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1、西方法律思想史笔记 绪论一、研究对象及其范围研究对象是西方历史上各种法律思想、观点、理论和学说以及它们产生、发展的历史和沿革的规律。有鲜明的阶级性、实践性和科学性。属于理论法学范畴，有批判借鉴作用，可加深对我国社会主义法制的理解，扩大知识面。二、体系安排公元前10世纪前后希腊进入奴隶制社会，西方法律思想史开始于雅典和斯巴达城市国家形成和发展时期。公元前五世纪到四世纪希腊出现了智者。他们认为遵守国家法律是违反自然的，由于他不代表正义。与智者对立的是苏格拉底一派，他主张国家制定的法律是符合人类幸福标准的。知识就是美德，遵守法律也是一种美德的规定。柏拉图主张由哲学家出来担任国王，用法律去约束统治者。
2、亚里士多德认为，通过法律进行统治是最佳的政体，主张实行法治。古希腊城市国家进入危机时期的法律思想，以伊壁鸠鲁和斯多葛学派为代表。伊壁鸠鲁曾经研究过德谟克利特的哲学，并创办雅典学园，宣传唯物主义和无神论的思想。伊壁鸠鲁的伦理、无神论和契约说，对古代希腊、罗马法律思想的发展起过促进作用。在古代罗马，西塞罗在继承和发展古希腊法律思想的同时，发展了希腊哲学中关于自然法的理论；它从人类理性出发，提出关于解放奴隶的政治主张。公元前五世纪十二铜表法到公元世纪中叶查士丁尼法典汇编的罗马法，是西方法律思想史中一份珍贵的文化遗产。在罗马法的形成和发展中，罗马五大法学家作出过重要奉献。从奥古斯都开始，罗马帝国赋予五
3、大法学家的法律解释和法学著作以法律效力。在西欧，中世纪法律思想同神学世界观紧密地联系在一起，神学处在支配地位。基督教神学最早表现形式是教父学，代表人物圣奥古斯丁。中世纪后期，阿奎那的自然法观点同政治宗教结合了起来。为了君主王权，国家主权概念应运而生，标志着君主专制国家的形成。近代主权学说也产生，代表人物马基雅弗利和布丹。资产阶级革命时期，资产阶级以自然法理论为思想武器，反对封建，夺取政权，建立资产阶级国家与法律。与古代自然法内容不同，古代希腊单纯从哲学方面去探讨，认为在成文法律之上，自然法是一种普遍的法则，它体现人类的理性。中世纪的自然法则又被披上一件神学的外衣，宗教色彩浓厚。近代自然法是从资
4、产阶级人道主义出发，假设一种自然状态作为理论的前提。古代和中世纪的自然法是从国家立场出发，强调道德在生活中的作用；近代自然法则是从个人立场出发，强调利己主义。资产阶级自然法代表人物：以格老秀斯、霍布斯为代表，拥护君主专制，主张君权至上；以洛克、卢梭和杰弗逊为代表，坚持资产阶级共和制度，主张主权在民；以孟德斯鸠为代表，拥护君主立宪。19世纪的德国，历史法学、唯心主义法学占统治地位。在19世纪的英国，功利主义法学和分析法学以赤裸裸的自私自利原则替代了17、18世纪启蒙学者自然法学思想。以边沁为代表的功利主义法学认为痛苦和快乐是人类行为的两大主宰，把批判的锋芒指向传统的自然法学。以奥斯丁为代表的分析
5、法学，强调法律是命令，是强制，是义务的。20世纪欧美各国的法律思想有了新的发展，重要流派有：社会学法学，涉及奥地利埃利希的法律社会学和自由法学、法国狄骥的社会连带主义法学、美国庞德的社会学法学、弗兰克的现实主义法学以及斯堪的纳维亚现实主义法学。新分析法学，涉及凯尔森规范法学，也称为纯粹法学；哈特的新分析法学。新自然法学，马里旦新托马斯主义法学和富勒、罗尔斯、德沃金的新自然法学；新康德主义法学；新黑格尔主义法学。他们的共同特点是：宣扬阶级调和和阶级合作，维护社会秩序强调法律社会化，自由主义和保守主义两种思潮并存。三、西方法律思想史内容上的几个特点：第一，自古迄今，自然法则思想和观点几乎贯穿于整个
6、剥削阶级社会的发展时期，在法律思想中具有鲜明的标记。第二，在理性、正义与法律的关系中，剥削阶级政治思想家和法学家对法律定义的论述，往往同理性、正义等同起来，从而掩盖了法律的阶级性，为一定的统治阶级利益服务。第三，18世纪以前道德与法律是联系在一起的，反对加以区分。18世纪以后，则试图把法律和道德分开。第四，不同阶级的思想家，总是把统治阶级内部的平等说成是全民的平等。抹煞统治阶级与被统治阶级之间的不平等关系。第五，统治阶级都强调自由必须服从法律，只有在法律许可的范围之内实行自由。 第一篇古代西方法律思想 第一章古希腊的法律思想希腊雅典的民主制度是西方文明的开端，伯里克利执政时期称为黄金时代。德古
