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1、 论文摘要协议制定的目的是为了保障协议双方当事人按照约定的交易来顺利完毕，在一方或双方违约的时候有解决纠纷的依据。协议的利益也涉及既得利益和可得利益，其中可得利益是当事人订立协议时期待利益的重要组成部分，法律设立单独的条文规定可得利益应当受到保护，可见保护当事人预期利益的重要性和意义，虽然我国协议法也有保护当事人可得利益的规定，但是在解决协议损害补偿纠纷司法实践中，困扰最多的也往往是可得利益补偿问题。关键词：可得利益 完全补偿 补偿规则目 录引言 1一、可得利益在我国协议法中的规定及使用情况 1（一）可得利益在我国协议法中的规定 1（二）司法实践中对可得利益规定的使用情况 1二、可得利益在我国
2、法律规定及司法实践中存在的局限性 2（一）可预见规则合用标准模糊不拟定 2（二）可得利益补偿请求难以获得支持 2（三）可得利益在我国协议损害补偿案例中很少合用 2三、国外关于可得利益损失补偿的规定及其对我国的借鉴 3（一）国外关于可得利益损失补偿的规定 3（二）国外规定对我国的借鉴 4四、可预见规则的完善及拟定性规则的确立4（一）、关于可得利益损失补偿数额的拟定4（二）、拟定可得利益损失补偿范围应遵循的规则5 五、结语6 六、参考文献 7论我国协议法上可得利益补偿的规则选择引 言在我国司法实践中，法官对“预期可得利益”的补偿享有完全的自由裁量权，导致可得利益的诉讼十分混乱，这严重违反我国立法的
3、保护受害人合法权益的精神，合法权益不仅涉及实际损失，还应当涉及应得利益的损失，这是无可争议的，但是如何赔？怎么赔？我国法律却没有相关的规定，也有很多学者呼吁立法者进一步对协议法第113条做出明确、细致的规定或解释。为此，笔者重要结合我国司法实践对可得利益的运用来研究我国协议法第113条的局限性进行研究，并结合国外的规定提出完善建议。一、可得利益在我国协议法中的规定及使用情况（一）可得利益在我国协议法中的规定我国协议法第113条规定，当一方当事人不履行协议义务或履行协议义务不符合约定，即一方违约，给对方导致损失的，损失补偿数额应当相称于因违约导致的损失。这里所说的损失既涉及受害人所遭受的所有损失
4、，即积极损失，也涉及协议履行后可以获得的利益，即可得利益，但不得超过违反协议一方订立协议时预见到或者应当预见的因违反协议也许导致的损失。据此规定，损害补偿就应当涉及对受害人遭受的所有实际损失及可得利益损失的补偿，这是完全补偿原则的体现。通过研究我们可以发现可得利益重要具有以下特点：1、可得利益是未来能得到的利益，协议当事人在违约的时候并不享有该利益，它是将来通过当事人的一定努力才干获得的；2、可得利益是协议当事人在订立协议时期待获得的利益，是当事人在订约时可以合理预见的利益；3、可得利益的获得必需具有一定的现实条件，即当事人为实现这一利益做出了一定的付出，为实现该利益发明了条件，只要协议如期履
5、行，就可以将其转化为现实利益。（二）司法实践中对可得利益规定的使用情况我们有理由相信，立法者立法的初衷是为了最大化的保障受害者的合法权益，从而保证协议的公平性和平等性。(1)参见 曹燕.协议利益损害补偿制度的法律功能分析以交易信赖秩序的维护为核心.兰州学刊.2023(12)，第15页。但在审判实践中，由于法律并没有对可得利益的范围进行明确的规定，没有一个量化标准，法院往往很少解决涉及可预见性规则的协议纠纷，即使偶尔有一些，法官在裁判时往往使用了极大的主观判断，更多的是倾向于依据可得利益是否具有拟定性，而不是一方面依据可预见性规则，从而导致受害者或无法获得补偿，或虽然获得了补偿但滋生了司法腐败，
6、本条规定并没有如当时立法所期待的那样，发挥其应有的功能，反而处在一种尴尬的境地。最重要的是，由于现在的法院实行数字化管理，法官动辄就面临被改判的风险，所以并没有实现当初的立法的目，即在司法实践中通过对此规定的大量使用来维护社会的公平和正义，反而导致受害者进行让步，当事人诉求可得利益补偿的信心也被动摇。二、可得利益在我国法律规定及司法实践中存在的局限性（一）可预见规则合用标准模糊不拟定根据我国协议法第113条规定，违约者给对方导致损失的，损失补偿数额应当相称于因违约导致的损失，不得超过违反协议一方订立协议时预见到或者应当预见的因违反协议也许导致的损失。那么如何才干认定是否属于“也许导致的损失”，
