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1、公司合同公司合同谈谈判法律判法律实务实务一、合同谈判的过程一、合同谈判的过程合同谈判是准备订立合同的双方或多方当事人为了相互了解并取得自身权益最大化，并最终确定当事人各方在合同中具体的权利与义务而进行的磋商活动。一个合同的成立，需要要约和承诺的结合，而合同的谈判过程一般就要约邀请、要约、反要约直到最终承诺达成一致的过程。除了不允许更改任何内容的格式合同之外，任何合同的签订，都是合同当事人之间就合同内容进行反复磋商的结果。一个完整的合同谈判过程，需要有四方面的因素构成，即谈判主体、谈判目的、谈判内容和谈判形式。谈判主体，就是谈判的当事人，即有权参加谈判的各方当事人。对于当事人而言，既可以自己亲自
2、出面参加磋商，表明自己的意见，也可以委托其他专业人士代为参与谈判。如果合同主体是两方，谈判主体就是两方，如果合同主体是三方或三方以上，谈判主体也就相应增加。有时一方当事人众多，且利益取向一致，此时可以派出代表参加谈判，所签订的合同约束每一个当事人。谈判目的，就是本次谈判自己希望达成的目标。明确谈判目的非常重要，谈判目的是判断本次谈判是否成功的标志，也是谈判当事人时刻提醒自己不要被对方或第三方干扰或防止谈判偏离主题的标尺。谈判内容，就是为了达到谈判目的确定的本次谈判具体议题和步骤。一般来说，自己的权利往往就是对方的义务，对方的权利同时就是自己的义务，所以，对于具体的谈判内容而言，往往就是如何扩大
3、自己的权利、放大对方的义务。同时，为了不遗漏谈判要点，还必须事先安排好磋商议题的程序步骤。谈判形式，包括谈判的时间、地点、交流方式等外在因素。谈判的时间地点主要指谈判的流程安排和空间安排，谈判的交流方式主要指面对面口头方式还是其他方式。谈判一般在正式的会议室进行，但如果人数较少，也可以选择气氛轻松的茶室、咖啡厅进行，只要安静即可。二、合同谈判遵循的原则二、合同谈判遵循的原则对于参与谈判的人员来说，明确在谈判过程中应当遵循的原则能够尽可能达到整个磋商的目的，为今后的合作奠定良好基础。就谈判实务而言，应该遵循以下原则：（一）平等互利原则所谓平等互利，就是当事人地位平等，双方或多方都能够从合同中受益
4、。平等原则是民法的基本原则之一，我国民法通则第 3 条规定，当事人在民事活动中地位平等。强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等，任何一方都不得将自己的意志强加给对方。所以，在谈判过程中，一切自然人，不论其国籍、年龄、性别、职业；一切经济组织（包括法人），不论是中小企业、大企业、还是跨国公司，只要是谈判的当事人，都是平等的。虽然我们具体谈判过程中，会有强势和弱势之分，但这是在平等前提下的区分。平等原则在谈判中的最重要的体现就是尊重对方。互利原则实际上是民法公平原则和等价有偿原则在商事活动的体现。互利原则的精髓就是合同的目的要能够达到双赢或多赢。对于商事活动而言，权利和义务都是相对的，谈判双方的
5、法律地位不分单位大小，实力强弱，都互惠互利。如果一方只享受权利而不承担义务，而另一方只尽义务却不享受权利，这样的谈判很难进行，这样的合同很难签订，所以，只有平等互利才能达到理想的结果。（二）友好协商原则中国自古以来就有和气生财的古训，俗话说，生意不成仁义在，只有能够给对方带来良好印象的人，才能够相互愉快合作，长久成为伙伴。虽然在谈判时，不可避免地要发生争议，谈判往往正是在冲突中实现双方的合同目的，有时甚至是激烈的争吵，但在发生争议的时候，一味的急躁、强迫、要挟、欺骗等手段都不是解决问题的好办法。一个谈判高手，不是最能强词夺理的人，而是能够掌控整个局面，能够化解双方矛盾和争议的人，这样的人往往能