7、拉编写和颁布了希腊最早的一部成文法典。德谟克利特唯物主义原子论。赫拉克利特提出自然法和人为法的区别，是辩证法的奠基人之一。 第一节前期智者的法律思想公元前五世纪，古希腊的哲学和思想发生了一次深刻的变化，哲学从宗教中分离了出来。完毕这次转变的思想家，被称之为智者。智者以自然这个概念为前提论述自然法，认为自然就是真理或称为实在。也是最先提出反对奴隶制思想的人。人为法并不代表正义，不应当遵守。 第二节苏格拉底和柏拉图的法律思想一、苏格拉底的法律思想认为实践中，人为法高于自然法。公民必须遵守法律。法律是人类幸福的标准，美德既是知识。二、柏拉图的法律思想对话集抱负国政治家法律篇。抱负国第一阐明抱负国的产
8、生和组成，这是历史上最早的乌托邦。第二规定抱负国的统治者必须是哲学家。他重人治轻法治。抱负国中的等级制度，统治者金子智慧；军人银子勇敢；节制、正义属于三个不同等级；劳动者铜和铁。柏拉图认为贤人政体是最佳的政体，也就是他的抱负国。柏拉图重视立法工作。1、立法只有为之立法的国家应当是自由的。2、这个国家应当是统一的。3、这个国家的人民对法律应当具有理解力。所有的善德是制定法律的最高标准。法律与政体的关系，认为混合政体形式是最佳的。柏拉图后期强调法律在治理国家中的重要性。创办了第一学园。第三节亚里士多德的法律思想伦理学政治学雅典政制，逍遥学派。“我爱我师，我更爱真理”。“对外在世界的真实性，并无怀疑
9、”。四因论（质料因、形式因、动力因和目的因）一、法律和国家的关系两者目的都是为了善德，他们又是以公共利益为依归的正义。国家是最高的社团，法律是正义的具体表现。法律的好坏是以正义作为划分标准的，人们服从城邦制定的法律，也就是实现了正义。二、法律和政体亚里士多德认为一种小奴隶主阶级为主体的共和政体，既是最佳的又是稳定的，因这种政体最符合他的中庸之道，也最能实现正义。划分国家政体有两个标准：一是最高治权的执行者人数是多少，二是有最高治权的执行者实行统治的目的。君主政体暴君政体，贵族政体寡头政体，共和政体平民政体。正宗政体变态政体。为全邦共同利益正宗政体为统治者私利变态政体一人 君主政体僭主政体少数人
10、贵族政体寡头政体多数人共和政体平民政体三、法治和人治它是西方法律思想史上最早崇尚法治的人物之一，他主张实行法治。（一）法治的含义已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律自身又应当是制定得良好的法律。（二）多数人的考虑要比少数人考虑周到、对的得多。另一方面，法律不会偏私，具有公正性。（三）立法应注意国境的大小和境内居民两个因素、邻邦关系、财产限额和各个家庭子女人数。法律必须变革，但变革要慎重。立法中特别要重视教育。四、法律定义法律具有正义性；法律具有普遍性；法律具有平等性；法律具有稳定性与灵活性；法律具有权威性。亚里士多德发表了著名的政治学，从而把政治学从古代哲学和伦理学中独立出来。古代希
11、腊哲学家中最博学的人物。创建了第二学园。政体构成三要素思想，即国家的议事机能、行政机能和审判机能。 第四节伊壁鸠鲁和斯多葛学派的法律思想一、伊壁鸠鲁学派在人们的互相交往中，为了防止伤害导致的损失和痛苦而互相约定、这种约定就是公正，就是法律的来源。以唯物主义原则为基础提出了他们的伦理观；无神论；政治和国家起源的契约说。创建了第三学园。二、斯多葛学派学派创始人芝诺创建了第四学园。他们宣传自然法是普遍存在的和至高无上的法则，他的效力远远超过人类领袖所制定的法律。人类所制定的法律应当符合代表理性的、永恒不变的自然法。斯多葛主义以一种伦理学的方式初步表达了个人主义的观念，即独立的个人是自足的、完美的和可
12、行的。关于世界国家的理论，认为人们应当是一律平等的。这些观点是罗马法思想的一个重要渊源。 第二章古罗马的法律思想 第一节波里比阿法律思想罗马第一个法律思想家，希腊人。罗马史他的三点结论：第一政体循环论，第二混合政体论，第三制衡原理。一切非混合政体的形式，都会退化与衰败。执政官君主，元老院贵族，平民会议民主势力。 第二节西塞罗的法律思想他把斯多葛学派的自然法思想同罗马法结合在一起的重要代表人物。论共和国官吏篇法律篇一、理性、法和正义的关系西塞罗以自然法理论为基础，以人为前提，来解释人类理性法与正义的关系。人和上帝的第一份共同财富就是理性。合法的理性就是法，所以我们认为人和上帝共同具有法。二、西塞