7、目前没有任何相关的法律或司法解释予以规定，这就导致了法官完全凭借自由裁量权来认定，根据举证规则，这个就需要当事人举证证明，但在我国的评估机构及评估机制还不是很完善的情况下，当事人往往很难举证，于是法官可以不支持当事人逾期利益的主张，即使支持的，也只是在涉及到金钱的案中按照银行同期贷款利率或利率的四倍来计算，同案不同判的情况屡屡发生。（二）可得利益在我国协议损害补偿案例中很少合用众所周知的是我国法院的通病就是案多人少，虽然诉讼法及最高院的规定中都有相关规定严禁法院随意推脱备案，但现实中还是存在着各种拒绝备案的情形，特别是这种针对可得利益请求补偿的案件，几乎很难获得备案的机会，这便大大减少了合用协
8、议法第113条的频率，加上前面所讲的，即使可以备案的也很难获得支持，所以这一条的规定几乎成为一纸空文。（三）可得利益补偿请求难以获得支持在可得利益补偿的司法实践中，笔者发现，法院在对可得利益损失的认定上，经常过于谨慎和严格，无论是根据可预见规则还是拟定性规则，在可认定可不认定的时候，经常倾向于不认定违约方可以预见可得利益损失或则可得利益损失难以拟定，从而导致可得利益补偿案件大多数难以获得支持，这在某种限度上也导致一些当事人诉求可得利益补偿的信心动摇。三、国外关于可得利益损失补偿的规定及其对我国的借鉴（一）国外关于可得利益损失补偿的规定协议违约导致的损失被分为直接损失和间接损失最早出现在罗马法时
9、期，两种损失都是协议损害补偿中的重要内容。这种划分在各个大陆法系国家的民法典中也基本上都存在，例如法国民法典规定债权人的损害补偿范围涉及所受损失及所败北益；苏俄民法典规定损失涉及债权人所花的费用、财产损失或损坏以及假如债务人履行其义务债权人便可取得的而事实上未取得的利益；德国民法典不仅规定所补偿的损失涉及所败北益，还规定对该损败北益采用全面补偿原则，债权人可以规定违约人补偿因协议利益未实现而产生的损害；日本民法典也规定，假如当事人在签订和同时已经预见或可以预见的利益，但由于债务人的违约而导致债权人未取得的，债权人可以规定债务人予以补偿。大陆法系的这些规定，都体现了对协议损害补偿中可得利益的保护
10、。在英美法系国家，协议法对可得利益的保护也是非常注重的，英美法系国家将此种损害补偿称为“期待利益损害补偿”，即假定协议得到圆满履行时债权人可以获得的补偿。（2）参见 叶沈翔.违约损害补偿制度中可得利益损失补偿自由裁量标准探究.上海保险.2023(07)，第11-12页。早在 1848 年，英国的帕克法官就在罗宾森诉哈尔曼案件中指出：“普通法中有规定，一个人由于违反协议而遭受的损失，只要用货币可以衡量，就应通过损害补偿，使他处在倘若协议已经履行时出现的相同状态。”到了1854 年，英国发生的哈德利诉巴克森戴尔案，就确立了一个有关期待利益补偿范围和原则的著名规则，即损害补偿的可预见性原则。美国期待
11、利益理论的出现是在美国学者富勒发表协议损害补偿中的信赖利益之后，富勒将协议违约损害补偿分为返还利益、信赖利益和期待利益三种补偿利益。其中期待利益规则将信赖方的可得利益损失计算在协议损害补偿的范围内，既维护了信赖方的履行利益也保护了信赖方所期许的而未实际发生的将来利益。美国协议法重述规定假如违约是在事物的通常发展过程，或发生了特别情事但违约方在缔约时有理由知道或应当知道该特别情事的，债权人有权规定债务人补偿可期待利益的损失。此外，可得利益的损害补偿在联合国国际货品销售协议公约、国际商事协议通则及欧洲协议法等国际公约中也有规定。（二）国外规定对我国的借鉴无论是大陆法系国家、英美法系国家还是国际公约
12、，它们对期待利益的补偿都采用了所有补偿原则，对完善我国可得利益补偿规则都具有非常重要的意义，在我国此后的立法过程中应予以借鉴。此外，国外的规定也证明了我们在解决可得利益纠纷的过程中应当坚持的几项基本原则：1.必须坚持将可得利益的未来性、期待性、现实性充足结合的原则，可得利益的这三个特性缺一不可；2.必须坚持可得利益是可预见利益的原则，这一原则既是为了保护受害人的合法权益，也是为了保障被告人的合法权益，受害人不能随意提高损失请求标准，被告人也不能以没有实际产生为借口拒绝补偿；3.坚持证据证明原则，虽然协议法的规定是为了保护利益的享有者，但是也必须是有证据证明可以获得的利益，利益享有者必须举证证明
