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1、中国政法大学民法笔记民法笔记第一章民法概述第一节民法的概念与特征1、概念:民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。2、特征:民法是身份平等的阶层的法律民法是属地法民法是实证法法律部门（具有普遍强制性力的行为规范）民法是私法民事责任的同质救济性（同质救济,即直接救济,指民事责任以恢复被侵害权利的原状 为宗旨,只有在不能恢复时转化为金钱性赔偿）第二节民法在私法体系中的地位、民法与商法的关系（重点）简答题P55民法与商法的关系,这里涉及民商合一”民商分离的问题：民商合一”：私法 就是民法;“民商分离”：私法包括民法和商法1、民商合一：理由A现代社会中不存在中世纪的商人阶层B有
2、损法律面前人人平等的原则C有利于维护市场的统D不会造成法律适用上的困难E 一些问题可以制定单行法,不需要商法典F是私法发展的世界趋势。2、民商分立：理由A企业取代了商人的地位,成为商法主体B企业地位加强,有必要以商法来规范C民法典不可能完全包容全部商事规范。（历史和传统是商法产生、存在的基础,也正因为此阻碍了 “民商合一”）第三节民法的法律渊源1、民法的法律渊源指具有规范效力的民法的实际存在形式（这是本书作者的观点）2、民法之具体法律渊源:制定法习惯法判例法理3、我国民法的法律渊源:宪法、民法基本法（民法通则）、民法单行法、全国性的 行政法规、有权解释、地方性民事法规、法理、国家政策第四节法律
3、关系1、民事法律关系：人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系2、法律关系的说明:（1）法律关系是法律规范调整的结果（2）民事法律关系是被民法摄入自己调整范围的现实生活中的一部分（3）法律关系是实质是人与人之间的权利义务关系（4）法律关系是要素：主体、客体、内容主体：参加民事法律关系享受民事权利,承担民事义务的人内容：民事法律关系的主体享有民事权利,承担的民事义务客体：主体的权利和义务所指向的对象客体的种类:1:物2、智力成果3、行为4、人身利益对同一客体的侵犯可能导致多重法律责任（5）民事法律关系的单纯性（同时触犯多重法律关系,诉讼时只能择其）3、民事法律关系的特征（选择题）:判断民事法
4、律关系的依据1）民事法律关系是平 等主体之间的法律关系2）民事法律关系是民法确认的法律关系3）民事法律关系是体现 民事主体的私益，包括物质利益和人身利益第五节民法的构造与基本内容（不会考）第二章民法的基本原则第一节概述1、概念:表本价述民法的基本属性和基值,为民法所固有并对民事立法与司法活动具 有最高指导意义的标准2、作用:1）昭示民法的立法宗旨和基本精神,立法准则功能2）填补漏洞，克服成文民法局限性和弥补成文民法漏洞的功能3）行为准则和审判准则的功能3、民法基本原则的性质：强行性规定、非法律规范具体包括：意思自治原则、过错责任原则、私有财产权神圣原则、权利本位原则、民事 主体地位平等原则诚信
5、原则第二节意思自治原则1、基本含义：民事主体可以按照自己的判断设定自己的权利义务,法律尊重这种选择2、适用领域：在整个以意思为核心的法律行为支配的私法领域内普遍适用：契约、婚 姻、遗嘱3、作用和意义：如果意思表示上有瑕疵,法律应当给予救济格式合同中：格式条款和非格式条款不一致时,非格式条款优先规制：劳动法领域、消费领域等有对意思自治有规制第三节过错责任原则1、基本含义：个人的行为造成他人损害时,以过错课定责任，没有过错就没有责任2、理论基础：最能体现侵权行为法的各种功能最能体现个人利益和社会利益的统最能体现道徳与逻辑的力量最能体现经济效率最合乎个人主义理性3、贡献:扩大侵权行为法的适用范围保障
6、个人自由,促进社会经济的增长4、与契约自由原则的关系:过错责任原则是契约自由的行为界限第四节私有财产权神圣原则1、私有财产权神圣：私人财产是时当然和自然的权利,权利人对于财产具有排他性和 专断性,任何人不得侵犯2、意义：在重视团体主义的我国，对私权的保护尤其有意义第五节权利本位原则1、民法以权利为核心,民法体系是以权利为基础而构建的，民法体系实质上就是权利 体系。假如从民法中吧权利概念抽掉，整个体系将顷刻崩溃。这一现象,学者称为“权利 本位”2、权利本位的实质:体现了法律对人的关怀第六节民事主体地位平等原则1、主体地位平等就是权利能律平等2、威胁:法律上的垄断（因法律规定而对某些领域有独占经营