13、罗法的定义自然法既不能废除，也不能取消。自然是衡量一切的标准，法就是理智，支配合法行为和严禁错误行为就是法的自然职能。凡是合法的和真正的法律都是永恒的，并且不与成文法相始终。假如现行法和正义相矛盾的话，这种法律就不是真正的法律。事实上是指代表奴隶主阶级利益的法律。三、法律、执政官、政体的关系国家是一个道德的集体，也既“人民的事业”。第一，西塞罗把国家和法律认为是人民的共同财富。人民的幸福是至高无上的法律。第二，执政官必须依靠法律来办事，所以执政官是法律的产物，执政官乃是会说话的法律，而法律是不会说话的执政官。第三，国家制定的法律，国家要永远服从上帝的法律、道德或自然法，这种法律超越人的选择和人
14、定的制度，它是更高一级的正义统治。国家只有为实现公平和正义的原则时使用暴力才是合法的。西塞罗的人民，把大多数的奴隶排除在外。四、权力的均衡原则对资产阶级的分权理论形成和对美国宪法所规定的制恒原则的实行影响很大。第一，相信混合政体形式的优越性。第二，是国家政体的历史循环论。五、罪行相应原则西塞罗提出罪行相应原则和公开审判的原则。 第三节塞涅卡的法律思想他认为自然法是永恒的，主张把人提成不同的等级。追溯过去的黄金时代，带有原始宗教的浓厚色彩，一方面强调人类本性固有的罪恶。一方面又带有人道主义倾向。保护妇女儿童，扶助苦难人。认为法律与政府都是上帝在引导人类生活，这种概念中具有一种浓厚的宗教色彩和含义
15、。十分强调是医治罪恶的重要手段。第四节罗马五大法学家与罗马法一、从习惯法的成文法时期十二铜表法的颁布，打破了奴隶主贵族对法律的垄断。二、从市民法到万民法时期由属人主义走向属地主义。属人法由某人的部落、宗教团队和合用于一定等级中的法以及其他因素决定的、合用于该人及其交易上的法，称为属人法。属地法的原则既看当事人属于哪个国家、居住地和其交易发生于何地。罗马帝国时期属地原则是法律的基础。三、罗马法学家的活动时期盖尤斯法学阶梯；保罗；乌尔比安；帕比尼安；莫徳斯蒂努斯。他们的任务是：帮助罗马帝国立法、负责解释法律、答复法律上的疑难问题、编纂合法证书、指导诉讼活动。四、法典编纂时期查士丁尼民法大全由法学阶
16、梯法学汇编法典和新律构成。五、罗马法体系形成时期罗马法的体系分为公法和私法两大部份，这是罗马法学家乌尔比安首创。公法是保护整个国家和社会利益的有关法律。私法则是保护一切私法利益的法律。形成了市民法、万民法和自然法三部分，后来把最高裁判官法也作为法律体系的组成部分。在罗马法学家那里，法律规范与道德规范是不予区分的。从哲学观点看：第一，法理的公正和正义为概念，公正和正义是人人有份的。第二，公正和正义来源于自然法，而非基于功利原则。第三，国家立法机关随时可以变化，但立法的最后根据则以人民为依归。第二篇中世纪的法律思想神学的世界观，神权政治论和君权神授论。一切权利都来源于上帝，自然法则成为上帝法律的代
17、名词。基督教神学最初表现形式是教父学，事实上是运用古代哲学中的糟粕来改造原始的基督教，使之适合于奴隶制和封建制的需要。第三章封建社会产生和发展时期的法律思想 第一节奥古斯丁的法律思想生于阿尔及利亚，新柏拉图主义，是一位神秘主义哲学家。上帝之城第一部历史哲学。忏悔录一、教父学第一、“三位一体说”：上帝圣父，基督圣子，教皇（上帝在人间的代表，把圣父、圣子和人联系起来）圣灵。第二、“创世说”。宇宙万物乃至人类都是上帝发明出来的，上帝是救世主，是万能的。人类理性应当服从宗教信仰。哲学政治法律应当服从神学。第三、“原罪说”。人类始祖亚当和夏娃被发明出来之后就犯了罪，从此其子孙都带有原罪。这是人类永远不能