13、可得利益的存在及其损失是由于违约方的因素导致。四、可预见规则的完善及拟定性规则的确立（一）关于可得利益损失补偿数额的拟定数额是司法实践界解决可得利益损失补偿最棘手的问题，也是很少解决类似案件的重要因素之一，当然，假如受害人可以很幸运的举出证据证明自己所遭受的可得利益的损失除了违约方的行为导致外再去其他因素引起，并且协议双方当事人在签订该协议的时候已经预见到该利益是可以产生的，那么，违约方当然应对这些损失负补偿责任。但是事情没有这么简朴，由于一个利益的获得往往需要具有多种因素和条件，（3）参见 丁雪萍.违约损害补偿的可预见性原则研究. 对外经济贸易大学，2023，第17页。根据我国的举证责任规则
14、，受害人不仅要举证证明其可得利益的损失是由对方当事人的违约导致的，还要举证证明这些损失是双方当事人在签订协议时已经预见或可以预见，因果关系、损失数额都是由受害人承担，所以一般很难举证和计算，目前司法实践中，一般有下列几种计算办法：1.对比法。也称差别法，指人民法院根据受害人近期几个月所获得的平均收益来拟定未来一段时间内的可得利益。2.估算法。也称估计补偿法，是指在缺少可比对象而难以准确拟定受害人实际存在的可得利益损失的情况下，法官根据案件的具体情况，充足运用自由裁量权根据案件的具体情况，鉴定违约者支付给受害者一个大约的补偿数目。3.约定法。是指人民法院根据当事人约定的或协商拟定的损失损害补偿范
15、围或损失补偿额的计算方法来拟定行为人的补偿责任。这种方法是目前运用比较普遍的一种方法，当事人既可以在协议中事先约定计算方法，也可以在纠纷解决过程中在法官的指导下互相协商，这种方法比较有助于纠纷的解决，达成案结事了的目的。笔者认为，估算法很容易导致司法腐败，并且其估算结果往往是缺少法律依据，不建议使用，对比法和约定法比较倾向于公平公正，应当完善协议法，规定将预期可得利益作为协议的条款之一，由当事人自愿选择，假如当事人不乐旨在协议中约定，在产生纠纷以后就只能根据对比法或者自由协商来拟定具体的数额，双方当事人都应当为协议没有约定而承担风险。（二）拟定可得利益损失补偿范围应遵循的规则虽然可得利益的规定
16、是为了减少债权人的损失，但并不能因此而限制市场交易，也不能因此而影响交易效率，所以在制定可得利益补偿规则的时候必须遵循以下规则：1.可预见性规则。又称应当预见规则，在这一点上我国协议法已经做了概括性的规定，即不能超过订立协议时所能预见或应当预见的范围，但这只是一个框架性的规定，具体操作起来还应当进一步的加以完善。一方面，从保障被告人的合法权益的角度出发，条文中所说的所能预见的主体应当是指被告人，即违约人，（4）参见 张颖.论可得利益损失的认定.法制与经济(下旬刊).2023(01)，第23页。这在我国协议法中也基本得到认可，为了更加公平，还可以采用一个与违约方同类型的社会一般人即合理人的标准来
17、衡量当事人能否预见；另一方面，所谓的预见应当是在订立协议时可以或应当预见的，由于在订立协议时双方当事人都会充足考虑各种风险和费用，这时有助于当事人作出理智的选择；再次，在预见的内容上，可将预见分为一般预见和准确预见或者部分预见和所有预见，要做到准确预见或所有预见往往很难，对于这类预见只有在双方当事人订立协议时约定了的才干获得支持，否则只能按照一般预见或部分预见来对待；最后，在损害内容上也应当分为一般损害或特别损害，同样，对于特别的损害，也仅当违约方在订立协议时知道或者应当知道，才可以获得补偿。（5）参见 韩胜男.违约损害补偿中的信赖利益和期待利益.法制与社会.2023(09)，第5页。2.纯利
18、润规则。受害人有权就他依照协议本来应当获得的可得利益规定补偿，但是可得利益必须是纯利润，而不应涉及为取得这些利益所支付的费用。这是由于费用是为获得利益所支付的必要代价，并可通过利润的获得而得到必要补偿。（6）参见 徐琰.论协议解除后可得利益是否应当补偿.法制与社会.2023(18)，第46页。要想获得利润，就不能主张费用损失;要主张费用损失，就不能主张利润，否则，必然导致反复计算。假如规定违约方一并补偿纯利润和费用，将会使订约当事人在订约时对未来的责任不可预测，从而妨碍交易的正常进行。（7）参见 闫仁河.论美国协议法中的“结果性损害”兼谈违约可得利益补偿的主观要件.五邑大学学报(社会科学版).
