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1、2023 年国际私法形成性考核册答案 作业 1 一、不定项选择题 1、ABC 2、C 3、A 4、A 5、A 6、A 7、C 8、C 9、B 10、A 11、ABCD 12、CD 13、ACD 14、ABD 15、CD 16、ABCD 17、ABD 18、ABC 19、BCD 20、BD 二、简述题 1、P57-58 区际法律冲突是指一国之内不同法域， 不同法律制度之间产生的法律冲突。 我国区际法律冲 突的法律特性表现为： （1）我国的区际法律冲突既涉及不同社会制度之间的法律冲突，也涉及不同社会制度之间 的法律冲突。 （2）我国的区际法律冲突表现为三大法系之间的法律冲突。 （3）我国的区际法律
2、冲突还表现为中央政府缔结或加入的国际条约的效力范围问题。 （4）我国的区际法律所体现的各法域的权利使单一制的中国带有某些复合制的特性。 2、P30 19 世纪，德国法学家费德里克夫尔冯萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推动 到一个新阶段。 他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系 都有一个拟定的“本座” ，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行选择时，应根据法 律关系的性质拟定法律关系的本座所在地， 而该本座所在地的法律就是该法律关系所应合用 的法律。对各种特定的涉外民事关系合用其“本座”所在地的法律，且除个别的例外情况不 应拘泥于其为外国的法律。 3
3、、P49-50 冲突规范：是指涉外民事关系应合用哪一国法律来调整的规范。 特点： （1）冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务，只指出该民事关系应合用何国法。 （2）冲突规范和准据法相结合，才干最终拟定当事人的权利与义务。 三、论述题 P30-31 （1）一方面对法律关系本座说进行解释，参见简答题 2。 （2）评论：萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。 萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法， 代之以通过法律性质选择法律 的方法，这在方法论上是一个历史性突破，他发明性他提出了解决法律选择中的连接点，为 国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用， 萨维尼
4、的理论对国际私法的发展具 有极具深远的影响当今流行的“法律关系重心说”“最密切联系说”等无一不是在法律本座 、 说基础上发展起来的， 他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有重 大影响的并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义国家主义的影响下解放了出来， 重新 归复到普遍主义国际主义的轨道上来。 四、课堂讨论报告 P85 P89 传统国际私法追求的一个目的就是判决结果的一致性， 特别是自萨维尼法律关系本座说问世 以来这，定一目的更为国际私法学者梦寐以求。 各国冲突规范互不相同，彼此歧义：有的国家接受反致，有的国家不接受反致这就需要发明 条件，以期达成不管案件在哪一个国家审理，都
5、将合用同一实体规范，从而得到同一判决结 果，认可反致，接受反致，就有也许实现判决结果一致性这一目的。 现代国际私法追求案件解决的公正性和合理性，为实 现这一目的，就要增长法律选择的灵 活性，采用反致就可以增长法律选择的灵活性。 反致制度可以满足传统国际私法的规定，符合现代国际私法的价值观念，同时，它也是排除 和限制，外国法合用的一种手段，所以对反致制度，应予以肯定为宜。 我国现行法律中对反致制度未作明确规定，但从某些司法解释可以看出我国对反致的态度， 我国法院审理涉外民事案件时， 根据我国的冲突规范指引应合用外国法为准据法， 该合用外 国法为准据法，该外国法为该国实体法，不涉及冲突规范，确立了
6、我国不接受反致和转致的 立场。 作业 2 一、不定项选择题 1、C 2、D 3、A 4、D 6、D 7、D 8、A 9、B 10、A 11、B 12、D 13、D 14、A 15、A 16、B 17、CD 18、ABD 19、ABCD 20、BCDE 二、简述题 1、P120-121 最惠国待遇是指一个缔约国根据条约的规定给予对方缔约国的自然人或法人的待遇不低于 该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的自然人或法人的待遇。 （1）最惠国待遇的依据经常是一项双边或多边条约的规定。 （2）受惠国取得施惠国给予任何第三国的优惠待遇，无需向施惠国履行任何申请手续。 （3）在最惠国条款中，一般都对最惠国待
7、遇的合用范围作出规定，即目前一般实行的是有 限制的最惠国待遇。 2、P158 萨维尼在批判“动产随人” 原则之时， 提出了与之相对的“动产三分说”即把动产分为三类： （1）不能拟定其所在地的，这类动产经常处在变动状态，故应合用当事人住所地法； （2） 可以拟定其所在地的，这类动产应合用物之所在地法； （3）所有者在住所地以外地方不定期 的托人保管的商品或旅行者在国外暂时寄存的随身行李， 对这类动产可以根据具体情况， 或 合用当事人住所地法，或合用财产所在地法。 萨维尼的“动产三分说” ，将动产分为三类，按其能否拟定所在地，提出了灵活的法律 合用标准， 由单纯的动产物权合用属人法过渡到合用物之所