6、够在双方不够冷静的时候重新导入友好协商的氛围中，在协商中解决争议。如果双方在合作的开始就不愉快，即使签订了合同，以后也很难能顺利履行合同。（三）遵守法律原则对于民商事活动而言，不禁止就意味着允许，而自由的空间大小意味着效益最大化的限度。所以，在合作过程中，有时也必须打法律的擦边球，有时也在允许和不允许之间的灰色地带进行磋商。但所有的想法和愿望双方都放置于法律的框架内，才能防范自己在市场经营过程中由各方面因素所带来的风险，其权益才能受到国家法律的保护。在一个谈判小组中，律师或法务人员的主要职责就是保证合同谈判的内容在法律框架内进行。（四）循序渐进原则耐心是谈判必须具备的品质，对于一个项目的合作，
7、如同青年男女相识、相知、相恋的过程一样，是需要循序渐进深入，最终才能结合成功的。对于小的合同，可能很快就能达成共识，但对于大型项目合同，往往需要通过多轮谈判，并一点点取得进展。大家不会忘记中国进入 WTO 谈判进程，是青年人谈成了老年人。商务合同谈判虽然不会这么长时间，因为商机是有限制的，但多轮谈判还是经常会遇到的。三、合同谈判前的准备三、合同谈判前的准备如果是一个项目负责人或法务经理，马上要进入一个项目的磋商谈判过程，必须做好谈判前的准备工作。以我参与的一个中国生产医疗器械的公司（以下简称“中方”）与国外一个制药公司（以下简称“外方”）之间就委托生产专用医疗器械项目为例，具体的准备工作可以分
8、为以下几个方面：（一）确定双方合作的基础及谈判目标虽然中方作为仅仅是一家中型规模的医疗器械公司，但其生产的麻醉注射泵产品在国内市场和国际市场都有较高的占有率，市场信誉较好。外方作为一家跨国公司，其麻醉药产品在中国高端医药市场具有很强的竞争力。本次合作的项目就是外方委托中方生产麻醉药的注射泵，以降低直接从国外采购的成本，从而扩大在中国的药品销售市场，而中方目的是扩大市场，提高销售额，并借助国际大公司的平台实现品牌升级、技术升级、管理升级、经济效益升级。本次中方谈判的目标就是最终签订长期合作协议，保证每年能够向外方销售专用注射泵 1000 台，实现规模效应。（二）审查对方的法人资格、资信情况以及对
9、方的履约能力了解对方的基本情况，尤其是对初次见面的客户。由于大多数客户都有自己的网站，可以通过互联网查找客户的资料。在确定合作目标之后，首先要对对方的情况进行审查。对于一个大型的合作项目，往往要委托律师事务所、会计师事务所、咨询公司等专业中介机构进行尽职调查，从而全面了解对方的情况。由于外方在中国既有外方代表处，又在上海、无锡、广州、西安等地设有外商独资或合资公司，中方必须在谈判之前弄清楚外方合作的具体主体身份，到底是以外方公司、还是以其子公司名义与中方进行合作。因为谈判身份不同，决定今后签订合同的当事人不同，如果是外方公司签订合同，为涉外合同，将会涉及到海关、外汇、注射泵销售地欧盟等地的医疗
10、器械认证、售后服务的提供与费用承担方式等前提，如果是中国法人参与谈判，以上问题可能就不是谈判的重点。（三）了解对方的谈判人员，以及他们的身份、地位、性格、爱好、办事作风、分析各自的优势和劣势。通过了解对方的谈判人员的身份、地位、性格、爱好、办事作风等信息，可以对本次谈判有一个初步的预期。如果是普通的部门经理和技术人员，往往是正式合作之前的例行考察，如果是高级管理人员，往往是对本次合作抱有很大诚意和期待。在国际贸易谈判中，还要了解对方国家的法律制度、风俗习惯、经济、技术和质量标准等方面资料。对于会谈的细节应该注意，如精心安排布置会客室，准备好公司的简介，参与人员的名片、复印好交给客户的资料、甚至