18、解脱的处罚。源于古希腊斯多葛学派认为人性一为欲望，一为理性。人总是受欲望的驱使，追求肉体地满足。第四、“末日审判说”。认为人在死后其灵魂不灭，但她要受到审判，分别进入天堂和地狱。二、“天国”与“地国”两个世界光明的世界是上帝建立的，也称天国；黑暗的世界和世俗的国家，称为地国。人是两个国家的公民，一是地国二是天国。法律在这人们的心坎上。三、君权神授论皇帝是在教会之中，而不是在教会之上。“把凯撒的东西交给凯撒，把上帝的东西交给上帝。” 第二节索尔伯兹里的法律思想中世纪第一部系统研究政治哲学的书论政府原理。沿袭了西塞罗的法律概念，法律不仅管辖被统治者，并且也限制统治者。 第三节阿奎那的法律思想中世纪
19、最有权威的经院哲学代表，也是重要的法律思想家。神学大全论君主政治反异教徒大全一、国家的起源、目的及政体在神权政治中，极力美化封建君主专制国家，为君主政体辩护。国家是上帝发明，上帝是一切权力的源泉和像征。君主是上帝的一个仆人。阿奎那认为君主制是最佳的政体。二、法律的定义人要过政治生活，人又是分等级的。人受理性、神法和政治权威三种秩序支配。法渊源于拘束一词。君主意志就是法律。法律不是别的，而是由一种管理社会的人所公布的、以公共福利为目的的理性的命令。三、法律分类（一）永恒法。即神的理性的体现。人类最高的法律，是一切法律的渊源。（二）自然法。理性动物参与永恒法，就叫做自然法。自然法也就是上帝用来统治
20、人类的法律。是永恒法的一部分，它受永恒法的支配和制约。（三）人法。即通过国家机关制定的法律，它是根据自然法，最终是根据永恒法制订的，体现人类的理性。它有四个特点1,人法从是自然法来的。实在法可分为万民法和市民法。2,人法是以城市的公共福利为目的。3,人法应当由市民社会的统治者来加以颁布。4,法律可以根据其不同的对象分类，并且有时候就以它们的制定者来命名。（四）神法。即圣经，是一切法律的源泉，是主宰人们的法律。神法的理由：1，人在行动方面是受法律支配的，并且接受神所赋予的法律指导。2，神法不会发生错误。3，规定人们的内心活动。4，可以防止各种各样的罪恶。四、法律和道德第一种道德既受人法支配，又受
21、神法支配；第二个道德不受人法支配，只受神法支配；第三种道德既不受人法支配，又不受神法支配。 第四节马西利的法律思想坚决反对动用教权，维护君权。使法学摆脱神学桎梏的重要人物之一。和平的捍卫者一、法律的定义和分类神法和人法。二、立法权他把立法权置于其他国家权力之上。制定法律的人必须是市民自己。三、立法权和行政权的行使自己和市民所选举的立法机关也有权行使、执行权利，以属于少数人为佳。但必须依据法律。马西利赞成君主立宪制。四、反对教会法教会法假如真是神法的话，他的处罚手段必然在神的世界中实行。 第四章封建社会解体时期的法律思想意大利15世纪下半叶，进入文艺复兴时代。君权思想兴起和市民阶级的发展。 第一
22、节马基雅弗利的法律思想意大利著名的政治思想家。君主论战争的艺术佛罗伦萨史一、建立统一的意大利国家渴望共和制，同时认为适应资本主义发展规定的中央集权制国家，君主国是最抱负的。二、政治法律手段和军事措施人民需要法律，应依照法律生活。马基雅弗利将宗教与政治法律分开，并且将伦理道德与政治法律应分开。人性側重于恶。法律是统治手段和工具的结论.效法狐狸和狮子。三、立法者的重要性一个成功的国家，必须有一个人单独建立。由他制定法律和创建政府，它不仅置身于法律之外，并且由于道德来源于法律，也就不受道德的约束。衡量统治者的标准只有一个：政治手段是否成功。建立任何一种秩序，唯一的方法是建立君主专制的政府。四、法律和
23、军队法律和军队是奠定国家的基础。保护私有财产，适应资产阶级利益的需要。一个公民应把国家和法律规定的义务置于其他所有义务和考虑之上。第二节布丹的法律思想出身于法国。国家6论一、提倡宗教信仰自由政策允许各教派在法国同时存在。二、国家的起源、目的和定义国家是由多数家族的人员可共同财产组成的合法政府，并被一个拥有最高权力及理智所支配团队。布丹对国家问题的结识。1，一方面从家庭的结识。家长对子女及其他成员拥有绝对的权力。2，家庭既然形成一个自然单位，所以私有财产的权益同时产生，而国家与其他社会团队均起源于此。3，家庭有财产权，抨击了柏拉图和穆尔。4，家长制的论点，来源于权力主义，财产权渊源于自然法，是一
