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1、方法专利侵权认定规则1摘要：随着现代司法实践的推进，外观设计、实用新型和产品发明的判断理论越来越趋于完善，然而，由于方法发明的专业性较强，存在证据难以获取等问题，因此司法者在侵权判定时常常存在困扰。本文通过大量阅读前人的研究文献，并结合司法实践中的真实案例，对方法专利的侵权判定进行了思考和分析，尤其对判定方法专利侵权的原则和方法进行具体论述，以期为方法专利侵权判定在理论界和实务界提供指导性建议，进而保障方法专利权人的合法权益。关键词：方法专利；全面覆盖原则 ；等同侵权；抗辩原则2IABSTRACT：With the advancement of modern judicial practice
2、, the judgment theories of appearance design, utility model and product invention are becoming more and more perfect. However, due to the strong professionalism of method invention and the difficulty in obtaining evidence, judicial personnel often have problems in tort judgment.In this article, thro
3、ugh a lot of reading the literature of forefathers research, combined with the real cases in judicial practice, the method of patent infringement judge thinking and analyzed, especially for determination methods to the specific principles and methods of the patent infringement, in order to approach
4、a patent infringement determination in theory and practice to provide guidance, then the method to safeguard the legitimate rights and interests of the patentee.Key Words:Method patent;Principle of comprehensive coverage;Equivalent infringement;The defense principle.3目录一、方法专利概述5（一）方法专利的定义及特点5 (二）方法专
5、利的保护客体5（三）方法专利的保护范围5二、方法专利侵权认定规则5（一）技术特征的比较6（二）相同侵权的判定6（三）等同侵权的判定7三、方法专利侵权认定中对等同原则的限制7（一）现有技术抗辩原则8（二）禁止反悔原则8四、方法专利侵权认定中的问题9（一）取证困难9（二）专利法律制度规定不明确10（三）司法实践中判定侵权混乱 10五、 方法专利侵权认定的完善建议10（一） 借鉴国外的成功经验10（二） 区分专利直接侵权和间接侵权11（三） 严格遵循全面覆盖原则11结束语11参考文献124一、方法专利概述（一）方法专利的定义及特点方法专利，顾名思义即为方法发明通过国家知识产权局的专利审查和公告授权后