11、需要提前安排午餐，晚餐等。本次外方是由一个中华区副总裁利用到中国上海开会的间隙，带领技术部门负责人到北京考察中方，通过了解，该副总裁对此项目具有最终决定权。（四）准备谈判有关资料，并确定谈判方案对于参加会谈的律师而言，应该首先进行法律上的论证和准备。法律上的论证就是将本次谈判可能会遇到的问题涉及的法律进行查证，论证是否与中国法律相抵触。其他部门进行技术论证、财务论证等。由于中方只是一个中小型公司，正处于成长过程，如果能够抓住这个合作机会，对于整个公司的持续发展和升级换代产品具有重要意义，中方在投资改造办公环境和生产环境的同时，为本次谈判进行了以下准备：1.由于本次合作项目有强的技术基础，且双方
12、语言交流有一定障碍，就公司介绍、技术问题和项目介绍等制作幻灯片方便交流；2.确定谈判方案的主要内容。【示范文本】谈判工作方案为做好 项目的谈判工作，按照 的指示，拟定如下工作方案。一、项目情况简介二、参加谈判人员项目总协调人：谈判组由下列人员组成：技术部：计划部：财务部：管理部：法律部：三、谈判提纲的拟定谈判提纲由 拟定，于 年 月 日交谈判组讨论后定稿，作为谈判的基础。四、资料的准备1.谈判资料一般包括合作对方的资料介绍、本公司资料介绍、项目本身资料和其他相关资料。2.资料提供部门3.提供资料时间各部门应于 年 月 日前将相关的谈判资料送交谈判组，由谈判组负责发给谈判人员作为参考。五、参加谈
13、判人员的职责参加谈判人员必须保守公司秘密，最终决策由总协调人做出。谈判过程中如有不同意见，应向总协调人提出，总协调人不能立即做出决策的，应向公司总经理汇报。六、日程安排七、经费预算八、其他项目谈判组年 月 日（五）确定参加的谈判人员在确定谈判方案后，需要确定具体参与谈判的人员代表，并进行内部分工，以便在谈判桌上角色分明，相互配合，各有重点。一般来说，参与的谈判代表身份要与对方对称，主要负责人要有相对应的决定权。在谈判前，内部要有分工，要确定以谁为中心、技术问题有谁负责，法律问题由谁负责，谁负责提出尖锐问题进行质询、谁负责调和争论避免僵局、谁负责记录等，要让每个角色各有任务。这样才能有主有从，可
14、进可退，攻守自如，临阵不乱。本次项目谈判由于主要涉及到技术性问题，所以，中方派出了总经理为负责人的谈判队伍，包括销售经理，以回答中方产品的市场问题，技术研发经理，主要回答技术研发中的解决方案，公司法务人员，主要提出合作方式、商标许可使用、合作备忘录的内容等问题。如果顾问单位需要律师参与商务谈判，最好是在参加谈判前由主要的合伙律师牵头，组成一个小组进行研究准备，最终委派一名有经验的律师参与。（六）拟定谈判的初步程序和谈判提纲由于一个项目的内容较多，所有内容不可能在一次磋商中全部解决，也不是一次的内容一下子全部谈完，所以，必须计划开始谈什么，接着谈什么，最后谈什么，事先要有一个大致的安排。同时，要