7、权）和事实上的垄断（因经济上的优势而形成事实上对某些领域的独占经营权）3、意义：它是意思自治的前提和基础它是市民社会的根本所在它是民法所有规范建立的基础第七节诚实信用原则1、含义难以界定2、功能:行为和裁判的依据法官解释合同等法律行为,进而调整社会利益冲突的原则和依据法官解释法律、补充法律漏洞的原则和依据3、评价:“双刃剑”第三章民事权利通论（重点章）第一节民事权利的概述1、民事权利的概念:权利主体以实现其正当利益为目的而自由行使意志的范围。2、民事权利的意义:私法秩序维持的手段;个人人格发展的自由空间3、义务的内容就表现为不利益,不履行就有责任课定4、义务分类：作为的义务和不作为的义务真正义
8、务和不真正义务（真正义务是关涉他 人利益义务,义务的不履行损害的是他人的利益:不真正义务是指义务人自己照顾自己的 义务,比如,损害发生时,受害人防止损害扩大的义务）第二节民事权利的分类一、绝对权、相对权1、以权利所及的人的范围为标准绝对权:可以对抗所有人的权利相对权:仅仅对某个特定的人产生效力的权利A债权的不可侵犯性（这仅仅是个例外）；B买卖不破租赁，即承租人有权以债权对抗任何人（合同法T229）二、支配权、请求权、形成权、抗辩权1、以权利的作用和功能为标准支配权:排除他人干涉而权利人仅凭自己的意志对标的物进行处分的权利请求权:权利主体请求义务主体为一定行为或不为定行为的民事权利形成权:仅凭当
9、事人一方的意志就能够使权利形成、变更、或者消灭的权利抗辩权:阻止请求权的权利三、财产权、人身权、知识产权、社员权1、以权利的内容为标准财产权:以财产为客体的权利;直接体现经济利益；可以转移人身权:以人身利益为标的的权利;不直接体现经济利益,受到侵害时,可以请求补 偿;不可以转移知识产权:以智力成果为标的的权利社员权:社团中的成员依据其在社团中的地位而对该社团产生的权利（特点:以社员 资格为发生基础，始终伴随这种资格社团和社员在一定情形下是不平等的社员权是复 合权利具有专属性，一般不可以继承）四、专属权、非专属权1、以民事权利是否可以以与其主体相分离为标准专属权:只能由其主体享有或者行使的权利（
10、享有上的专属权、行使上的专属权）非专属权:非专为特定人设定的、可以与权利主体分离、可以转让、可以继承的权利区分意义:明确什么权利可以作为交易标的在强制执行中，专属权不能作为强制执行的对象2、注意:一般财产权为非专属权，但有例外,比如，国家对河流的财产权，属于专属 权一般人身权为专属权,但是有例外，比如，知识产权中的人身权:发表权等五、主权利、从权利1、以在权利的相互关系中是否能够独立存在为标准主权利:在几个相关联的权利中，不依赖于其他权利的存在而独立存在的权利从权利：在几个相关联的权利中，必须以其他权利的存在为基础或者没有其他权利的存 在其存在就没有意义的权利2、区分意义:对主权利的处分及于从
11、权利（法定或约定可以例外）六、原权利、救济权1、以权利为原生或者派生为标准原权利:主体享有并受法律保护的本权利救济权：在原权利受到侵害时产生的法律救援性权利2、原权利消灭,救济权也消灭:有时原权利不得放弃,但救济权利可以放弃第三节请求权体系1、请求权W债权2、请求权体系:债权请求权、物权请求权、人身权请求权3、债权请求权从债权产生时就产生;后两者则是在发生侵害时发生4、请求权的规范基础:项请求权在法律上的依据,即法律上的具体规定(1)重要性:法律实务的方法;法律思维的方法;(2)寻找:将自己的请求目的与请求权类型符合；找出主导的规范基础找出辅助性规范，即，有没有排除请求权的规定用三段论的方式，