8、在地法， 其学说在理论上为物权 不分动产与不动产均合用物之所在地法奠定了基础。 3、 P199-204 当事人拟定协议准据法的方式涉及 （1）意思自治原则 （2）客观标志原则 （3）最密切联系原则 三、案例分析题 1）中国法院有管辖权。本案协议纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法 院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款，但由于双方在协议中并未约定管辖法律， 大连市土产进出口公司就协议纠纷在协议履行地所在地的中国法院起诉， 该地的中国法院有 管辖权。 2）关于法律合用。本案双方当事人未在协议中约定法律合用条款，因此，根据民法通则 第 145 条规定， 本案应合用与协议有最密切联
9、系的国家的法律。 由于本案协议签订地在中国， 起运港在中国，并且按照 CIF 价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费并承担货 物越过船舷以前的风险，故本案中与协议由最密切联系的国家是中国，应合用中国法律。 四、课堂讨论 P205 （1） （要点）美国的“协议要素分析法”是指法官通过对协议各种因素进行“量”与“质” 的综合分析，从而拟定准据法。 “量”的分析，法官将与协议有关的所有连接因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集 中的那个国家或地区拟定为最强联系地。 “质”的分析，法官在选择法律时，应当根据各种直接因素的相对重要限度，来拟定特定问 题上与案件有最强联系的国家的法律加以合用。 （
10、2）大陆法系国家的“特性履行”法，是大陆法系国家用来制定最密切联系地的一种理论 和方法， 它规定法院根据协议特殊性质， 以何方的履行最能体现协议的特性来决定协议的法 律合用，它与最密切联系原则相结合，使协议准据法的拟定，具有了拟定性和可预见性。 在拟定协议特性性履行的标准上， 法学理论与实践一直存在分歧， 归纳起来重要是两种 观点： 第一种观点认为，既然在双方协议中，一方当事人要支付货币来履行义务（如价款、佣 金） ，即所谓金钱履行，而另一方则为非金钱履行（如交货、提供劳务） 。在一般情况下，为 金钱履行的那一方的履行义务较为简朴， 也是所有协议的共性。 而为非金钱履行的履行义务 较为复杂，
11、不同类型的协议也各不相同； 这种复杂性正是我们对协议的种类和特性加以区别 的依据。以买卖协议为例，买方的义务是支付货款，领受货品，卖方的义务是交货。这里， 卖方的交货义务就体现了这个协议的特性， 从而决定该协议是买卖协议而不是劳务协议或保 险协议。所以卖方的履行就构成了协议的“特性履行” 。综上，将协议中非支付金钱的一方 所进行的履行拟定为特性性履行正是这一主张的内容。 采用这一标准在大多数情况下确能合 理地找到与协议有最密切联系的法律，且简朴明了，易于掌握与操作。但在无货币介入的合 同关系中，就显得无能为力了。 第二种观点认为， 客观上并不存在拟定协议特性性履行的标准， 拟定协议的特性性履行
12、， 并不是专指明协议自身固有的不可改变的性质， 而是要通过考察协议的功能， 特别是协议企 图实现的具体的社会目的， 考察协议各方面互相间的关系， 从而将最能体现社会功能的一方 当事人的义务确认为特性性履行。 这种观点采用的是一种弹性分析的方法， 即认为拟定协议 特性性履行应当具体协议具体分析，在分析过程中，即要考虑各方当事人的具体利益，更要 考虑协议所起的社会作用。这种方式没有标准，很难把握，因而在各国的立法与实践中，多 数采用第一种做法拟定特性履行方。 总之一个比较自由,一个比较保守。 作业 3 一、不定项选择题 1、A 2、C 3、B 4、D 5、B 6、B 7、B 8、C 9、B 10、
13、A 11、A 13、B 14、A 15、A 16、D 17、C 18、B 19、B 20、A 12、A 二、简述题 1、涉外婚姻的实质要件：双方自愿 男女两性的结合 已达法定婚龄 严禁近亲 结婚 严禁重婚 严禁患有一定疾病的人结婚 我国涉外结婚合用婚姻缔结地法，涉外离婚合用法院地法。 2、 我国继承法第 36 条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在 中华人民共和国境内的外国人的遗产， 动产合用被继承人住所地法律， 不动产合用不动产所 在地法律， 外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或在中华人民共和国境外的中国公民的 遗产，动产合用被继承人住所地法，不动产合用不动产所在地法律。
14、 民法通则第 149 条规定：遗产的法定继承，动产合用被继承人死亡时住所地法律，不动 产合用不动产所地在法律。 中华人民共和国与外国订有条约，协定的按条约协定办理。 3、 （1）外交送达 （2）领事送达 （5）邮寄送达 （6）个人送达 （3）中央机关送达 （7）公告送达 （4）法院送达 三、论述题 1、要点： 死者遗产继承法律合用公约于 1988 年 10 月在海牙国际私法会议第 16 届大会 获得通过，该公约有五章 31 条。其重要内容有： （1）公约的合用范围 除遗产处分方式、处分遗产的能力、有关夫妻财产的争议、非因继承而设立而让与的财产权 利、利益或财产事项不合用公约外，一切遗产继承的法
15、律合用问题均合用公约。即使应合用 的法律是一非缔约国法律，公约仍应合用。 （2）公约采用了“同一制”继承制度 公约将死者的遗产当作是一个不可分割的整体， 规定合用统一的准据法。 这一准据法原则上 是死者死亡时的惯常居所地国家的法律， 只要他那时具有该国国籍， 或者他在该国至少居住 5 年时间。在其他情况下，继承受死者死亡时的国籍国法律支配，除非死者当时与另一国有 更密切的联系。 （3）意思自治原则 公约规定当事人可以指定合用于遗嘱继承的法律， 但这种指定受到严格限制。 一是当事人的 指定只限于其指定期或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律。 二是这种指定的形式必须是 明示的。 （4）继承准据法的