15、预计哪些环节可能出现分歧，出现了这些分歧应采取什么对策。本次项目谈判由于外方的时间很紧张，在北京停留的时间只有四个小时左右，中方首先在公司附近的一个宾馆会议室安排一个简短的欢迎仪式，并放映中方公司介绍的幻灯片，之后到中方办公区和生产区进行参观。午饭之后，在中方会议室进行一个半小时的会谈。谈判提纲是针对该项目具体内容拟定的供谈判时参考使用的纲要，是指导谈判进程、防止谈判偏离预定轨道的提示性文件。【示范文本】工程承包项目谈判提纲本公司参加谈判人员：谈判时间：谈判地点：一、工程项目的具体情况1.工程名称、所在地2.工程技术情况3.工程项目审批文件情况4.勘察资料、设计图二、工程项目概预算情况1.概预
16、算依据2.概预算具体内容三、工程质量1.标准2.工期要求3.监理四、合同文书1.合同条款2.主要内容3.解决纠纷途径4.索赔时效5.通知条款6.发包方派住工地人员及其职责7.隐蔽项目的验收8.质量问题的处理五、其他方面谈判分工：技术部负责项目技术内容的准备法律部负责合同的可行性概算部负责审核项目概算总负责人：公司总工程师协调联系人：法律部部长年 月 日四、合同谈判过程的技巧四、合同谈判过程的技巧合同谈判过程的技巧是一个人综合素质的表现，因人而异、因时而异、因事而异。合同谈判技巧并不是单纯的法律问题，也不是本讲座的重点，以下主要对谈判过程中应注意的问题进行讨论。（一）善于倾听对方观点对于一个法律
17、工作者而言，学会倾听是法律人的基本功。当客户有问题需要解决的时候，法律工作者首先需要做的并不是提出意见，而是仔细倾听客户的意见。倾听的过程不但有助于抓住问题的实质，而且有助于了解对方的动机和背景，从而及时正确地做出判断，采取恰当的行为。倾听一般要做到以下方面：1. 专注：对方在讲话的时候，有时是有备而来，思路清晰，所以只有专注才能紧紧跟住对方的思路，捕捉到所有有关的信息；有时对方是泛泛而谈，思维发散，更需要在专注的倾听过程中选择自己需要的信息。不仅要专注于对方的语言，还需要专注于对方的面部表情、眼神和体态，以便对对方的感情、态度进行推断。2. 速记：在倾听对方的过程中，思维在随时而动，记忆也不
18、会持久，所以，对于重要的问题和关键之处，必须及时进行记录和笔记。有时，对方在长时间的叙述过程正好留给自己一边倾听一边思考，并及时做出判断和寻求对策，对于这些思维的火花，更需要及时记录下来。3. 配合：对于谈判的对方而言，在自己表达意见的同时，如果能够一边倾听，一边以体态语言，如口头语、表情、手势等，向对方表达自己的了解程度，或是要求对方解释、澄清问题，这种方式更能激起对方陈述的欲望，从而获取更多的信息。4. 完整：在磋商和谈判的时候，如果没有听取完毕对方的意见就发表自己的看法，很多时候只能造成自己的被动。所以，一定要全面听取对方的意见后在进行判断，特别注意不要随便打断对方的谈话，要让对方把话说
19、完。只有让对方把话说完，才能了解对方的真正意图，从而给予恰当的回答。（二）清晰表达自己意见在倾听完毕对方的意见后，就需要自己针对对方的陈述提出问题，阐述己方对这一问题的立场和观点，提出自己的方案。对于法律工作者而言，如果在听取对方陈述后不能有的放矢，抓住要害，只会让当事人大失所望。所以，一个合格的法律工作者在表达自己的意见时，应该做到以下方面：1. 通俗易懂：磋商和谈判的对方，往往不是法律工作者，他们对于专业的法言法语并没有时间学习，也没有时间让你解释，所以，为了使谈判能够顺利进行，讲究实效，法律工作者务必使用通俗易懂的语言，尽快使对方明白自己的意思，如果必须使用较为艰深的词语和专业的词汇，要