6、获得的称谓。因此，解决方法专利的定义首先应明确方法发明的含义，笔者结合诸位学者的观点，认为方法发明是指为制造产品或解决技术问题而研发出的以程序和过程行使出现的发明，其普遍应用于制造、使用、处理等广泛领域。方法专利作为专利制度中一项特殊存在，具有一些独特特征。首先，不易识别。在制造产品时，方法通常分为几个阶段，但每一阶段并非都会有阶段性产品产生，如此即导致某些方法的技术特征因缺少有形物而难以体现，进而在方法专利侵权判断中难以识别。其次，方法的操作过程较为隐蔽。司法实践在方法专利侵权的问题上常常存在取证难这一问题，其主要原因之一即在于侵权人实施方法专利的场所和过程较为隐蔽，如工厂车间生产、实验室测
7、量，如果不是产品进入市场进行销售和流通，将难以发现。（二）方法专利的保护客体方法专利保护的客体主要有制造、用途和操作方法。首先，制造方法是指为形成产品在生产和加工过程中使用的方法，如相关领域工作人员可通过乙烯聚合制造出热塑性树脂。其次，用途方法是指将通用产品应用于新领域并产生一定技术效果的方法，如DDT作为杀虫剂的应用。再次，操作方法是指在工业领域不制造产品但能提升生产效率的作业方法，如滚轮机、清洁剂等的使用，操作方法普遍应用于测量、运输、通讯、检验等领域。（三） 方法专利的保护范围我国专利法第五十九条第一款规定，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解
8、释权利要求的内容。”北京高院专利侵权判定指南第七条更是对专利权的保护范围做了进一步解释，即“既不能拘泥于权利要求书的字面含义，也不能将专利权的保护范围扩展到普通技术人员在阅读说明书及附图后需要经过创造性劳动才能联想到的内容。”由此看出，我国对方法专利保护范围的解释采取折衷原则，即在最大范围保护专利权人合法利益的同时，避免损害社会公众的利益，以维护二者之间的利益平衡。二、方法专利侵权认定规则在当前国内外的理论与审判实务中，判断是否构成方法专利侵权主要依据以下一种判断思路。首先，应当确定涉案方法专利的保护范围，在此基础上，再对侵权与被侵权的方法的技术特征进行比较，最后，确定是否构成侵权并依据法律确
9、定相关侵权责任的承担。就是否构成侵权这一具体步骤，则细分为相同侵权、等同侵权以及不侵权抗辩是否成立这一顺序依次判断。下文将就以上几项重要步骤展开论述。（一）技术特征的比较判断是否构成方法专利侵权，其至关重要的步骤即为对涉案两项方法的技术特征进行比较，与审查专利发明是否属于现有技术的流程一致，应当分别罗列两项技术方案分别体现的技术特征，并将所有技术特征逐一进行比较，方能充分保护专利权人的合法利益。那么，如何确定技术方案的技术特征？以及如何对两项技术特征进行比较？根据北京高院专利侵权判定指南第五条的规定，专利权的保护范围应当以权利要求记载的技术特征所确定的内容为准，也包括与所即在的技术特征等同的技
10、术特征所确定的内容。于方法专利而言，即为实施方法的每一个过程均可视作一个技术特征，所有技术特征的集合即为实施该方法的技术方案。对于技术特征的比较相对而言则显得较为专业，其要求裁判人员须具有相关领域的专业知识，既不会误认也不会遗漏技术特征，以避免作出错误判断。对技术特征进行比较，在理论与实务界有两种方法被普遍应用。首先是功能区划法，即以技术特征所执行的功能作为划分标准，将被控侵权方法与涉案方法专利权利要求所保护的技术特征分别列出，再一一进行比较。其次是列表法，即不以功能或者其他因素作为划分标准，而是详细具体地将技术方案的所有内容逐项列出，然后就内容相似的技术特征逐一进行比较。后者相对前者的优势在
11、于其审查的内容更为具体全面，不易遗漏相关技术特征，但审查的工作量也相应增加。（二） 相同侵权的判定判断涉嫌侵权技术方案是否构成相同侵权，实践中被普遍使用且亦是最简单的方法即为全面覆盖原则，其又称为表面侵权原则。全面覆盖原则，顾名思义即为涉嫌侵权技术方案的所有技术特征均被涉案方法专利权利要求所保护的技术特征所包含，在这种情况下，显然构成方法专利侵权。但事实上，在对技术特征进行比较时，全面覆盖原则并不适用于所有情况，下面将罗列几种普遍情形并逐一进行分析：第一， 涉嫌侵权技术方案的技术特征数量内容少于该方法专利所保护的技术特征。由于此种情形下，涉案方法专利的技术方案并未被他人照搬使用，一般不属于等同