19、2023(03)，第78页。3.损益相抵规则。协议法讲究的是公平公正，违约方的违约往往并不一定就所有给受害人带来损失，有时候也也许会带来一些意外的收获，假如补偿权利人是基于损害发生的同一因素获利时，应将所受利益从所受损害中予以扣除，以拟定损害补偿范围。这一规则是根据诚实信用原则和公平原则来拟定的，是为了平衡双方当事人之间的利益，损益相抵也是为了拟定受害人因对方违约而遭受的净损失的规则，是计算受害人所受真实损失的规则，而不是减轻违约方本应承担的责任的规则。（8）参见 李仁玉、刘凯湘、王辉.契约观念与秩序创新市场运营的法律、文化思考北京大学出版社，1993，第19页。4.减轻损害规则。我国协议法第
20、119条规定，当事人一方违约后，对方应当采用适当措施防止损失的扩大，没有采用适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失规定补偿。笔者认为该规定也应当合用于可得利益的补偿中，即受害人不得就其本可采用合理措施予以避免的损失获得补偿。结语近年来，关于协议可得利益的诉讼案件有逐渐增多的趋势，但我国协议法对可得利益保护的相关规定并没有随着我国法制的进步而得到完善，当事人的诉求和司法实践还存在着一定的差距。根据我国习俗，当事人之间订立协议的，往往涉及到很重要的标的物，协议的标的额较大，当事人对可得利益的获得也赋予了较高的盼望值，由于协议法在这方面规定的缺失及法官自由裁量权的滥用，导致公民与司法机关的冲突也越
21、来越大，给我国的服判息诉和社会和谐也带来了巨大的隐患，笔者真心的希望有更多的人加入到我协议可得利益保护的研究的队伍中来，相信国家立法机关也会将更科学的法律法规写入立法修改方案之中，并将之转化为法律。本人深切的期待具体的可得利益补偿规则在中国出现的那一天。参考文献1张颖论可得利益损失的认定.法制与经济(下旬刊).2023(01)。2吴行政协议法上可得利益补偿的理论渊源探寻.贵州民族学院学报(哲学社会科学版).2023(06) 3韩胜男违约损害补偿中的信赖利益和期待利益法制与社会.2023(09)。 4张芳霞浅析协议期待利益的拟定与计算北京广播电视大学学报.2023(01)。 5徐琰论协议解除后可
22、得利益是否应当补偿法制与社会. 2023(18)。 6闫仁河论美国协议法中的“结果性损害”兼谈违约可得利益补偿的主观要件五邑大学学报(社会科学版).2023(03)。 7罗佳意违约损害补偿范围及拟定规则天府新论.2023(S1)。 8范在峰,张斌两大法系违约损害补偿可预见性规则比较研究比较法研究.2023(03)。 9曹燕协议利益损害补偿制度的法律功能分析以交易信赖秩序的维护为核心兰州学刊.2023(12)。10叶沈翔违约损害补偿制度中可得利益损失补偿自由裁量标准探究上海保险. 2023(07)。 11丁雪萍违约损害补偿的可预见性原则研究. 对外经济贸易大学，2023 。12韩德培、韩铁美国资本主义经济发展中的契约自由与协议法武汉大学学报 (社会科学版)，2023年第6期。13李仁玉、刘凯湘、王辉契约观念与秩序创新市场运营的法律、文化思考北京大学出版社，1993。