24、种自然权利。三、主权学说主权是指对内具有至高无上的权力，对外具有独立平等的权利。主权是不受法律限制的，对公民和臣民进行统治的最高权力。具体内容：1，它是永恒的，有别于特定期间内所授予的任何有限的权利。2，它是非授予的权力，或无限制地和无条件的授权。3，它是不能转让的，也不受法令限制。4，它不受法律的约束，由于主权都是法律的来源。他不认可混合政体的形式，主张把国家和政府分开。布丹认为政体虽有三种但最优良的还是君主政体。君主享有主权，君主的行为当然不对人民负责，也不受法律约束。既是主权者，当然也是立法者。四、对主权的限制第一，国家受理性支配，君主一方面应受到自然法的限制。第二，君主应当受到社会契约
25、的限制。第三，君主还要受到国家基本法的限制。在他的自然法之中特别强调个人自由和私有财产不可侵犯的原则。第三篇17、18世纪资产阶级的法律思想以自然法学说为理论武器。自然状态、自然权利、自然法。古代和中世纪的自然法与资产阶级自然法内容是不同的：古代自然法，从自然哲学角度论述自然法高于人类制定的成文法，并认为它是自然界的普遍法则。中世纪的自然法，从神学角度论证自然法是上帝的意志（神的意志）的体现。近代自然法，它从人性论出发，以人类理性为思想武器。从格老秀斯开始，中间经英国霍布斯和洛克、法国的孟德斯鸠和卢梭等人的努力形成了资产阶级自然法学说。它分为三个时期。第一时期，西欧文艺复兴运动和宗教改革。自然
26、法的锋芒针对中世纪的神学和封建专制主义。特点是民族国家的形成和发展、主权学说的崛起，宗教中新教的独立、经济上重商主义的出现。代表人物格老秀斯、霍布斯、斯宾诺沙。第二时期，英国资产阶级革命前后、特点为防止封建专制复辟、经济上规定实行自由主义，防止政府违反和侵犯自然法所拟定的生命、自由和财产的权利、强调个人的自由和安全。分权思想应运而生，洛克和孟德斯鸠是重要代表。第三个时期，是美国独立战争和法国大革命前后，特点是强烈规定实行人民主权、建立资产阶级共和制度和捍卫人民的民主自由的权利。代表人物卢梭。中世纪和古代的自然法、从国家主义出发，强调道德规范的重要性；资产阶级自然法则是从人性论出发，强调个人主义
27、，以利己为目的。 第五章荷兰资产阶级革命时期的法律思想 第一节格老秀斯的法律思想荷兰建立了欧洲第一个资产阶级国家。格老秀斯是近代资产阶级自然法的创始人，是国际法之父。“看吧！荷兰的奇迹”。论海洋自由战争与和平法一、国家学说格老秀斯的国家学说是以自然法和社会契约为基础的。人民通过社会契约成立国家、社会契约分为两种形式：一种是以神的意志为前提（统治契约说）；一种则以自然法为基础（社会契约说）。统治契约说与社会契约说有下列区别：第一是指导思想不同，前者以神的意志为前提，后者则以自然法为基础。第二是参与契约的当事人不同，前者是在人民和君主之间订立契约。后者则是在人民之间订立契约，然后才产生统治者。第三
28、是人民对破坏契约的处罚手段不同。前者主张驱逐暴君，后者分两种主张一是人民有权起来革命。第四所设想的政体不同，前者主张实行君主政体。后者分为三种：一种主张实行专制政体，如霍布斯。一种主张君主立宪，洛克、孟德斯鸠。一种主张实行民主共和制，如卢梭。二、法律分类自然法之母就是人性的论点。人类遵守社会契约是自然法的组成部分。遵守契约即为民法之母，而自然法又是从契约的约束力所生，因此可以说自然法是民法之祖。法律划分为自然法和意定法两大类，意定法又分为国内法和国际法两种。国内法是由自然法产生。三、自然法的定义自然法是政治的理性准则，他指出任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；符合理性法则规
29、定的就是合法的行为。反之就是罪恶的行为。另一方面这种合法的理性是由上帝规定的，理性的准则又是检查人们行为合法与非法的试金石。四、自然法的内容和特点主线原则一是各有其所有，二是各偿其所负。自然法是永恒不变的。五、自然法和国际法的关系格老秀斯认为国际法涉及自然法。国际法定义：正如每个国家的法律的目的在于实现国家的善和国家之间的善。在他们之间，法律是依据契约而发展的，法律并不是为某一国家的利益而发展的，而是为了所有国家的利益，这种法叫做国际法。广义的国内法（国内范围之外的成文法）就是国际法，法律的效力来自所有或许多国家的意志。六、法律和权力的关系权力是法律派生的，法律规定涉及权力，任何一种超过一个人