20、及时加以解释。因为对于一个经营者而言，决不会同意做他们根本就听不懂的事情。2. 重点突出：在商务谈判中，经营者才是主角，而法律工作者只是助手，所以，在谈判中往往留给法律工作者的时间并不多。当需要法律工作者叙述时，重点要突出，要抓住主题，绝对不能远离主题去叙述一些无关紧要的事情。如果你有许多意见，一定要在开始交代有几点意见，再按照序号的顺序一一说明，叙述时，要直接说明自己的观点，不要拐弯抹角。3. 精确严谨：对于法律工作者而言，思维的严谨是通过语言的严谨体现出来的，而且各方对于法律意见都是比较重视的。所以在表达意见时，如果涉及到数字，要讲出精确的数值，如价格、税率、质量规格等，如果涉及到法规文件
21、，一定要能讲出法规文件的发文号、具体条款及内容。4. 慎重修正：虽然法律工作者要求严谨，但许多时候，随着谈判的深入，或者自己对问题认识的深入，需要对自己已经表达的意见进行修正和补充，此时尽可能一次补充完毕，并巧妙的将修正意见融合在补充意见之中，切忌不但对自己的意见进行修修补补，造成各方对你的不满。（三）运用不同方式提问 对于法律工作者而言，提问同时也表现了自己思考的深度。提问的作用很多，根据不同目的可以运用不同方式进行提问：1. 通过提问获取信息通过提问可以获取自己所不知道的信息，或希望对方提供自己尚不知道的资料。例如：“贵方法务部门对于还款方案的意见是？”“贵公司能否提供公司工信部批准改制改
22、组的内部文件作为依据呢？” 如果您只想了解一般情况，则提出一连串的问题请对方回答即可，如：“能否请你们在质量、价款、运输各个方面谈谈意见呢？”2. 通过提问澄清事实在谈判过程中，在我方看来很重要的问题或者作为合作基础的方面，对方可能会一带而过，这就需要通过提问澄清事实。有时候，也可以要求对方就谈判过程中我方尚未弄明确的问题再次澄清或确认。例如：“贵方的意思是否是说运输费用由贵方承担呢？”一类，这表示要澄清某个问题。3. 通过提问推进谈判进程有时对某一方面的问题已经阐述清楚了，需要转换话题或进入新的议题，可以通过提问的方式顺利转接到下一问题的磋商过程中。例如：“对于合作方式我们已经确定下来了，下
23、一步，对于费用的支付方式，贵公司有什么考虑吗？”4. 通过问题确定选择范围有时对方面临几种选择，但我方需要限制对方的选择范围，此时可以设计问题征询对方的意见。例如：“合同文本贵公司已经看过了，也基本同意我们的意见，是今天签署还是明天签署呢？”还比如：“这些货物，是本月 15 日之前运到还是 25 日前运到？” 通过这种问题将自己的意见抛给对方，使对方在一个很小的范围内进行选择。但这种提问方式属于强迫对方选择的方式，使用不当可能会招致对方反感，注意语气要缓和，措词要得体，不要显得专横跋扈、强加于人。提问的方式很多，不能一一叙述，需要根据实际情况，灵活运用。（四）谨慎答复对方问题对于法律工作者而言
24、，在磋商和谈判过程中的任何答复，都可能称为正式的承诺或正式的法律意见，需要承担相应的法律责任，所以，对于对方和己方的询问，都需要谨慎答复，因为如果答复不准确，就会给自己造成极大的被动。一般在谈判之前，已经对谈判过程中可能涉及的法律问题进行了论证和查询，对于已经有充分准备的问题，可以明确给与答复。但如果对方提出的问题是自己始料不及的，千万不要随口答复。为了使自己获得一个充分的思考时间，或者获得一个内部商量的机会，可以用“这方面资料还不全，还需要到相关部门确认”或“这个问题是一个新问题，我们还需要进一步讨论”等为由，不给对方当面答复。（五）有理有利说服对方谈判的过程也就是说服对方听取自己意见并尽可