12、侵权的范畴。第二， 涉嫌侵权技术方案的技术特征数量内容与该方法专利所保护的技术特征完全一致，此种情形则属于典型相同侵权类型。但是，若仅为数量一致，还不足以判定构成相同侵权，当数量相同但内容不同时，需区分相应技术特征是否属于上下位关系进行判断。当涉嫌侵权技术方案的技术特征属于下位概念，如一种产品的质地为铜，而涉案方法专利要求保护的技术特征属于上位概念时，如一种产品的质地为金属，金属系铜的上位该年，则全面覆盖原则亦可被适用，此种情形亦构成等同侵权。第三， 涉嫌侵权技术方案的技术特征数量内容大于该方法专利所保护的技术特征，此种情形是否构成相同侵权需进一步进行讨论。如果涉嫌侵权技术方案的技术特征毫无遗
13、漏地包含涉案方法专利所保护的技术特征，即使其仍含有其他技术特征，则属于侵权使用他人技术方案，适用全面覆盖原则。实践中一种常见情形是，涉嫌侵权人所使用的技术方案系对在先取得专利权的方法发明的改进，虽然增加了新的技术特征，但在先方法发明涵盖的技术特征全部被在后技术方案所覆盖，在后方法从属于在先方法发明，对于这种实施行为也应根据全面覆盖原则认定为侵权。（三）等同侵权的判定如前所示，在对涉嫌侵权技术方案与方法专利所保护的技术方案进行比较时，仅仅依据全面覆盖原则不足以适用千差万别的情形。随着司法实践与理论解释的发展，等同侵权原则得以创设，最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第十七条与北
14、京高院专利侵权判定指南第五条均将等同技术特征纳入了专利权的保护范围。所谓的等同侵权，当然与相同侵权相区别，其并不是整个技术方案亦或是全部技术特征完全相同，而是指当涉嫌侵权技术方案的部分技术特征与方法专利权利要求保护的相应技术特征不完全一致，如可能替换、省略或者增加其他技术特征时，也可能构成侵权，此种情形即称为等同侵权。适用等同侵权，应当满足“三个基本相同”原则，即“以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果”，则尽管对技术特征的文字描述不一致，也应视为相等同的技术方案，构成等同侵权。此外，北京高院专利侵权判定指南第五条还规定了一个“本领域所属普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想
15、到”的判断标准，既避免对专利权人进行过分保护，也避免因适用过于严苛的标准而损害专利权人的合法利益，使得等同侵权原则的适用更加具备合理性。我国认定等同侵权的典型案例是“机芯奏鸣装置音板的成键方法及其设备”一案。在该案中，被告金铃公司认为被控侵权技术方案缺少“金属盲板被夹持在开有梳缝的导向板上”这一技术特征，因此导致被侵权技术方案在切割时盲板并未被准确定位并夹固在限位装置上，这与涉案专利技术不同。此案经提审，认为导向板和防震限位板这两个技术特征对于本领域的普通技术人员来说，属于等同的技术特征，最终判决被告败诉。笔者赞同法院的判定结果，金铃公司显然是为了规避合法有效的专利权，故意变劣方法发明，这种做
16、法不仅损害专利权人的利益，也不利于市场经济秩序。但此案中不足的是，判定是否构成等同技术特征的是鉴定专家组，而非前述“本领域的普通技术人员”，混淆主体或许会造成裁判结果不公。三、方法专利侵权认定中对等同原则的限制等同侵权原则是对全面覆盖原则的补充适用，其创设目的在于防止他人投机取巧地通过简单变动技术特征避开相同侵权审查的严苛性，对于专利权人合法权益的维护具有促进作用。但是，由于等同侵权的不确定性，另一方面也使公众利用技术方案进行生产时难以预见是否侵权，进而破坏公众利益。因此，为协调利益平衡，适用等同侵权进行判定时进行了一系列限制。（一）现有技术抗辩原则专利授权审查过程中，发明专利若需具备新颖性则