12、将案件事实与规范事实构成要件连接，得出结论5、法条竞合:规范某法律事实的法条之间可以同时适用的情形6、请求权聚合:当事人对于数种给付内容不同的请求权,可以同时主张7、请求权竞合:因个法律规范而产生两个请求权,当事人可以选择其中之一行使8、请求权规范竞合:一个事实同时满足了两个请求权的要件，当事人可以选择适用 个法律规范来支持自己的请求权第四节抗辩权体系(-)关于权利未发生的抗辩(合同不成立、无行为能力、无权代理未被代理人同意、 行为违法、形式不合法等等)(-)关于权利消灭的抗辩1、清偿:债务人按照债的要求履行义务，从而消灭债权债务关系的法律事实2、提存:在一定的条件下，债务人或者其他清偿人将有
13、关货币、物品以及有价证券等 提交给一定的机关保存，从而消灭债权债务关系的种法律制度3、免除:债权人以债的消灭为目的而抛弃债权的意思表示4、抵销:二人互负债务且给付种类相同时，各得以其对他方的债权冲销自己对他方的 债务，从而使各自的债务在对等的数额内消灭的意思表示5、混同:债权与债务同归于个人的法律事实（三）排除权利的抗辩:1、永久抗辩（诉讼时效超过的请求权）2、一时抗辩（同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权）（1）同时履行抗辩权:在双务合同中,当时人一方于他方当事人未为对待给付前得拒 绝自己给付的权利（2）不安抗辩权:当事人一方依照契约约定应向他方先为给付,但如订立合同后他方 的财产明显减少
14、或者资明显减弱，有难为给付之虞时，得请求他方提供担保或者对待给 付。在他方未履行对待给付或提供担保时，得拒绝自己的给付（3）先诉抗辩权:在一般责任保证中，保证人在债权人未就主债务的财产申请强制执 行或者执行担保物而果前,得拒绝债权人之请求的权利。上述（一）（二）不需要当事人主张:（三）需要当事人主张第五节支支配权体系1、特征:利益的直接性（直接凭自己的意思实现利益）权利的优先性（时间上的优先性;相对于请求权的优先性）对应义务的消极性（实现权利不需要他人的积极行为）2、种类：物权、人身权、知识产权（客体是智力成果:属于绝对权;在许多方面受到 限制）第六节形成权体系1、特征:相对方必须接受权利的结
15、果而不参与决策形成权行使的结果是使权利发生、变更或者消灭2、类型：使法律关系发生效力的形成权（追认权、同意权、确定权）使权利义务变更的形成权使法律关系消灭的形成权（抵销权、撤销权、解除权、终止权）3、产生根据:法定、约定4、行使方式:诉讼外行使、诉讼内行使5、限制:不得附期限或者附条件;不可撤回性第七节权主体、权利的取得与丧失1、权利取得的样态:原始取得概念:不以他人既存的权利为前提的取得效:权利人取得的是没有负担的权利继受取得概念:以他人的既存权利为基础的取得（传来取得）效:他人物上的权利 不因取得而消灭2、权利丧失:绝对丧失、相对丧失第节支民事权利的限制、时效制度1、概念:一定的事实状态持
16、续地达到特定期间就发生一定法律效果的制度2、分类：诉讼时效：权利不行使状态持续地达到法定期间就发生失去请求强制保护的制度取得时效：占有他人的物持续达到定期间就取得该物所有权的制度3、实质:对权利不行使的限制二、除斥期间1、概念：形成权在该期间不行使即告消灭的制度2、特征:除斥期间是绝对的,不因任何原因而发生中断、中止和延长。3、民事权利的限制：时效限制、除斥期间限制、范围限制、禁止权利滥用限制、社会 公益的限制、善良风俗的限制第九节权利的实现、权利的实现的途径:非救济手段和救济手段（公力救济、自力救济）1、公力救济2、自力救济概念:权利人请求国家以法定程序帮助其实现权利的手段必要性:避免以强欺
17、弱:避 免暴力冲突概念：法律允许权利人依靠自己的力量实现权利必要性：保护权利人急迫的 需要手段：正当防卫、紧急避险、自助行为（1）正当防卫概念：为了避免自己或者他人受到现实的不法侵害而进行防卫的必要行为条件：必须有侵害违法性侵害行为的现实性防卫的必要性防卫的适度性后果：看是否超过必要限度,如果超过了,要负民事责任（2）紧急避险概念：为了避免自己或者他人的生命、身体、自由或者财产遭受紧迫的危险，不得已实 施的侵害他人之物的行为要件：需要有现实紧迫的危险目的是为了避免自己或者他人的生命、身体、自由或 者财产遭受紧迫的危险避险所造成的损害应该小于危险所造成的损失责任：如果是自然原因引起的，行为人采取