30、自身的权利就是自由；任何一种超过别人的权利就是权威。七、主权在君通过契约组成政府拥护一个人为君主后，就得永远服从这个君主。人民是君主的奴隶，任命和土地都是君主的私有财产，可任意解决，自由转让。格老秀斯的自然法的显著特点：一，个人主义倾向，二，理性主义思潮。 第二节斯宾诺莎的法律思想荷兰著名的政治法律思想家，英勇的无神论者。神学政治论。政治与教离，天赋人权，社会契约说。认为自然界自身就是神。并不否认上帝的存在。圣经历史上第一次提出科学的解释他的方法。认为解释圣经与解释自然的方法是同样的。一、法律的定义法律这个词既具有自然法又具有成文法，成文法是涉及自然法的，自然法又必须为成文法服务。二、法律分类
31、法律分为人的法律和神的法律。第一，解决法律与上帝的关系问题，也就是他认为上帝和自然是一码事。第二，认为最高的善就是上帝的化身。第三，他又把自然法的性质同资产阶级人性论结合在一起，认为这是普遍的。三、服从法律斯宾诺莎十分强调在一个国家中服从法律的重要性。若一个国家所有分子忽视法律，就足以使国家解体与毁灭。四、天赋人权、信仰自由和言论自由斯宾诺莎的天赋人权理论，是建立在资产阶级人性论的基础之上，而这种人性论又和资产阶级的功利主义紧密地结合在一起。他断言“人性的一条普遍规律是，凡人断为有利的，他必不会等闲视之，除非是希望获得更大的好处，或是出于胆怯更大的祸患；人也不会忍受祸患，无非是为了避免更大的祸
32、患，或获得更大的好处。”每个人都可以自由思想，自由发表意见，人人生来就赋有自由，天赋人权是不能转让的。他所说的自由当然不是指劳动人民的自由，而是资产阶级的自由，有很大的历史局限性。 第六章英国资产阶级革命时期的法律思想英国资产阶级革命标志着世界近代史的开端。第一节霍布斯的法律思想代表大资产阶级，上层新贵族利益。近代机械唯物主义奠基人之一。培根的秘书，代表作利维坦。论公民和论物体论人性。一、自然法建立在自然法理论基础之上，又以人性论为基础。从人类本性的平等性得出了人性恶的结论。竞争、猜疑和荣誉。从而提出了“自然状态”是“一切人反对一切人的”战争状态的著名论点。霍布斯看来，自然法的内容有14条，概
33、括起来有以下四点：第一，关于寻求和平与信守和平以及人们应当放弃为和平障碍的权利。第二，关于遵守契约。必须认真履行，遵守契约是正义的源泉。第三，人只要有改过表达，对可原谅者，则应给原谅。第四，在自然状态下人人都是平等的，无所谓聪明和愚笨之分。他把自然法的所有内容用一句话概括：“己所不欲，勿施与人。”社会契约论在霍布斯思想中占有特别重要的地位。公共权力必须经订立契约才干产生，社会契约是人类摆脱自然状态的必经之路，通过社会契约统一在一个人格之中就叫做国家。二、主权霍布斯提出了主权在君的政治主张。主权具有至高无上、不可分割、不可转让的性质。主权者的权利不受法律的限制。他认为君主政体最佳。反对资产阶级提
34、出的法制和分权规定。三、法律法律是国家对人民的命令，由口头说明，或由书面文字，或用其他明显的方法，以表达出来的规则和意志，用以辨别是非，指出只能服从而不能违反。法律特性：（一）主权性。国家的代表者就是主权者，不受法律约束。（二）意志性。法律的权威与效力都是从国家的意志中得来的。法律不能违反理性。（三）拟定性。国家法律仅仅对能了解的人说来才是法律。没有在人们可以看到的地方加以公布，就不是真正意义上的法律。法律没有宣布的地方，无知便是一个获得宽恕的充足理由。法律分类：（一）就法律形式而言，霍布斯把法律分为自然法和成文法两大类。成文法可分为人法和神法两种。人法又分为分派法和惩戒法。（二）就法律的效力
35、而言，分为基本法与非基本法。基本法是之一个国家建国的法律基础，相称于宪法。非基本法是指国家的普通法律。采用比较法的研究方法。四、霍布斯刑法思想提出了罪行相应的刑罚原则。思想不构成犯罪。犯罪必须是违犯法律的行为。虚荣是导致犯罪的重要因素。区分罪与非罪的界线：1，必须根据法律规定拟定罪行。2，对可宽恕的情形不能定罪。不为罪的行为有：缺少获知法律的方法，人身处在非自由的情形，合法防卫。关于罪行轻重以犯罪因素论，以后果论，以时间地点和人物而论。刑罚就是国家的统治者，根据人们对于法律的禁令作为与不作为，而对违犯法律的人所施加的一种痛苦，目的在于使别人知道违反法律必受处罚而守法。第一，刑罚权力来自于国家。