25、能才能自己意见的过程，说服的目的是要设法让对方改变当初的想法而接受自己的意见，这是谈判工作中最艰难的一步。说服对方需要注意以下方面：1. 态度友善说服的前提是让对方能够信任自己，而让对方信任自己，要对对方表示友善和亲切，只有让对方感到亲切、可信，对方才更容易接受你的意见。2. 换位思考说服对方，必须站在对方的角度思考问题，所以，要向对方讲明接纳意见后的利弊得失。谈判的目的无非是获利，如果对方感到有利可图，或者觉得不会失去利益，或者能更少地失去利益，就会十分重视这种意见，就更容易接受建议。3. 坦率求实对于经营者而言，在商言商，所以在说服对方时，也应该坦率地说明自己的利益，使对方认为所提要求合情
26、合理，从而增加说服的可信度。4. 求同存异作为合作的双方，既有一致的利益，也有自身的考虑。此时，要更多地强调双方利益的一致性，从而让对方能够尽快作出决策。（六）不拘一格辩论技巧对于磋商谈判而言，进行辩论是下策。但既然是谈判，双方就有矛盾和焦点，为了表明自己的立场，维护自身的合理要求，有时也不得不与对方就某一问题进行辩论。当决定于对方就某一问题展开辩论时，需要注意以下方面：1. 针对对方对我方的指责，要充分说明针对对方对我方的指责，要论证我方意见和立场的正确性，说明自己意见的事实根据或法律根据。2. 针对对方的不合理意见，要及时反驳对于对方意见中不正确部分，不符合法律规定或不合国际惯例之处，或不
27、符合原合同的规定之处，要一一支持，对于对方得出的错误结论，可以从对方所依据的事实不可靠，或是不充分，或是根本就没有事实根据等方面指出，也可以指出对方的论点和论据之间没有逻辑联系，推导不科学。3. 抓大放小、突出重点辩论对于关系到我方原则的问题，绝不妥协；而对于枝节问题，能含糊就含糊，能妥协妥协，一般不要纠缠，以免耽误整个谈判进程。4. 客观公正、善意辩论辩论的目的不是争强好胜，而是为了合作，所以，要讲究原则，注意分寸、善意辩论。态度要客观，不要刻薄讽刺，也不能断章取义，歪曲对方的原意，特别是不要蛮不讲理。五、合同谈判中的文书格式五、合同谈判中的文书格式法律工作者参与谈判，必须注意将谈判的成果及
28、时整理成文字，让各方签字后作为正式的法律文件，为今后合同的解释、履行、争议解决奠定基础，也是规避合同谈判风险的主要途径。合同谈判过程中主要涉及的法律文书有会议记录、会议纪要、备忘录等形式。（一）会议记录会议记录是记明合同会谈双方或多方的会谈过程的书面材料。对于重要的合同谈判过程，在举行会议时，会谈的召集人和主持人应当首先征求当事人各方的意见，是否进行录音、录像和文字记录。如果各方同意安排人员记录会议的举行情况，就应该制作书面的会议记录，并由参与会议的各方当事人签字，从而形成具有法律效力的书面文件。会议记录的内容包括会议举行的时间、地点、召集人、主持人、出席人、会谈的主要内容等进行记录。会议记录
29、需要忠实地记载会议实况，保证记录的原始性、完整性和准确性。【示范文本示范文本】会议记录会议记录一、时间： 年 月 日 二、地点：三、出席人员：四、主持人：记录：五、会议流程：六、讨论事项：七、议案：参加人员签字：记录人员签字：年 月 日 （二）会议纪要在合同项目的谈判过程中，会议纪要是经常使用的格式文本之一，通过会议纪要，及时将会谈的成果固定下来，为下次会谈或最后合同文本的起草确定基本内容。【示范文本】 会议纪要会议纪要一：时间： 二：地点：三：参加人： 四：主持人：五：讨论主题：六：主要内容：1.会议的基本情况2.在如下问题达成共识3.分歧意见4.下一步工作安排5.其他事项的处理 参加人：