16、合用范围 准据法合用于死者的所有遗产，不管这些遗产位于何处。准据法的具体合用范围涉及: A.拟定继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权。 B.因行为而引起的继承权的剥夺和丧失。 C.在拟定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时，任何返还或说明赠与物品、特 留份或遗物的义务 。 D.可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制。 E.遗嘱处分的实质有效性。 公约排除了反致但规定允许转致。(6 分) 2、要点：涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和同内立法的规定所拟定的受理涉外民 事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。 世界各国在拟定涉外民事案件 管辖权
17、时，重要采用以下原则： (1）属人管辖原则属入管辖原则是指以当事人国籍为标志拟定管辖权涉外民事案件 的当事人，不管是原告还是被告，也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖权。 采用属人管辖原则的国家重要是以法国为代表的拉丁法系国家 各国对与人身有关的案件，特别是离婚、监护、亲属、继承等案件，原则上认可当事人 本国法院享有管辖权。 （2）属地管辖原则。属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地区为联系因素由 该地区所属同法院行使管辖权。属地管辖原则可具体分为： A、以住所、居所、临时所在地为联系因素拟定管辖权各国确立本国涉外民事案件管 辖权，大量地、普遍地是以实体法律关系或诉讼法律关系中的地
18、区因素为基础的 B、以物之所在地为联系因素拟定管辖权作为拟定管辖权联系因素的物有两种，一种 是诉讼标的物，即诉讼当事人之间讼争的财产，种是为被告所有但与诉讼案件无关的财 产以物之所在地为联系因素拟定管辖权亦为各国普遍认可 C、以诉讼因素发生地为联系因素拟定管辖权。诉讼因素发生地上要指契约案件中的契 约成立地、契约履行地侵权案件中的侵权行为地各国普遍认可契约纠纷案件、侵权案件 由契约成立地、契约履行地侵权行为地法院管辖 （3）协议管辖原则。协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前或争 议发生后达成协议，把他们之间的争议交由某一国法院审理 协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖明
19、示协议管辖指当事人达成书面协议， 将争议交由某国法院审理， 默示协议管辖指当事人之间未达成书画协议， 一方当事人在某国 法院提起诉讼，另方当事人参与诉讼井进行答辩，从而构成对法院管辖权的确认 各国在认可协议管辖的同时，也规定了协议管辖的条件，这些条件重要是： A，协议管辖仅合用于协议法律关系发生的争议。 B，当事人之间的协议应是书面的，口头协议须有书面证明 C、当事人之间的协议必须有效，必须符合有关国家的法律规定 D、协议管辖仅限于一审法院 E、当事人协议选择的法院须是与案件有实际联系国家的法院 F、专属管辖案件当事人不得以协议予以变更 （4）平行管辖原则。平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个
20、或两个以上国家的法院都有 管辖权，原告可以选择其中一国法院起诉，由该国法院行使管辖权 （5）专属管辖原则。专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益， 一国主张某类案件只能由本国法院管辖，排除他国法院的管辖权 四、案例分析题 1 答：1）在中国，根据民政部发布的中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定第 6 条的规定，中国公民与外国人在华规定离婚的，不管是双方自愿离婚还是一方规定离婚，一 律按诉讼程序办理， 不合用行政程序办理， 即此种离婚不能按向婚姻登记机关办理离婚登记 的程序获得离婚的法律效果。 2） 中国公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉， 属于有关身份关系的诉讼， 依照
21、 中 华人民共和国民事诉讼法的规定，该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。因 此对于本案，广州市白云区人民法院有管辖权。根据中华人民共和国民法通则第 147 条的规定， 中国公民和外国人离婚合用受理案件的法院所在地法律， 本案应合用中国婚姻法 审判. 2、不认可 边、王二人的分居协议是按巴西法律作出的巴西不准离婚的法律与我国婚姻法有关规定 相抵触，认可和执行边、王二伯分居协议有悖于我国的公共秩序，所以我国不能认可边、王 二人分居协议的效力。 一国法院及一国驻外使馆认可与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不 能是当事人之间的协议。 作业 4 一、见期末复习指导案例分析，任选一 二、答题建议：可从书本任选几中国际私法经典专著加以介绍