36、第二，对犯罪行为才干施加刑罚。第三，刑罚是为了使罪犯服从法律和通过惩戒罪犯使其别人服从法律。第四，量刑适当，罚必当罪。第五，罪刑法定。刑罚分为神罚和人罚。五、霍布斯 自由自由就是人可以不受阻碍地做他乐意做的事情。1，在遵守法律的条件下尚有自由。2，每一个臣民对于权力不能根据契约转让的一切事物都具有自由。霍布斯论证了人有不控告自己的自由，自卫权力和生存的本能使人们没有认可罪行的义务。他所维护的是资产阶级君主专制。 第二节洛克的法律思想英国革命后期资产阶级思想家、自由主义的奠基人、欧洲资产阶级启蒙运动先驱、古典自然法学派的杰出代表之一。政府论一、自然法发挥了人的自然权利的理论。洛克的自然状态，一方
37、面是一种完备无缺的自由状态。另一方面这是一种平等的状态。自然法的本质是理性。自然法的具体内容：人们都有保护自己的生命、健康、自由和财产不受侵犯的权利。1，平等权。2，自由权。3，生存权。4，财产权。这些就是天赋人权。洛克所说的战争状态和霍布斯所说的一切人反对一切人的战争状态是有区别的。一方面，洛克认为战争状态是自然状态中的一种反常状态，而霍布斯认为自然状态就是战争状态。另一方面，两人对战争状态的含义在理解上有很大的不同。洛克认为自然状态的缺陷有：1，缺少一种明文规定的、众所周知的法律。2，缺少一个有权依照法律来裁判一切争执的公正的裁判者。3，缺少一种权力来保证判决的执行。这是人们在订立社会契约
38、的基础上，摆脱自然状态，而进入政治社会成立国家。二、法治原则 洛克是近代资产阶级法治原则的重要提倡者之一。1，国家必须以正式的法律来统治。而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治。2，执行已经公布的法律。3，法律面前人人平等。4，法治不排除个别场合的执法的灵活性。资产阶级法治原则初期的创始人。三、分权理论 洛克把国家权力分为三种：立法权、行政权和对外权。立法权高于其它两种权利，处在支配地位。立法权不是专断的，仍要受到限制和约束。他对人民生命和财产必须加以保护。不能把制定法律的权利转让给别人。立法机关不能用临时专断的命令来进行统治。行政权由国王行使，立法权由议会行使。对外权也由国王行使。实际是两
39、权分立。四、自由思想自然状态下，人们享有“自然的自由”。人们通过订立契约进入政治社会，则享有“社会自由”。就使除经人们批准这国家内所建立的立法权以外，不受其他任何立法权的支配；除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的统辖和任何法律的约束。洛克是第一个（也是唯一的）将自由提到“其余一切的基础”这样的高度来结识的思想家。洛克指出，人的社会自由不受另一人的反复无常的、事前不知道的和武断意志支配的自由，它不受绝对的、任意权力的约束。自由的意识自立和自主。人的自由离不开理性。自由固然要受法律的约束，法律的目的却不是废除或限制自由 ，而是保护和扩大自由。哪里没有法律，哪里就不能有这种自由
40、。洛克是资产阶级法制主义的奠基人，也是资产阶级分权学说的提倡者，影响了杰弗逊和法国大革命。 第三节弥尔顿的法律思想弥尔顿，英国伟大的诗人和政论家。论出版自由偶像破坏者（再）为英国人民申辩建设自由共和国的简易办法一、国王必须服从法律法律永远是社会最高的权威二、人民有权反抗暴君三、出版自由即便是一篇坏作品，也不宜扼杀。严禁好书则是扼杀了理性自身，破坏了同仁中的上帝神像。许多人的生命也许只是土地的一个承担。四、建设自由共和国抵制封建复辟，建设自由共和国。 第四节哈林顿的法律思想17世纪英国资产阶级革命时期的政治思想家。初期主张立宪君主制，后期成为一个共和主义者。大洋国重要内容是资产阶级代议制一、政权
41、的基础财产是政权的基础，而财产中最重要的是土地。国家性质政府的形式，是由财产即土地的分派情况决定的。反对大地产，主张保护处在中档的贵族，农民耕者有其田。二、法律的统治财产自身是一种法定的制度，共和国是法律的统治而不是人的统治。基本法就是土地法与选举法。三、大洋国的基本制度法制共和国，设立两院制议会。还主张议员和官吏实行轮换制。美国参议院每两年轮换三分之一的制度，就是根据哈林顿的主张而来的。 第七章法国资产阶级革命时期的法律思想18世纪法国资产阶级革命。思想先导是启蒙运动。第一节孟德斯鸠的法律思想法国启蒙思想家、大革命的思想先驱、资产阶级自然法学派的重要代表之一。论法的精神西方法律思想史上最有影