18、的措施有无不当,行为人不承担民事责 任。受害人请求赔偿的,可以责令受益人适当补偿;行为人采取措施不当或者超过了必要 限度造成不应有的损失的,紧急避险人可以承担适当的民事责任如果险情是人为的,则有引起险情发生的人承担民事责任（民法通则T129民 通意见T156）（3）自助行为概念：为了保护自己的权利,而以自己的力量对加害人的自由、财物进行约束或者扣押 的行为。要件：权利受到不法侵害时间紧迫，来不及请求公力救济手段合理不超过必要 限度法律效果：请求法院确认后,具有保全权利的效第四章民事主体概述第节民事主体的概念及形式结构1、合伙不能作为种独立的民事主体2、民事主体特征:平等性意志独立性（合伙没有意
19、思机关;未成年人虽然没有独立意志,但却是民事主体）以自己的名义从事民事活动权利与义务的独立性抽象性第二节民事主体的法律标志权利能力1、概念:个人作为法律关系主体的能力,也即作为权利享有者和义务承担者的能力 （或称为资格）2、特征:平等性（实践中许多对人之行为范围的限制，是基于某种价 值判断或者国家政策对自然人行为的限制,不能据此认为是对权利能力的限制或者是特殊权利能力）自然性（因出生而当然取得,不需登记;因死亡而当然消灭，与生命同步而不得被剥 夺）II权利能力不得被限制（作者观点）不可转让性与不可放弃性抽象性3、取得：权利能力因出生而取得在我国司法实践中，公民的出生时间以户籍证明为准,没有户籍
20、证明的,以医院出具的 出生证明为准;没有医院证明的,参照其他有关证明认定。胎儿的保护问题:遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留 的份额按照法定继承办理。（继承法T28）胎儿损害赔偿请求权问题:可以得到支持（作者观点:因为损害事实的发生和对损害主 张赔偿请求权可以是不同步的）4、终止:权利能力因死亡而终止自然死亡:法律应选择死亡时间最晚的观点认定死亡时间拟制死亡:如果行为人并没有死亡,其依然具有权利能力第三节民事主体的理性标志行为能力1、概念:权利主体依自己的意志独立实施法律行为而取得权利或者承担义务的资格2、分类标准：年龄精神障碍方面的因素3、我国的分类：完全行为能力人
21、（18周岁以上且精神正常;16周岁以上不满18周岁的精神正常且以 自己的劳动收入作为主要生活来源的）无行为能力人（不满10周岁;不具有判断能力的精神病人）限制行为能力人（10周岁以上不满18周岁;具有部分判断能力的精神病人）4、行为能力对行为之法律后果的影响（1）无行为能力人的意思表示是无效的:对无行为能力人不存在事前同意或事后追认 的问题（2）限制行为能力人A所能从事的法律行为:与其年龄、智力、精神健康状况相适应的法律行为纯获利益的法律行为B对不能从事的行为的补救:法定代理人代其行使;事先同意;事后追认C事先同意、事后追认的结果归属：归属于未成年人本人D社会典型交易中行为能力是否适用?不适用
22、（书上关于这个点,前后矛盾）E是否区分单方、双方法律行为而确定效?要区分。法律否定未成年人从事单方法律 行为的效:对于双方法律行为,超越范围的，经追认有效F是否可以作为他人的代理人?可以（3）完全行为能力人的法律行为一般当然有效。5、在行为能力问题上，是否存在善意第三人的保护?不存在6、行为能力在侵权行为中是否适用?不适用7、行为能力的宣告问题（民法通则T19）8、纯获利益的行为之有效规则是否也适用于无行为能力人?适用第五章自然人第一节自然人的概念及主体性基础1、自然人是指以物理意义上的个人为基础构造出来的民事主体2、自然人W公民,自然人具有客观性（民法通则T8:凡是我国公民都是自然人, 但自
23、然人并不一定都是我国公民,自然人包括公民、在我国的外国人和无国籍人。）3、主体性基础:宪法基础、哲学基础第二节丸自然人的人格权1、人格权概念:人格权是自然人具有的、对于“人之所以为人”的那些属性所享有的 排他性绝对权（而绝非支配权）2、人格权特征:人格权是种原始的权利，是与生俱来 的人格权属于专属权，不得继承,也不得抛弃人格权是绝对权，具有排他性和对世性人格权是开放性的权利3、一般人格权：受法律保护的人的自由和尊严具体人格权：人的自由和尊严在法律上的具体表现形式两者的关系：前者是后者的基础，后者是前者的一部分;在逻辑上,前者优先;在法律 适用上,后者优先:在没有特别人格权规定时,适用前者4、各