30、（签字）（三）备忘录备忘录也是书面合同的形式之一，它是指在双方或多方当事人在磋商谈判过程中，就某些事项达成一定程度的理解、谅解及一致意见，并将这种理解、谅解、一致意见以备忘录的形式记录下来，作为今后进一步磋商，达成最终协议的参考，并作为今后双方交易与合作的依据。由于许多合同的谈判过程较长，为了固定谈判成果，可以就某一次谈判制作谈判内容备忘录。在这种备忘录中，分为已经达成共识的内容，需要进一步讨论的内容，并初步确定下一次谈判的时间和地点。【示范文本示范文本】备忘录（谈判过程中使用）备忘录（谈判过程中使用）甲方： 公司乙方： 公司甲乙双方于 年 月 日在 （地点）就 （项目名称）合作事宜，经过协商
31、讨论，初步达成如下共识：一、 ；二、 ； 双方商定，于 年 月 日在 （地点）举行第二次会议，进一步讨论合作内容。甲方： 乙方：授权代表（签字） 授权代表：（签字）年 月 日 年 月 日有时，作为合同双方，经过谈判已经就主要合同内容达成一致，但具体合同条款还需要在会议后由各方具体部门和法务人员拟定，或者在签署单个合同时确定具体的权利义务，此时签署的备忘录又称为合作意向书或者框架协议。最终签署的备忘录在确认双方合作意向的基础上，确认合作各方的合作原则，并将合作各方的主要条款和合作框架勾勒出来。最终备忘录结构和普通协议的结构相似，分为签约各方、签约背景、主要条款、签署四个部分，如果合作项目并不大，
32、或者合同内容简单，也可以简化内容，然后由当事人签字盖章即可。【关联问题 】 1. 备忘录没有法律效力吗？在实务界，许多人将备忘录解释为不具有法律约束力文件，仅仅作为在正式合同签署前的一个意向性的文件。对于以上认识，我们认为是极其错误和偏颇的，原因如下：（1）协议的名称并不是判断是否具有法律效力的标准在法律实务中，当合同当事人双方经过协商签订协议时，很多时候不在意协议的名称，可以称之为协议、契约、合同、合作意向书、合作备忘录等等，但名称的不一致并不导致协议内容的不同，甚至有些协议连名称都没有。根据合同法第二十五条，承诺生效时合同成立。这里的承诺并不是对协议名称的承诺，所以，协议名称并不是判断是否
33、具有法律效力的标准。（2）判断是否具有法律效力的标准是具体内容作为合同当事人，签署协议时达成一致的是合同的内容，合同要约方发出的要约和对方的承诺都是针对合同内容进行，所以，判断是否具有法律效力的标准只能是合同内容。如果称为备忘录，但实际上已经具备合同的主要内容，也是具有法律约束力的，如果取名为合同，但不具备合同的必要条款，也是难以约束合同当事人的。（3）实务中只签署备忘录就互相履行合同也是存在的实务中，很多合作的当事人在签署备忘录后，就开始履行自己的义务，对方也接受了履新，这种以备忘录作为履行依据，并在实际履行中不但充实备忘录内容的情形，正好说明了决定备忘录的法律效力是当事人的合意。（4）各国
34、对于备忘录的效力认定存在不一致的现实情形各国对于备忘录的效力认定存在不一致的情形，所以，在涉外合同中，当事人在签署备忘录时，所以，如果希望备忘录不具有法律约束力，也只能在备忘录中明确约定“本备忘录对双方没有法律约束力。”2. 合同谈判中的所签署文书的作用在实务中，有一种意见认为，签署会议纪要、合作意向书等文书之后还需要签订正式的合同，且会议纪要、合作意向书的法律效力也是有疑问的。所以，在这些文件上面花费时间是不值得的，我们认为，这是一种错误的观点，实际上，签署会议纪要、合作意向书等谈判过程中的法律文件，至少有以下几方面的作用：（1）在会议纪要或合作备忘录中可以确定合作意向和合作原则，从而推进合