42、响的著作之一。罗马盛衰因素论一、自然法与法的分类从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。一切存在物都有他们的法。相称于今天所说的规律。法分为三类自然法、人法，神法。反对霍布斯，认为自然状态下人们有四条原则，既和平、寻找食物、自然爱慕和过社会生活。人类一进入社会，战争状态开始了。人法涉及国际法、政治法和民法。一个社会假如没有一个政府是不能存在的。民法涉及民法、刑法等在内的多种人法。孟德斯鸠所说的神法即宗教法。二、法的精神孟德斯鸠是自然法学派中运用接近唯物主义的方法研究法律的典型人物。他主张从法律与其它事物的普遍联系中探寻法律的精神实质，认为法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精
43、神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教都有关系，法律与法律、与他们的渊源、立法者的目的以及作为法律建立的基础的各种事物的秩序也有关系。这些关系综合起来就是法的精神。（一）孟德斯鸠把政体分为三类，共和政体、君主政体和专制政体。反对专制政体。民主政体的原则是品德。中心点是普遍的守法、建立保护私有财产权利的法律秩序。贵族政体的原则是品德加节制，需要普遍的法律秩序。君主政体的原则是荣誉。专制政体的原则是恐怖、专横和暴力。政体的原则一旦腐化，最后的法律也要变坏，反而对国家有害。必须是法律同已建立和将要建立的政体相适应。 （二）法律与自由孟德斯鸠认为自由有两种一是哲学上的自由，既意志自由；二是政治自由，关键
44、在于人们有安全，或是人们认为自己享有安全。一个人可以作他应当做的事情，而不被逼迫去做他不应当做的事情。孟德斯鸠主张用法律来保障公民的各项自由，维护自由作为立法的基本目的和原则。在实现政治自由的国家，法的基本精神之一就在这里。（三）法律与自然地理环境从法律与自然地理环境的关系来探寻法的精神，是孟德斯鸠在法理学上独树一帜的一个重要标志。第一，他认为地理位置和地理格局对社会政治法律制度有重要的作用。广阔平原的亚洲不能不实行专制。第二，土壤条件对社会政治法律制度有重要作用。肥沃土壤条件下容易和适宜建立专制制度。贫瘠土壤条件下，容易和适宜建立民主共和制度。第三，气候条件对社会政治法律制度有重要作用。热带
45、容易和适宜建立暴君制度。寒冷条件下、适宜建立民主共和制。把法学从神学下解放出来。三、立宪、分权与法治孟德斯鸠主张建立君主立宪政体。由于他的直接目的是政治自由。而实现政治自由就必须实行三权分立。他把洛克提出的立法、行政和对外三权，发展成资产阶级典型的分权学说，既立法、行政、司法三权分立。认为不分权就谈不上公民自由。立法权应由人民集体享有，人民通过自己的立法机关来行使立法权。他所说的人民是指资产阶级和贵族。行政权应当掌握在国王手中，国王有权否决立法但无权立法，只能按照法律办事而不能违反法律。司法权，具有独立性，应由法院和陪审官行使。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权利的人
46、员使用权力一直到遇有界线的地方才休止。”“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”适中宽和的精神应当是立法者的精神；政治的善仿佛道德的善同样，是经常处在两个极端之间。法律的题材要精洁简约，法律的题材要质朴平易，法律的措词不应模糊笼统，尽量避免用银钱作规定。当法律不需要例外、限制条件、制约语句的时候，还是不放进这些东西为妙。假如没有充足的理由就不要更改法律。关于司法制度，孟德斯鸠主张：诉讼应当由国家检察官提起，实行公开审判，当事人可以提出回避，法官和被告地位平等，允许被告辩护，严禁拷问，审判由几个法官共同审议，少数服从多数，允许上诉。四、民法、刑法理论民法是以私人利益为目的的，民法调整契约、继承人、婚姻等所有产生的一系列财产关系。男女在婚姻和财产关系上应当平等。刑法理论公民的自由重要依靠良好的刑法。罪分为危害宗教罪、危害风