24、主要的具体人格权:生命权：自然人以其性命维持和安全利益为内容的人格权健康权：自然人维护其生理机能正常运行和功能正常发挥，从而维持其生命活动的人格 权身体权:自然人对其肢体、器官及其他组织的完整性所享有的人格权三者关系：联系：都直接关系到自然人的生存与生活区别:概念的区别身体权受到侵害,健康权、生命权不一定受到侵害健康权受到侵害,身体权、生命权不一定受到侵害姓名权:自然人对其姓名设定、变更和专用的人格权（姓名设定权、变更权、专用权）隐私权:自然人所享有的私生活领域及私人信息不受侵扰的人格权（与其他权利发生冲 突,必须使用法益衡量”原则;对名人的隐私权侵犯的构成要件比一般人更严格）肖像权:肖像是指
25、个人的真实形象通过照相、录像等艺术方式表现出来的物质形态。肖 像权则是对这种物质形态的制作权与使用权。、侵犯肖像权前提:以营利为目的名誉权：自然人对自己在社会生活中所获得的社会评价所享有的不可侵犯的权利。以书面、口头等形式公开宣扬他人的隐私，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉 权（民通意见T140）荣誉权:自然人对于从特定组织获得的专门性和定型化的积极 评价所享有的不可侵犯的权利。、宣告失踪制度1、概念：自然人离开住所或者居所后下落不明达到法定期间，为保护其财产以稳定社 会关系,法院经利害关系人的申请,依法定程序宣告其为失踪人,并为之设定财产管理人 的制度。2、制度价值:保护被宣告失踪人的
26、财产及维护社会秩序3、条件:自然人下落不明满2年（注意:期间起算民通意见T28）经利害关系人申请（无顺序）由有管辖权的法院依法定程序宣告并同时指定财产代管人（管辖民通意见T28；审 理民通意见T34;财产代管民法通则T21和民通意见T30）4、财产代管人的职责:以善良管理人的注意妥善管理被宣告失踪人的财产接受他人对被宣告失踪人应履行的给付履行被宣告失踪人应履行的对他人的债务,包括所欠税款等费用在与被宣告失踪人财产有关的限度内作为原告起诉或作为被告应诉5、财产代管人的变更：民通意见T356、对失踪宣告的撤销:民法通则T22二、宣告死亡制度1、概念:自然人失踪达到法定期间,经利害关系人申请,由法院
27、依法定程序宣告其死 亡,从而在法律上结束其生前人身关系与财产关系的制度。2、制度价值:相对人的利益优先于失踪人的利益受保护的程度3、条件：下落不明达到法定期间民法通则T23须经利害关系人申请（有顺序民通 意见T25）法院依法定程序宣告民通意见T364、法律后果:身份关系终结、财产关系依法清理;民法通则T245、撤销:婚姻关系、收养关系、财产返还、善意第三人的保护、恶意申请人的赔偿责 任（民法通则T24、民通意见T37-40）6、宣告失踪和宣告死亡的关系:民通意见T297、死亡日期:自然死亡早于宣告死亡,且该人死亡时立有遗嘱的,遗嘱有效。三、监护制度1、概念:对未成年人和精神病人的人身、财产及其
28、他合法权益进行监理保护的种民 事制度2、价值:对行为能力欠缺者的救济;对其生活、教育、财产管理等方面的辅助3、种类：法定监护：未成年人:父母:祖父母、外祖父母;兄姐精神病人：配偶;父母;成年子女;其他近亲属顺序问题:顺序在先的优于顺序在后的；但顺序可以协议变更植物人的监护人;类推适用无民事行为能力的未成年人和精神病人的规定监护争议:民法通则口6、T17；民通意见T14、T16-19委托监护;民通意见T22补充监护:团体监护人民法通则T16、T174、职责:民法通则T18、民通意见T105、违反职责的法律后果:民法通则T18、民通意见T206、转承责任:民法通则1337、变更:因协议变更、因撤销
29、变更、因监护人死亡或丧失行为能力而变更8、终止：因目的消灭、因监护不能四、自然人的亲属关系（亲属法内容）五、自然人的住所3、住所意义：确定司法管辖准据法的确定4、住所的确定：民法通则T155、住所的变更：因经常居住地与户籍所在地不一致而发生事实上的变更因户籍所在地发生改变第六章法人（重点章）第一节支法人的概述、概念：法人是具有民事权利能力与民事行为能力,依法独立承担民事权利和承担民 事义务的组织二、特征：只有人的结合体与依特殊目的所组织的财产有可能成为法人（随着我国公 司法承认一人公司,社团法人不再必然是团体）法人资格的取得是法律承认的结果法人具有民事权利能力和民事行为能力法人与其成员的财产分