35、作过程，并在此基础上拟定合同条款。（2）遵守合作意向是一个诚信公司的行为准则，特别是对于发展多年的大公司而言，在签订会议纪要或合作备忘录之后，大多都能够认真履行。（3）对于不遵守合作意向的公司而言，如果能够收集到其恶意磋商合同的证据，即使合同最终不能签署正式合同，但由此给公司造成的损失，可能要求对方承担缔约过失责任。（4）合作意向文书可以就某些事项提前赋予法律效力，如双方承担信息保密义务，这样可以比较放心的与对方进一步磋商。3. 恶意违反备忘录约定如何适用合同法在我国对外引资过程中，经常出现中方和外方签订合作意向书或合作备忘录中，外方要求中方必须为正式签订合同做一些准备工作，例如先行征地、建设
36、厂房、成立筹备组、办理前期的一些行政审批程序等等，中方做出了很大投入，但由于外商的质量良莠不齐，部分外商无故拒签正式合同，给中方造成了很大损失。此种情形显然不属于缔约过失责任中的（一）、（二）两种情形，应属于“（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”以下是一个汽车公司与一个广告公司关于某一新型车型推广事项的合作备忘录文本，供参考。【示范文本】合作备忘录（会谈最终使用）合作备忘录（会谈最终使用）公司（以下简称“A 公司”）和北京 广告有限公司（以下简称“B 公司”）经过友好协商，就下述事项达成一致意见，并制作本合作备忘录，以资共同信守。第 1 条 A 公司同意以 B 公司作为其在中国大陆境内唯一的
37、 C 品牌车系列广告策划和品牌推广指定咨询公司，在本备忘录有效期间内，A 公司不再重复指定、启用其他公司。第 2 条 关于 A 公司在所有 4S 销售店的 C 品牌车的销售情况，C 品牌汽车经营认定的条件（即A 公司规定的户外 C 品牌车广告牌的设置标准和户内 C 品牌车展示专柜的设置标准），均由 B 公司接受各 4S 销售店咨询。第 3 条 A 公司应事先向 B 公司提交上述咨询业务对象的 4S 销售店名单，B 公司基于 A 公司的指名委托，仅以 A 公司事前提供的名单上记载的 4S 销售店为对象分别签订咨询合同，并针对该等销售店开展咨询业务，具体咨询合同复印件交 A 公司备案。第 4 条
38、A 公司确认每个 4S 销售店应支付人民币 元作为 B 公司向销售店开展咨询业务的费用，同时确认以 4S 销售店事先向 B 公司支付以上咨询费用作为 B 公司开展业务的前提条件。第 5 条 B 公司针对 4S 销售店开展的咨询业务，自 B 公司确认收到 4S 销售店支付的费用后开始，如 4S 销售店未支付费用，B 公司不开展相应的咨询业务。第 6 条 4S 销售店向 B 公司最后付款期限为 年 月 日，截止上述期限未支付咨询费用的 4S 销售店，B 公司将从本项咨询业务对象名单中排除。第 7 条 B 公司针对 4S 销售店分别开展咨询业务时，作为 A 公司指定管理公司，就本项工程进展情况负责随时向 A 公司报告。B 公司负责报告的内容如下：（1）4S 销售店与 B 公司的合同签署情况（2）4S 销售店向 B 公司费用支付情况（3）B 公司开展咨询业务的进行情况第 8 条 双方对在本合作项目中获取的对方所有秘密信息负有保密义务，未经对方事先书面同意，任何一方不得将对方的秘密信息向第三方披露。本条款效力不因本备忘录解除或终止而无效。第 9 条 本备忘录的有效期限自 年 月 日始至 年 月 日止。A 公司 B 公司授权代表： 授权代表：年 月 日 年 月 日