17、应不属于现有技术，而根据我国专利法第六十二条，“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”即专利侵权审判实务中，现有技术亦被视为一项不侵权抗辩原则被普遍适用，该原则被称为现有技术抗辩原则。现有技术抗辩原则被用于限制等同侵权的判定，被控侵权人可将其作为一种抗辩手段来否定侵权的成立，而法院也可借此原则平衡专利权人与社会公众利益。适用现有技术抗辩原则时，有以下三点值得注意。第一，通说认为，“现有技术”是指在专利申请日以前为公众所知悉的技术，不论该项技术的公开是出于其他权利的控制之下，只要任何人均可以通过途径获得即可。第二，在专利侵权审判
18、实务中，法院一般不借助“现有技术”定义中“专利申请日”作为是否属于现有技术的判断时间点，而是以侵权发生日来确定，这样一来现有技术的范畴将会更广阔。第三，人民法院判定抗辩是否成立时，应当规范涉嫌侵权技术、方法专利技术以及现有技术的比较顺序。结合被控侵权人进行抗辩的目的，法院一般先将现有技术与涉嫌侵权技术进行比较，比较方法仍然遵循“整体单一”比对原则，若两者构成相同或者等同侵权，则该抗辩成立，否则，再将涉嫌侵权技术与方法专利技术进行进一步比对，从而符合诉讼效率的要求。在张晶廷与子牙河公司等专利侵权纠纷案中，被告子牙河公司使用现有技术抗辩原则。值得注意的是，最高人民法院在该案中特别指出，在专利侵权诉
19、讼中，被控侵权人只能利用一项现有技术而不能将几项现有技术组合起来主张现有技术抗辩。笔者认为，专利侵权纠纷的前提是默认涉案专利权合法有效，因此判定是否构成侵权，是判断被控侵权技术方案与现有技术相比是否具有新颖性，而审查新颖性是遵循“单一比对”原则进行的，因此在专利侵权诉讼中，只允许利用一项现有技术主张现有技术抗辩。（二）禁止反悔原则禁止不反悔原则是指，在判定是否构成等同侵权时，以其专利授权的相关文件所解释的专利权保护范围为准，法院不允许专利权人在申请过程中为了获得授权而将其已经放弃的权利内容再次纳入专利权的保护范围，进而避免专利权人为追究侵权人责任而任意解释其权利，进而损害社会公众利益。禁止反悔
20、原则体现了对方法发明权利要求的解释应前后一致的基本规则，也同时是民法中帝王条款之诚实信用原则在专利法领域的体现，在实践中被广泛适用。但是，法院欲适用禁止反悔原则判定是否构成等同侵权须符合一定的前提条件。第一， 等同于诉讼时效经过抗辩原理，只有在被控侵权人主动提出禁止反悔原则进行抗辩时，法院才能启动审查程序；且由于专利局的各项专利申请文件对外公开，被控侵权人完全可以获得相关证据，也就不存在取证难等问题。第二，禁止抗辩原则所提出的专利权人已经放弃了相应权利要求，应当是有如专利审查档案、答复意见、修正通知书等相关文件表明专利权人曾予以明示的，且这种明示不受专利权人主观目的的影响。第三，禁止反悔原则抗
21、辩的内容应该与专利权人明示做出的放弃行为具有实际联系，并且与专利权的有效性相关。满足以上条件，才可在限制等同原则的同时保证等同原则的适用余地，实现弹性排除等同原则，进而充分考虑专利权人放弃专利权的内容，平衡禁止反悔原则与等同原则的公平适用。四川隆盛药业有限责任公司与淮南市杰明生物医药研究所侵害发明专利权纠纷一案即为禁止反悔原则的典型适用。根据专利权人在无效宣告程序中的陈述，可以看出专利权人已明示放弃将常规沸腾浸煮和常压浓缩这两个技术方案，而被控侵权技术方案中的“加水蒸煮两次，每次 3 小时”应该理解为“常规沸腾蒸煮 3 小时”，“合并煎液滤过，滤液浓缩至适量”应该理解为采用“常压浓缩”的方式，
22、根据“禁止反悔原则”的内涵，不允许专利权人将在无效宣告程序中明示放弃的技术方案重新纳入专利权的保护范围，因此被控侵权方法未落入涉案方法专利权的保护范围，不构成侵权。四、方法专利侵权认定中的问题（一）取证困难如前所述，在实际生活中为防止被窃取秘密，侵权人在实施方法专利时一般都会非常谨慎小心，普遍在自己的私人领域如车间厂房或者实验室等地展开工作，这些场所的共同点就是只有内部员工才可以出入，这也体现了方法专利实施过程隐蔽并且容易消亡的特征。如此一来，由于纠纷发生后，专利权人根本无法进入侵权人的私人场所，无法获取证据，便导致专利权人在法庭上处于不利的诉讼地位。即使可以申请证据保全，通常也并不会有什么作