30、离,意志分离且责任分离三、本质：理论上有争议四、种类（-）公法人、私法人1、分类标准:同国家权与公共利益的关联性（作者观点）2、二者区别:（1）依 据：私法规范并基于私人行为而成立法律,基于公权力行为（2）成员资格取得：基于私法上的意思行为基于法律规定（3）强制手段的有无：无有（4）章程有无：有、无（5）是否登记:是否（6）意思机关有无：有无（7）冃的:与成立宗旨有关（有为营利、有为公益）行使国家权或者社会公共利 益3、划分意义：为了防止国家权无限制地干预私人生活,从而给私人社会的安全提供 理论支持（二）社团法人、财团法人1、分类标准：法人成立的基础社团法人:凡是以人的集合为基础成立的法人财团
31、法人：以财产为基础成立的法人2、二者区别：（1）成立基础不同：以人的集合为基础以财产为基础（2）设立人的地位不同：在法人成立后会成为其成员不会成为法人的成员（3）设立行为不同:一般为双方或多方的生前契约行为可以是单方行为，也可以以 遗嘱的方式设立（4）有无意思机关不同:必须有（自律法人）无（他律法人）（5）目的事业不同：可以是公益事业，可以是营利性事业、一 -般为公益事业（6）法律对其设立的要求不 同：一般采“准则主义” “许可主义” （7）解散的原因不同:多样化,可以自愿解散 多因存在期间届满或者财产不足以支持目的事业而解散,不存在自愿解散（8）解释的后果不同：解散后,经清算有剩余财产的，应
32、分配给社员即使解散也不 可能归属其成员（三）营利性法人、非营利性法人1、分类标准:法人是否从事经营性活动并且是否将经营所得分配给其成员营利性法人:以营利为目的的法人非营利性法人：不从事经营活动或者虽然从事经营活动但其经营所得并非用于分配给成 员之目的,而是为扩大目的事业的法人（包括公益法人和中间法人）（四）我国法上关于法人的分类1、以是否从事经营活动为标准。企业法人、非企业法人2、以有无涉外因素为标准。非涉外法人、涉外法人（中外合资经营企业法人、外资企 业法人、中外合作经营企业法人）3、以所有制性质为标准。全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、民营企业法人4、以职能和设立方式为标准。机关法人
33、、事业单位法人、社会团体法人五、法人设立的原则特许主义原则：必须依据法律或国家元首许可许可主义原则：须经国家行政主管部门的许可准则主义原则：符合法律规定的具体要件,就可以向登记机关申请登记强制主义原则:强制性的在某些领域设立法人自由设立原则：本书作者不认为其是法人设立的原则我国法上的法人设立原则：A企业法人:公司法人：一般为准则主义国有独资公司:许可主义非公司法人:许可主义B非营利性社团法人：民法通则T52C财团法人:许可主义第二节支社团法人、社团法人的设立条件1、条件:依法成立有必要的财产有自己的名称、组织机构和场所能够独立承 担民事责任民法通则T372、评价:将法人的民事特征和条件相混淆,
34、前者是取得法人资格后所具有的特点,后 者是取得法人资格应具备的要素。独立承担民事责任是团体取得法人资格后具有的，是 法人的特征，其不能成为衡量一个团体能否取得法人资格的条件。当然，成立法人还需要 “章程”这个条件。二、法人成立的方式（-）命令设立（国立财团法人与事业单位法人、非公司制的全民所有制企业）（）发起设立：设立人认足法人设立所需要的资本，从而设立法人的方式（三）募集设立：公司的发起人不能认足法人设立所需要的资金,而以法定方式向社会 公开募集其余部分资金而设立法人的方式公司法T851、法律地位：设立中的社团类似于合伙的团体:该团体在未登记之前，没有权利能 力,不得以法人的名义从事民事法律
