧”部分的欠款，由于借贷双方未告知担保人，担保人就此部分免除担保责。案号：中国农业银行股份有限公
9、司永州冷水滩支行与湖南南华大酒店有限公司金融借款合同纠纷案，最高人民法院（2015）民提字第178号民事判决书。裁判观点：借贷双方间的借款涉及“借新还旧”部分的欠款，此部分事实未告知担保人的，可以参照适用担保法解释第39条关于保证人部分的规定，担保人就此部分担保责任免除。5.借贷双方约定“借新还旧”未告知抵押人的，抵押人免于承担担保责任。案号：中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行、新疆新诚基饮服培训商贸有限责任公司金融借款合同纠纷案，最高人民法院（2014）民提字第136号民事判决书。裁判观点：借贷双方签订新借款合同以新贷偿还旧贷，未将该借新还旧的事实告知抵押人的，同时没有证据证明抵押人系在知
10、道或应当知道借新还旧的情形下自愿提供抵押， 依照担保法解释第39条的规定，抵押人免于承担担保责任。四、实务提示银行等金融机构普遍存在“借新还旧”下担保人免责的风险，原因是金融监管部门并不鼓励、提倡金融机构以“借新还旧”的方式降低不良，认为此行为可能增加金融风险。所以造成有些银行在“以新还旧”新的担保合同中回避借款用途，甚至虚构借款用途。但从法律和行政法规的层面上讲，“借新还旧”贷款合同是不违反强制规定，是合法有效的。因为金融监管部门的规定（部门规章）在法律效力上低于全国人大制定的法律和国务院制定的行政法规。笔者认为，如果银行决定要做“借新还旧”的业务，两害相权取其轻，监管上的违规和保证责任的承
11、担相比，肯定要选择后者。担保人如果因为“借新还旧”免责，等待的将是更加严厉的法律追责。具体实务中的操作，笔者提出如下建议：1.债权人在担保合同中要明确约定借款用途为“借新还旧”，建议此处做如下详细表述：本合同担保的贷款用途为“借新还旧”，用于偿还合同编号为XXXX项下的贷款；对于部分贷款用于偿还旧贷的，表述为“本合同担保的贷款中的XXXX元贷款用于偿还合同编号为XXXX项下的贷款”。上述做法的目的是防止担保人事后抗辩未告知借款用途或“借新还旧”约定的“旧贷”不明确。2.有些银行选择退折中的做法，即在担保合同中约定“担保人已知悉主合同项下贷款的借款用途”或者“贷款人与借款人除借款金额变更外，其余事项发生变更无需通知担保人”等条款。想达到变相告知担保人借款用途或让担保人放弃借款用途知情权的目的，同时符合监管部门的规定。笔者认为，这种做法是否符合监管部门的规定暂且不论，但从合法性上是存在巨大风险的。银行作为格式条款的出具方，对于借款用途有义务明确告知担保人，而不能通过其他隐晦的方式履行告知义务。因此，此做法存在风险，即法院可能会选择保护担保人的利益，认定未履行告知义务。所以建议银行在担保合同中明确约定主合同的借款用途。8