23、用，因为侵权人会以侵犯商业秘密为由拒绝配合，阻碍保全，甚至侵权人第一时间销毁证据也无人可知。但是，根据“谁主张，谁举证”的传统举证规则，专利权人却要承担举证责任，否则就会面临败诉的法律后果，这实际上是非常不公平的，一方面会让专利权人不再诉诸于法律，增添社会的不安定因素，另一方面也会使得方法专利侵权行为更加猖狂，不利于社会的和谐。因此，司法实践在充分考虑现实情况的基础上，为减轻专利权人的举证责任，对于方法发明的专利侵权诉讼在举证规则中适用举证责任倒置。在新的规定中，专利权人只需证明自己的方法专利合法有效，并证明涉嫌侵权人所制造的产品与通过实施自己的专利方法获得的产品相同即可，原先最为棘手的要求证
24、明被控侵权人所实施的的方法与专利权人的方法发明是否一致的举证责任转向被控侵权人，该项举证责任倒置有利于解决专利权人取证困难的现实困境，并对专利权人的利益进行保护，从而维护法律的公平与公正。遗憾的是，法律仅仅在新产品制造方法中做了这样的规定，在其他方法专利侵权领域也存在取证困难等问题，但因法律的不完善并没有进行举证责任倒置的规定，仍然是由专利权人承担被控侵权方法与专利方法相同的举证责任。除此之外，在非新产品制造方法侵权领域，申请法院证据保全或调查取证需要专利权人承担举证责任，或者必须要达到侵权具有高度可能性的标准，才能使法官相信进而重新分配举证责任。这种做法一方面没有考虑专利权人举证的难度太大，
25、双方之间的地位不平衡；另一方面也不利于法院的居中裁判，有违裁判的中立性原则。因此，在笔者看来，除了新产品制造方法之外，在其他的方法侵权中，需要进一步完善我国的专利法律制度，增加举证责任倒置的适用。（二）专利法律制度不明确对于多个主体拆分实施方法专利的情形，我们该用什么理论判定其侵权，法律规定并不明确，此时可能适用共同侵权理论，也可能适用直接侵权理论。实践中法院采用共同侵权理论较多，即只要两个以上的主体实施的是专利权保护范围内的方法，不管他们是否互相串通，都构成共同侵权。比如承揽人接受定作人的委托而侵犯了专利权，那么他们就是共同侵权。除此之外，还有买卖合同、购销合同等等也是如此。这种做法实际上是
26、不合理的，违背了共同侵权理论，因为只有多数人之间存在意思联络才会构成共同侵权。承揽人在接受定作时若是与定做人之间并没有意思联络，承揽人也尽到了合理的注意义务，却仍然要承担侵权责任，对于承揽人而言是不公平的。在专利侵权时，很多侵权人会利用不知情的第三人来实施侵权专利权的行为，如果全部都按共同侵权原则来判，未免太过于片面，不利于保护当事人的利益，同时也不能体现法律的公平正义。因此，专利法律制度还有很多的理论需要不断地充实和完善。（三） 司法实践中判定侵权混乱在实践中，法院经常会判定侵权人为间接侵权，但是实际上我国的专利法并无关于直接侵权和间接侵权的概念规定，法院做此判定主要是因为直接侵权在很多情况
27、下的运用并不公平，而法律又未对间接侵权作完善规定。但问题在于，法院在对间接侵权进行判定时，有些时候在适用全面覆盖原则时并不严格，例如，仅仅机械性地认为实施被控侵权方法会导致直接侵权行为的发生，而忽视直接侵权行为前提并不存在，在被控侵权人并没有完整地参与实施生产的情况下，就武断判定其构成间接侵权，这已经变相地扩大了方法专利的保护范围，对社会公众利益及司法权威均有所损害。五、 方法专利侵权认定的完善建议（一） 借鉴国外的成功经验对于非新产品制造方法专利侵权诉讼举证责任分配不明的问题，如若坚持由专利权人承担举证责任，或者有条件地适用举证责任倒置，会给专利权人造成很大的压力，他们很可能因举证困难而承担