35、行为2、设立中的社团与设立后的法人于权利义务关系上的承继：成立中的公司的权利义务 并不必然转移于成立后的的公司，只有经过股东会或者创立大会认可设立行为的正当性之 后,公司承受设立行为的后果3、法人未获得登记的法律后果:设立人队设立行为的后果承担无限连带责任四、社团法人的组织机构1、社团法人与其成员的关系法人与成员的人格彼此独立法人与成员的财产相互区别而独立存在法人与成员的债务彼此独立2、法人的内部组织结构决策机关（通常称为“社员大会”,不能对外代表法人;意思机关是法人特有的机 关,财团法人及公法人均无这机关）执行机关（任何法人必须有执行机关）代表机关（必设机关公司法门3代表机关的代表权是否可以
36、限制以及限制的效 为何?可以限制;不得以此对抗善意第三人）监督机关（监督机关仅仅是公司法人必设机关,对非公司法人是任设机关）五、法人人格否认1、概念:法人虽为独立的主体,承担独立于其成员的责任,但当出现有悖法人存在目 的及独立责任的情形时,若再坚持形式上的独立人格与独立责任将有悖公平时，在具体个 案中视法人的独立人格于不顾，直接将法人的责任归结为法人成员的责任2、制度价值:平衡了股东的有限责任与债权人利益损失之间的矛盾为防止股东控制权的滥用提供了规范性保障3、法理基础和实证依据：各国规定不一，我国公司法T204、适用的具体条件:各国规定不5、具体效果:法人人格否认不是消灭或者否定法人的存在，而
37、是在个案中,视公司的 独立人格及股东的有限责任于不顾,将分割法人与其股东责任的法律面纱揭开,将法人的 责任直接归于股东,是对股东有限责任的绝对贯彻所带来的不公平的矫正。六、法人的变更与消灭（一）法人的变更1、法人的变更是指法人的登记事项、组织形式发生变更或者法人的分立或合并法人登记事项变更,依法应变更登记,否则,不可对抗善意第二人2、法人的分立（1）新设分立，即法人分成两个以上的法人。新法人资格确立,原法人资格消灭。用公式表示为A-B、C；（2）派生分立，即当一个法人分出一个或几个法人后,新法人资格确立,而原法人资 格继续存在。用公式表示为A-A、B；*特别注意法人分立时的债务承受（结合公司法
38、T176利民法通则T44）外部约定与连带债务b企业分立中内部债务分担协议的效对内有效,对外无效*法人分立的般程序:由股东会作出分立的决议对债权人通知或公告主观机 关批准注册登记（公司法人的程序）3、法人的合并（1）新设合并,即两个以上的法人合并为一个新法人,原法人资格随即消灭,新法人 资格确立。用公式表示为A、B-C；（2）吸收合并（也叫兼并合并），即个或多个法人归并到个现存的法人中,被合 并的法人的主体资格消灭，存续法人的主体资格仍然存在。用公式表示A、B-A后果:由分立或合并导致法人解散的不需要进行清算。*特别注意法人合并时的债务承受（结合公司法T175和民法通则T44）*法人合并的一般程
39、序：法人的权机关作出合并的决议法人的执行机关同其他 法人签订合并协议法人的权机关审查合并协议并通过合并协议对债权人的通知合 并后的登记【重点法条】：合同法第90条:当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履 行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法 人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。（二）法人的解散1、原因：法人章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由岀现法人的 最高权机关决议解散因法人合并或者分立需要解散的法人成员不足法定人数的法 人被宣告破产而开始破产程序的依法被撤销的2、法律后果：法人解散时法
40、人消灭的第一步,法人解散必然引起法人的清算。法人解 散与法人消灭不是同一概念（三）法人的清算1、概念：对个商事经营并消灭主体资格的商事主体的债权、债务及财产所作的综合 清理行为,其主旨在于一次性概括性的结束商事在经营中所有的财产关系，为其安全退出 市场提供法律保障。2、种类：破产清算和非破产清算3、非破产清算是商事主体终结的必经程序:非破产清算可能转化为破产清算（公司 法T188）七、社团法人的其他问题（-）法人设立后被确认无效的法律后果如果一个公司的成立基础存在瑕疵,被确认撤销或者无效,并非在其存在过程中始终没 有缔约能力,而导致缔结的合同无效。如果公司不再存在，应当认为是合同不能履行而解
41、除,而对于已经履行完毕的合同,不能再主张无效。（二）法人超越经营范围的法律后果从合同法上看，超越经营范围不会引起合同无效从行政管理上看,法人超越经营范围,违反行政管理法规,可能要承担行政责任法定代表人如果超越经营范围订立合同，可能要受到内部追究（合同法解释（一）T10）（三）法人被吊销营业执照后的法律地位仅仅是对其营业的行政处罚,不是取消其法人主体资格（四）企业法定代表人变更后未进行登记的效采登记对抗主义，即认定登记为对抗要件,即使没有办理变更登记,其变动也是有效 的。也就是说,新的法定代表人所为的行为也是有效的,但原来的法定代表人所为的行为 原则上无效,如果第三人是善意的,则该行为的无效性不
42、能对抗善意第三人。第三节十财团法人、概念:为实现一定的目的,利用为此提供的一定财产而设立的永久性的组织体制度价值:设立人想把自己的意志永远地贯彻下去;设立人想把用于这一目的的财产同 自己的其他财产独立开来二、设立条件：（1）财团的目的（该目的必须载于章程中）（2）必须有章程或者遗嘱（3）必须有组织（通常是执行机关）（4）必须有捐助的财产三、设立的般程序:（1）捐助行为（可以是生前行为,也可以是死因处分行为）（2）须经过官方许可（3）登记四、其他问题:1、财团法人的机构:没有意思机关,只有执行机关2、章程的修改与目的变更:法人章程规定的目的可以被修改或者撤销3、财团的受益人：受益人由章程规定（章
43、程可以不规定受益人,而只规定财团的目 的,因为目的范围内的人都可以是受益人）4、财团法人的破产问题:在我国难以破产5、财团法人解散后的财产归属:各国规定不五、我国财团法人制度的现状与未来（了解）第七章无权利能力的社团与合伙第一节无权利能力的社团及合伙一、无权利能力社团与合伙的关系（1）从团体及其成员的关系来看,团体超越个人而存在团体不超越个人而存在（契 约性联合）（2）从立法体例看,总则篇债篇（3）从内部关系看,有意思决定机关、实行少数服从多数、有对外执行机关、对外代 表机关:团体本身存续不受成员变化影响实行一致同意、合伙的意思不能脱离合伙人的 意思而独立存在，对外关系方面,全体合伙人行使共同
44、代理权成员变化会影响合伙的存 在（4）在对外债务方面：不适用无限连带责任适用无限连带责任（5）在财产归属方面：社团和合伙不能取得财产权利的归属,应为成员共同共有（6）在当事人能方面：学理上越来越主张其都有诉讼主体资格二、对无权利能力社团的法律规范的适用：准用关于社团法人的规定第二节合伙、合伙的基本概述（）合伙的概念1、民事合伙:以契约为纽带结合起来并对外承担无限连带责任的组合体2、商事合伙:从事较为固定的营利性活动,但不具有法人资格的自然人团体（1）商事合伙从事较为固定的营利性活动（民事合伙不一定是营利的）（2）不具有法人资格（3）合伙具有人合的团体性（4）组织形式的持续存在性（一般来说要求有
45、商号,并要求登记）（-）对我国合伙企业法上合伙性质的认定与分析（1）我国合伙企业法上的合伙是商事合伙,要求有商号并登记（2）我国合伙企业法不仅承认普通合伙，还承认有限合伙（3）我国合伙企业法不仅承认自然人可以成为合伙人，法人与其他组织也可以成 为合伙人（4）我国合伙企业法的合伙并没有包括经营性合伙的全部（三）民法通则关于合伙性质的认定：既包括民事合伙,也包括商事合伙二、合伙的分类（-）民事合伙、商事合伙1、分类标准：合伙设立与存在的规范基础是民法还是商法2、区别:（1）契约性共同体主体性组织体（2） 一般不涉及商号必须有商号（3）不需要商事登记必须商事登记（4）在对外关系上,合伙人必须以全体合伙人的名义执行业务实行代理制，只要以 合伙组织的名义从事行为,行为结果就归合伙组织（二）普通商事合伙、有限商事合伙1、分类标准:在商事合伙中,有没有以出资额为限承担有限责任的合伙人2、我国合伙企业法,有限合伙企业有以下特点:有限合伙人不得以劳务费出资有限合伙人不执行合伙事务,不对外代表有限合伙企业有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务有限合伙人起认缴