28、败诉的不利后果，因此我们可以在“谁主张、谁举证”的举证责任制度基础上，借鉴美国的“审前发现程序”。所谓“审前发现程序”，一方面保证了专利权人需履行一定的举证责任，另一方面也要求被控侵权人需配合调查并承担一定的说明义务。即当专利权人为证明被控侵权人侵犯了自己的方法专利提供初步证据的情况下，法院可以责令被控侵权人出示其实施方法不构成侵权的所有证据，如记录资料、录像视频等，专利权人也有权利到涉嫌侵权实施场所进行观察，被控侵权人应当配和调查，并服从专利权人提出的现场演示等要求。如果被控侵权人拒不配合或者故意违背，则法院可以根据关于民事诉讼证据的若干规定第七十五条的规定，推定被控侵权人实施了侵犯方法专利
29、的行为，进而承担侵权责任。当然，在此过程中，为保护被控侵权人的商业秘密或者技术秘密，法院一般会要求相关人员签订保密协议，从而保障被控侵权人的合法利益。（二） 区分专利直接侵权和间接侵权由于我国法律对于专利直接侵权、间接侵权的规定不够完善，实践中仅仅片面地采用直接侵权的理论有违法律的公平公正，为此，笔者认为有必要借鉴“控制或指挥标准”对直接侵权和间接侵权进行区分。在多人侵犯他人专利权实施方法的情况下，不应简单地适用共同侵权理论予以解决，而应针对其在团队中的作用分为“控制或指挥”的群体以及“被控制或者被指挥”的群体，对前者追究直接侵权责任而对后者不追究责任。这样一来，既可有效避免他人利用不知情的第
30、三人实施方法专利侵权继而规避侵权责任，又能够对真正的侵权人进行追责、切实保护专利权人的合法权益。但是，使用该标准，要求我们必须明晰“一方能够控制或者指挥另一方”这一核心点，尤其在代理关系、类似雇主与雇员的承担替代责任关系以及某些特定的合同关系中合理分配侵权责任。（三） 严格遵循全面覆盖原则这里所说的全面覆盖原则是指涉案专利技术方案的全部技术特征均被被控侵权人所实施，包括相同的技术特征或者等同的技术特征。这跟我们之前提到的全面覆盖原则是不一样的。严格遵循全面覆盖原则，其中最重要的是其对于界定专利权的保护范围而言有着非凡意义，只有对专利权的保护范围进行明确的规定，才可以避免专利权人随意扩大专利保护
31、范围，继而保护保护专利权人的合法利益。与此同时，一旦专利权的保护范围被确定，社会公众对于侵权的可预见性也得以加强，从而规制自己的行为，维护社会的和谐稳定。结束语：方法专利侵权判定无论是在是理论层面还是实务层面均存在一定的问题，只有不断完善研究理论和实践原则，才能保障专利权人的合法权益。在判定专利侵权的过程中，我国的一个突出问题在于对专利保护范围没有合理的界定标准，继而无从判断是否构成专利侵权行为，更难以区分适用相同侵权与等同侵权，直接侵权与间接侵权。随着科学技术的不断发展，方法专利侵权判定将会变得越来越复杂。我国应当基于在国情现实的基础上，认识到方法专利的特殊性，合理借鉴外国的先进理论与审判经
32、验，从而构建适用于我国的更为健全的方法专利侵权判定制度，平衡专利权人与社会公众的利益，推动专利创新的发展。参考文献：1喻伟泉.实用知识产权法学新词典.吉林：吉林人民出版社，2004年.2国家知识产权局条法司.专利法研究.北京：知识产权出版社，2013年. 3胡佐超.专利基础.北京：专利文献出版社，1994年.4王利民.民法学.上海：复旦大学出版社，2004年. 5文希凯.专利法释义.北京：专利文献出版社，1994年. 6管育鹰.知识产权法学的新发展（当代中国学术史系列）.北京：中国社会科学出版社，2013年.7吴汉东.知识产权法学.北京：北京大学出版社，2005年.8尹新天.中国专利法详解（缩编版）.北京：知识产权出版社，2012年. 9霍中祥.公知公用技术信息的挖掘：谈企业全球化对失效专利信息的利用.北京：知识产权出版社，2014年.10刘俊士.专利创造性分析原理.北京：知识产权出版社，2012年.11于海东.企业知识产权实务操作.北京：知识产权出版社，2014年. 12陈宗波、李晓秋、姚兵兵.专利法体系化判解研究.武汉：武汉大学出版社，2008年.13曲三强.现代知识产权法概论.北京：北京大学出版社，2013年.14刘春田.知识产权判解研究.北京：法律出版社，2010年.12